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一、宪法实施的自身条件

1．宪法文本的科学化。我国宪法定位为治国安邦的总章程，规定了序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机构、国旗、国歌、国徽、首都共四章138条。理论上分析，宪法的基本内容，应该为国家权力的有效运行和公民权利的充分保障。宪法是公民权利的保障书，列宁说：“宪法是一张写着公民权利的纸”。梁启超认为：宪法就是“限法”。在诸多的权利体系中，公民权利是最核心的价值，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。国家公权力的存在、运行的价值基础，就是保障公民权利的实现。因此，保障人权成为宪法的首要功能。宪法的使命就是解决政府权力的合法行使和保证公民权利不受侵害，宪法文本不应为公民设定义务。至于经济体制、企业和农村的生产经营管理方式、分配方式等等经济领域的问题，属于市场演化的过程，宪法无需规定也无法规定。2．宪法的稳定性。1901年，梁启超在《立宪法议》中疾呼：宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。我国宪法内容庞杂、变动频繁。从1954年宪法以降，前后修宪已达8次之多。一个可以随便修改的法律还说得上是根本法吗？美国宪法自1787年通过后，历经二百多年，只不过才通过了27个修正案，对美国社会的稳定居功至伟。3．宪法法律属性的确立。主流观点认为：宪法首先是个政治法，是统治阶级意志的体现，反映了阶级力量的对比关系等等，从而导致把宪法定位于政治法。这种定位的偏差导致过分强调宪法的政治性，漠视了宪法的法律属性。在西方社会，宪法也被认为是具有政治性的。美国有慷慨激昂的《独立宣言》；法国有荡气回肠的《人权宣言》，但再好的政治宣言也不能取代宪法规范。宪法应具有法律的一般特性：即明确的行为指引、完备的逻辑结构和违法责任的可诉性。这些规范是公权机关必须恪守、遵循的，如有违反，则必然招致否定评价并承担相应责任。对普通民众而言，宪法也应像其它法律一样也可以用来诉讼用以维权。把高在云端的宪法变成能在地上行走的、可以规范人们行为的法律。唯如是，宪法方能真正成为人民心中的最高法和根本法。

二、宪法实施的现存问题

宪法制定后，限于各种原因未能切实实施。在此方面，我们有过深刻的历史教训。不可否认，1982年宪法实施的总体情况是好的，但毋庸讳言，宪法的最高法律地位没有真正确立，违反宪法的现象还存在且部分学者甚至提出“良性违宪”的观点，宪法实施中还存在着困难、问题甚至阻力。主要表现在：

(一)宪法缺乏可操作性宪法典必须具有清晰的权利和义务逻辑结构，而我国宪法文本缺乏精确的要领和具体的行为模式以及行为后果的法律处理，人民法院难以技术操作，致使司法实践中，我国宪法缺乏“可诉性”，即可援用宪法引导行为、处理纠纷、调控社会。

（二）法院裁判不能援引宪法规范长期以来，宪法在司法实务中得不到实际适用。该现象的制度渊源是最高人民法院的三个批复：第一是《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，该批复在1955年7月30日生效。确立了在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据司法惯例。第二是1986年最高法院法（研）复[1986]31号，“在制定法律文书时引用的规范性法律文件包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。”该批复将宪法排除在法律文书引用之外，现在该批复已失效。但2009年颁行的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》法释〔2009〕14号依然沿袭该思路，把宪法排除在司法适用之外。该司法解释规定“裁判文书应当依法引用的规范性法律文件为：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释”。以上三个司法解释，导致宪法不能进入司法诉讼程序。从理论上讲，宪法内容规定了国体、政体、国家性质等最根本的问题，具有很强的政治属性，但另一方面，宪法也具有规范性、强制力等法律属性，应该得到司法机关的具体适用，进而保障公民的合法权益。

（三）民众缺乏宪法信仰由于传统文化中缺乏宪政的基因，致使民众对宪法、法律难以产生认同。依据西方的自然法思想，“权利天赋”，法律只不过是固有权利的外在表达。在中国，“权利法定”，“法者，著之于官府，施之于百姓。”自然百姓只有守法的份。现实生活中，因宪法规范不得司法援引，致使大量的违宪行为无法得到司法的判断，致使民众对宪法的权威产生怀疑，进而无法生成宪法信仰。习强调：“宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。”只有引导全社会树立宪法意识，使人们发自内心地尊重宪法、信仰宪法，把宪法内化为行为准则，积极主动地遵守宪法，宪法的实施才有可能。因此，应以国家宪法日的设立、宪法宣誓制度的确立等实实在在的活动为契机，在全社会开展宪法教育、弘扬宪法精神，使宪法价值、理念在全社会广为传播，推动宪法宣传教育常态化、长效化。纸上的宪法文本要变成实现的宪法生活，有一个重要的中间环节，就是要监督、保障宪法的实施。没有有效的措施保障宪法实施，宪法就可能成为一纸空文。

三、宪法实施的保障

一、重农战，轻工商

作为战国中期法家代表人物，商鞅为了实现秦国的富国强兵，大刀阔斧地推行变法，采取了与儒、墨、道、农等学派全然不同的政治、经济、军事、文化治国方略。商鞅变法最为核心的措施是施行农战政策。商鞅认为，农业是财富生产的源泉，发展农业可以增强秦国的经济势力，农业人口又可为征战提供兵源；战争则可以兼并他国，扩大封建国家的疆土。农业和战争是最重要的国家大事，能否使广大人民重视农战也就成了商鞅变法能否成功的关键。商鞅把农业视为“本业”，而把商业和手工业称为“末业”。“圣人治国之要，故令民归心于农。”为此，商鞅“重农抑商”，奖励耕织，“困末作而利本事”。为了保证封建国家的财源和兵源，商鞅规定凡是努力经营农业生产，多缴纳租税的，免去其本身的徭役；凡是弃农经商或怠惰以致贫穷而交不起租税的农民，没收为官府的奴婢。商鞅还采取加重关市的商品税，不许商人贩卖粮食，商人的奴仆必须服徭役等措施，迫使商人弃商归农。同时，商鞅还认为，国君要想控制天下战胜敌国，使自己立于不败之地，首先必须制服自己境内的平民。所以他说：“昔能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌，必先制其民者也。”

“故有国之道，务在弱民。”在这种思想指导下，商鞅理所当然要把人民严格纳入其强权政治、政策法律的指引和控制之中，使之完全围绕国家政治目的服务。商鞅变法时期秦国民众的生存生活状况不仅受到上述社会经济环境的影响，而且当时的政治、法律与制度环境，对消费的影响也很大，因此，当时的秦国所谓“民以殷盛”也不过是相对而言。韩非继承李悝、商鞅重农抑商思想，力主耕战政策，强调“富国以农”。“富国”是韩非的治国目的，而发展农业又是他富国的根本途径。韩非对于非农活动深恶痛绝，他指出，如果无需有耕种的劳苦就可以获得富足的实惠，无需冒打仗的危险便可以得到尊贵的官爵，那么人们谁不乐意这样干呢？结果就出现了一百个人从事于智力活动，却只有一个人致力于耕战事业的状况。从事于智力活动的人多了，法治就要遭到破坏；致力于耕战事业的人少了，国家就会变得贫弱。这就是社会所以混乱的原因。因此，韩非把学者（指战国末期的儒家）、言谈者（指纵横家）、带剑者（指游侠）、患御者（指依附贵族私门的人）和商工之民并称为“五蠹”，认为这五种人无益于耕战，就像蛀虫那样有害于社会，会造成国破朝灭，必须坚决去除。在“五蠹”中，韩非对商工之民尤为痛恨，指责他们“修治苦窳之器，聚弗靡之财，蓄积待时而侔农夫之利。”他们投机取巧非法获利，搜括到的财富超过了农民收入的几倍，获得的尊贵地位也远远超过从事耕战的人。韩非希望明君治理国家的政策，要使工商业者和游手好闲的人尽量减少，而且名位卑下，以免从事农耕的人少而致力于工商业的人多。韩非强调“富国以农”，力主耕战，固然有其积极意义；但他把工商业视为与农业对立甚至水火不容，这就走到了极端。商业是交换流通的重要部门，抑制商业的发展，势必造成整个国家的社会生产中交换环节的萎缩，“富国”将大打折扣，人民的消费也会受到很大影响。民乃国之根本，孔子曾言“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰与足？”此话精辟地揭示了民富与国富的辩证关系，民富才能国强，藏富于民是国家长治久安的基础，执政理念的偏离导致了秦国短暂强大之后的迅速灭亡。

二、抑消费，强法制

商鞅根据其重视农战、弱民强国的思想，进一步提出了废好恶、去享乐的主张。在他看来，“夫民忧则思，思则出度；乐则淫，淫则生佚。”为了防止人们出现淫乱之心，更好地维护统治阶级的长久统治，不仅要控制百姓的物质生活，更要进行精神管控，遏制百姓的喜怒哀乐。商鞅为了推行其重农抑商的政策，不惜以强权法令以控制社会经济、控制消费方式，他所采用的办法很多，其中一项就是对酒肉等“奢侈”消费品实行重税，使之十倍于成本，目的消减商贾之人，避免百姓大臣过度沉湎于吃喝玩乐。按他的说法就是：“商贾少，则上不费粟；民不能喜酣，则农不慢；大臣不荒饱，则国事不稽，主无过举。”商鞅为引导一种农业消费方式，反对人们消费酒肉，即对酒肉采用高价政策，以高价限制消费。但是，酒肉高价必然增加商人的利润，所以商鞅在提高酒肉价格的同时，大大加重对酒肉的征税。在这个问题上，商鞅对价格刺激生产、影响消费的作用已经有明确的认识，并充分运用了经济力量来实现政治目的。商鞅还指出，音乐、歌舞、装饰品及其它生活上的纵欲，不仅会造成物质上的浪费，更重要的是还会导致人们的精力分散，不安心农战，使人们的智巧得以发展，甚至还会激发人民的反叛之心，所以他提出要使“声服无通于百县”，这样百姓就会“行作不顾，休居不听。休居不听，则气不淫；行作不顾，则意必一。意一而气不淫，则草必垦矣。”在《商君书•说民》中，商鞅毫不掩饰地说：“礼乐，淫佚之徵也”，将礼制、音乐视作纵欲放荡的诱因，因此，他禁止各县声色娱乐，以一民意。

韩非对人性认识的出发点是“自为心”，他认为求利是人的本性，且一般人的欲望总是无止境的，难以满足。韩非特别告诫人们，过度的消费欲望会导致奢侈和怠惰，甚至会使人骄横放纵，最终陷入贫困。“今家人之治产也，相忍以饥寒，相强以劳苦，虽犯军旅之难，饥馑之患，温衣美食者必是家也。相怜以衣食，相惠以佚乐，天饥岁荒，嫁妻卖子者必是家也。”平日勤苦劳动，能忍受饥寒，这样的人家即使遭受战争的灾难饥饿的祸患，也能吃饱穿暖；平日安逸享乐，丰衣美食，遇到天灾荒年，就得卖妻卖子。“夫富家之爱子，财货足用。财货足用则轻用，轻用则侈泰……侈泰则家贫……此虽财用足而爱厚，轻利之患也”。韩非反对个人物质欲望的过分自由发展，主张经过自我调整，使自己的物质需求自止于足；而更重要的是，他因此主张君主可“操名利之柄”，利用人趋利避害的本性，使用“刑”、“德”两手，驱使人民进行耕战。韩非认为，仅靠“礼”是不足以规范、制约人的物质欲望的，所以他提出了“法”，“凡治天下必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣。”“故明主之治国也，适其时事以致财物，论其税赋以均贫富，厚其爵禄以尽贤能，重其刑罚以禁奸邪。使民以力得富，以过受罪，以功致赏，而不念慈惠之赐。此帝王之政也。”

韩非秉承了其师的“性恶”论，认为有鉴于人性之恶，必须以法治之，以“严刑”、“重罚”的“法治”来对治儒家的“德治”、“仁政”。法家强调以法立国，在经济领域也善用法治手段进行干预，甚至开创了运用征税等方式影响消费的先河，然而，严刑峻法的主要目的不过是与民争利，实现强权和扩张，短期内虽然帮助秦国实现了富国强兵，却终究难以摆脱其历史局限性。两千多年来，对法家的“法制”思想，对法家以强权法令以控制社会经济、抑制民众消费的行为主张，特别是对于商鞅及其变法的评价，一直是史学界争论不休的问题。司马迁把商鞅视为天性残忍少恩的人，认为商鞅最终在秦国落得个谋反的恶名是有缘故的，他指出“商君，其天资刻薄人也。迹其欲干孝公以帝王术，挟持浮说，非其质矣。且所因由嬖臣，及得用，刑公子虔，欺魏将昂，不师赵良之言，亦足发明商君之少恩矣。余尝读商君《开塞》、《耕战》书，与其人行事相类。卒受恶名于秦，有以也夫！”苏轼也认为商鞅变法是不顾人言，一意孤行，因召怨天下而灭亡，他在给宋神宗的上书中说：“惟商鞅变法不顾人言，骤至富强，亦以召怨天下……虽得天下，旋踵灭亡。”司马迁和苏轼对商鞅的评价代表了中国传统文化的主流观念，历史上几乎没有其它学派学者像法家这样，强调国家应该以严刑峻法干预社会经济生活。事实上，商鞅的悲剧在于他过度强调以农战富国、强国而不恤民情，忽视民生，悖于常理，以至“国强民弱”，民怨沸腾；而法家学派对人求利本性的客观认识，倡导以严格法律制度对经济活动进行监管的思想，仍值得借鉴。

作者：刘芳单位：云南财经大学财政与经济学院

一、从“十诫”看西方传统法律文化

伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到：依“不可杀人”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸淫”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见，“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中，而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族，“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治，这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国，它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会，最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变，进而归纳出西方法律文化的特点：

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局，虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密，精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展，但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变，而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时，西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象，“十诫”潜移默化地影响着西方的法制，如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括：《十诫》、对《摩西律法》的重述，对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。

尤其是十一和十二世纪基督教世界复兴后，教会法学家大量地将罗马法和《圣经》法中的“十诫”作为当时法律的渊源，以至形成了“罗马——教规式”的法律体系。而“摩西十诫”作为上位的神学的戒律原则，自然也会对后世作为下位的法律规则产生影响，如它促使了各部门法形成和划分。此外，路德派法学家则运用“Melanchthon的论题方法”把各个部门法置于“十诫”的基础之上。所以“摩西十诫”的伟大意义在于，它为人类的和谐发展指明了前提——必须对神保持最虔诚的信仰；必须服从上帝为人类制定的戒令；必须保证上帝设定的社会秩序之完整。从而通过世俗社会的进步；通过法律与秩序的构建；通过契约和私法的保护来调整各方的利益，确保社会的稳定。另一方面，传统的“十诫”文化为教会法乃至世俗法的产生夯实了基础，在其后一系列的仪式活动发展出了具有权威性和普遍性法律制度。如，在十一至十三世纪的宗教法律改革中，通过对圣事的管辖发展出的教会婚姻法，对遗嘱的管辖发展出教会继承法，对教会有薪圣职的管辖产生出教会财产法，对誓言的强调发展出教会契约法，对罪孽的管辖发展出关于犯罪和侵权的法律体系，与五种管辖权相关，又发展出教会司法程序。正是基于此，西方传统法律文化也在这个过程中逐渐积累沉淀，尊重契约和社会秩序以及关注私法和个人权益成为了西方法律文化变迁中不可磨灭的印记，也是最显著的特点之一，这便是“摩西十诫”留给法律世界最宝贵的精神遗产。

一、控股股东对小股东信义义务规定的缺失

传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系，控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而，几乎所有国家的司法实践都注意到，控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突，所以，控制权行使必须兼顾其他股东的利益，至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年，美国便开始将董事信义义务适用于控股股东，在南太平洋公司诉博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布兰代斯（Brandeis）法官明确指出，当控股股东行使其控制权时，理应如董事那样，对中小股东负有信义义务。①同年，纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判决中指出：“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时，他们必须平等地对待所有股东，法律要求他们以最大诚信为公司尽义务，衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年，马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案时注意到，集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范，难以适用于众多的小股东投资者，小股东以传统信义义务为基础，挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难，其股份缺少可自由转让的市场，小股东被禁锢在非常不利的境遇之中，因此，有必要课以加重的信义义务，以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出，封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间，所负的信义义务应当相同，股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年，在史密斯诉大西洋财产公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，马萨诸塞州上诉法院甚至判定，在封闭式公司中，依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务，其以满不在乎的心态否决公司决议，使公司遭受本可避免的风险和损失，属于滥用权利的失信行为。

④从1843年的福斯诉哈伯特尔（Fossv．Har－bottle）案开始，英国逐步确立了股东代表公司利益提起诉讼的权利，然而，股东代表诉讼的起诉权也由此受到严格限制：交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力，即使被认为有错，股东也不得为此起诉，这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼，但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面，“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生：当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时，成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入，意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家，德国联邦法院在1976年的一次判决中强调：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司及其他股东的利益产生影响，所以，应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年，德国联邦法院在利诺泰普（lino－type）案的审理中肯定了股东之间的信义义务。

该案的判决内容表明了德国法院的态度：（1）当控股股东行使控制权时，有可能损害其他股东之公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；（2）法院一直以来否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果；（3）信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景，我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象，控股股东通过资本的多数表决原则控制公司，其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中，贱卖上市公司控制的优质股权，将劣质资产注入到上市公司，肆意损害上市公司与中小股东的利益，等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④，到近年的“绿大地”财务造假案⑤，可以看出，控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为，控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是，《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名，对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为，与前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理准则》位阶低，适用主体有限，难以满足公司治理实践的需要。基于上述，笔者认为，尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为，但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此，笔者建议：一方面，《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥，并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准；另一方面，还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权，控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益，也侵害中小股东的利益，所以，应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼，维护自身权利，最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。

二、忽视董事对债权人的信义义务

在早期公司法的实践中，公司人格独立理论得到严格遵守，英美法学说及判例大多认为，董事是公司的受信托人，原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特（Percivalv．Wright）案。在该案中，法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系，确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时，也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年，英国杰金斯（Jenkins）委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则：“董事只对公司本身负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，毫无疑问，对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而，随着实践的发展，董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默（Woodv．Dumme）案①，是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中，公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞（Story）法官指出，由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害，债权人可以对其错误分配资产的行为提起诉讼。根据斯托瑞法官的意见，公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金，即“信托基金原则”。［4］当然，根据现代信托法，公司和债权人之间并不存在真实的信托关系，因此，尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决，董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年，特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中，艾伦（Allen）法官指出，股东具有将债权人的钱用于赌博的动机，如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益，那么，他们就会希望董事做出风险决策。例如，有负面净现值的高风险、高收益项目；与股东相反，公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利，因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。［5］根据艾伦法官的意见，传统信托模式发生变更的条件是，公司进入“濒临破产”阶段，即当公司陷入严重的财务困境时，董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述观点，认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护，当公司不偿还债务时，这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此，法院重申，濒临破产时董事对债权人不负有义务，但对公司负有持续性义务。④2007年5月，特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点，认为只有在公司实际破产时，董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔（Noble）法官认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提起诉讼的人的身份，应从股东转移给债权人，股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论，这意味着，债权人在公司实际破产时，不仅受到合同法或侵权法的保护，还可以从公司法中找到相应的救济途径。［6］综上，尽管对此问题仍存争议，但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形，已见诸国外的司法实践。在我国，只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”

在实践中则被认为，债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护，依照传统公司法理论，债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人，其与公司除了契约关系外，不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明，如果公司资本中存在一定比例的债权性资本，则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视，公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求，债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升，必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”，虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责，但这一制度在《公司法》中的规定比较原则，而在实践中的适用条件却较苛刻，不足以保护公司债权人的正当利益。近年来，我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后，导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如，董事及控股股东恶意处置公司财产，不依法履行清算义务，以虚假清算报告骗取注销登记，未经清算即办理注销登记，等等。为解决上述问题，最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外，从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出，控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明，通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述，笔者认为，立法者应当关注董事信义义务制度的完善，并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。

三、忽视商业判断规则的引入和运用

一、审判独立彰显自主司法改革的特色

审判独立是人类政治文明的共同理念和原则，但原则的公理性并不意味着具体制度的普适性，它只有与特定的政治文化和社会制度相结合，才能形成具有雄厚生命力的具体实践。在我国，只有充分认识到特有的政体国情，坚持人民代表大会制度，在此基础上深化司法体制改革，法院依法独立行使审判权才能真正得以贯彻落实，才能体现中国自主型司法改革的特色。我们应立足于中国宪法框架和现行法律体系，积极探究可能影响法院独立审判的消极因素及现实障碍。阻滞法院独立审判的主要现实障碍在于行政干预。法律学者诺内特和塞尔兹尼克指出:“法治诞生于法律机构取得足够权威以规范约束政府权力行使的时候，这意味着法制的实现须以法律机构能够制约政府为条件。”

现实生活中我国的情况不容乐观，近年来行政干预司法案件多有发生，有的地方甚至出现“以行政协调代替法院审判”的恶性事件。为此，需要赋予法院和法官维护独立审判的相应手段，以排除干涉、捍卫独立审判的宪法原则。认真反思和型构我国法院现行的财政体制与人事体制，消解阻滞审判独立的制约因素，消除司法腐败和不公，增强法院对各种外部力量的抗干扰能力，营造和赋予法院独立行使审判权的宽松空间环境。《决定》提出:“改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离。”这为我们指明了司法改革的方向。十八届四中全会作出的《决定》指出:“保证公正司法，提高司法公信力。”这为中国的司法改革确立了明确的主题和目标，并规划和设计了构建具有中国特色的保障法院审判独立的有效途径和实现机制。法院依法独立行使审判权，从外延看意味着在审理案件时不受行政机关、社会团体和个人的干涉;从内涵看意味着审判权的主体是作为人民法院的整体。审判权的主体与行使审判权的具体组织不能混为一谈，审判机关内部既存在审判权，又存在审判管理权。审判权要在确保审判独立的前提下接受管理，管理权要在尊重审判权的前提下热忱服务，审判管理权不能代替和侵蚀审判权。

正如《决定》所指出的:“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。”党的领导是保障审判独立的现实推动力和不可或缺的政治资源。从逻辑上讲，党的领导和审判独立并不矛盾，恰恰相反，落实法院审判独立的宪法地位，始终要坚持党的领导。党对司法工作的领导属于路线、方针、政策的领导，这在司法实践领域集中表现为党在意识形态方面的引领作用。从政治体制上对党的领导进行法律定位并施以有效的规范监督是实现审判独立的切入点，这既是由中国司法国情所决定的，也是加强党的执政能力、改进党对司法工作领导的必然要求。

建立具有中国特色社会主义司法制度，内在地要求司法体制与我国政治、经济、文化的具体国情因素相适应，中国的自主型司法改革在战略上呈现出渐进式发展的路线图。任何一个成熟的审判独立运行机制之形成，都不可能纯粹来自人们的理性设计，更不可能诉求于事先规划好的天衣无缝的改革方案，而主要脱胎于点滴的经验累积，仰赖于操作层面上的小处着手，通过一个又一个具体环节上的实质突破，使我国审判独立实现机制避免宣言性的苍白设计，最终促成司法体制的根本变革。法院办案遵循依法独立行使审判权的宪法原则是一切司法规律的基础，作为上层建筑的组成部分，法院具有上层建筑的共性，又具有不同于其他上层建筑的裁决性、亲历性等个性，这源于法院能够定纷止争、化解矛盾。由于传统文化和制度安排的差异多样，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征等各不相同，但无论怎样，任何一个国家的法院都必定承担着解决讼争、化解纠纷的司法职能，体现着基本的司法规律。我们应当坚持《决定》所提出的司法改革方案:“最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”

二、审判独立与错案追究

保障审判独立并不意味着审判组织和法官在具体行使审判权时可以摆脱一切形式的限制和约束。审判权不受干预和审判责任制度皆为落实审判独立宪法原则的举措。因此，审判责任制度建设应当与审判权独立行使的实现机制建设同步进行，尤其要完善防范滥用审判权和错案责任追究等有关方面的立法，严格落实《决定》指示，“对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分;造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”，保障审判独立宪法原则的实施。审判独立是以宪法为主导并由诉讼法、法院组织法等基本法律贯彻落实的一项重大而基本的原则，要使其不仅仅停留于立法层面，不仅仅作为一种目标追求和理念倡导而是成为一种生动的现实，从而真正实现法院独立公正行使审判权，人民法院就应当积极地参与社会管理创新，通过独立行使审判权以促进规则之治和法律之治的形成。法院参与和推动社会管理创新应立足于本职工作，坚持以独立审判为中心，通过发挥审判职能阐释法律内涵和精神，确立人们的行为路标和规则，引领社会诚信和善良风尚。实现审判独立是联系着各种复杂社会因素的实践问题，这要求人们处理好审判独立和联动司法的辩证关系。联动司法是整合社会资源化解纠纷的必由之路，它要求法院积极地介入政治，发挥审判在平衡国家权力结构和维护基本人权方面的作用;自觉接受人大及党委的监督，依靠人大和党委的支持排除不当干预，推动法院之间的协调联动，促成法院与社会的良性互动。着眼于社会角度深刻阐释审判独立在任何法治国家都是一个需要社会予以特别扶持的宪法原则。政府、法官、普通民众及社会各界都应尽力爱护和扶持该原则，独立审判与社会整体息息相关、与社会各方面存在着内在的必然联系。通过更新司法理念，正确把握审判独立的精神实质，将其积极内化为一种社会意识。

三、结语

一、坚持依宪治国是实现依法治国的基础性前提

新中国宪法事业60年的发展历程表明，宪法作为国家的根本大法，必须与国家经济社会发展的总体要求相适应，与党和国家的工作重心和主要任务相契合。我国宪法形成于党领导人民进行社会主义革命和建设的伟大实践之中，同党领导人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党领导人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连，是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的“诸法之宗”。我国宪法确定了我国的国体和政体，根本制度和根本任务，国家的领导核心和指导思想，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，爱国统一战线，社会主义法制原则，民主集中制原则，尊重和保障人权原则等一系列基本制度和原则，以根本大法的形式确认了党领导人民在中国特色社会主义建设中取得的理论和实践成果，以其至上的法律地位和强大的法制力量有力地保障了人民当家做主权利的行使，促进了改革开放和社会主义现代化建设，推动了构建社会主义法治国家的进程。

我国宪法是我国治国安邦的总章程，宪法的地位、原则和内容决定了其在中国特色社会主义法律体系中处于核心地位。因此，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。这一要求的提出，强调了依宪治国、依宪执政在全面推进依法治国战略布局中的重要性和根本性。一方面，我们党和国家行使权力、治国理政的所有活动都要以宪法为根本准则，在宪法框架内进行，不允许任何超越宪法特权的存在，这是全面推进依法治国的基石。另一方面，我国宪法明确规定了我们党在国家政治生活中的领导地位，坚持依宪治国就要坚持党的领导，从而保证改革开放和社会主义现代化建设的正确方向，这是推进社会主义法治的根本保证。总之，依宪治国是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工程，是实现党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一的先决条件。我们党作为执政党，只有牢记宪法原则，坚守宪法规定的国体、政体，坚持宪法规定的政治制度和社会制度的基本原则，切实保障广大人民群众各方面的合法权益，才能夯实执政基础和依法治国的根基，从而在推进国家治理能力和治理体系变革的历史进程中，实现建设社会主义法治国家的目标。

二、坚决维护宪法权威，切实加强宪法实施

当前，坚持依宪治国和依宪执政的首要任务就是要坚决维护宪法权威，切实加强宪法的实施和监督。党的十八届三中全会提出，要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把宪法实施的要求提高到一个新的水平。十八届四中全会进一步提出了完善宪法监督制度、健全宪法解释程序机制、维护宪法权威、弘扬宪法精神的一系列措施和要求。维护宪法尊严、确立宪法权威，是实现依宪治国的首要。法治权威的树立首先需要宪法权威的实现，只有这样才能为社会主义法治国家建设的顺利推进奠定基础。而宪法权威的树立来自人民群众发自内心的信仰和拥护，这就需要在推进依宪治国、依宪执政的过程中坚持人民的主体地位，坚持法律面前人人平等，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依照宪法和法律享有广泛的权利和自由，承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。

健全宪法实施和监督的各项制度，是实现依宪治国的关键。要抓好宪法实施工作，首先要坚持正确的政治方向，坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路，扩大社会主义民主，发展社会主义政治文明。其次，要加快社会主义法治国家建设，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。党的十八届四中全会更进一步提出，要完善全国人大及其常委会的宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件，从而在宪法监督的实施、宪法解释制度的建立等方面提出了新的要求。

坚持和完善党的领导，是实现依宪治国的根本保障。我们要坚持的中国特色社会主义法治道路，本质上是中国特色社会主义道路在法治领域的具体体现；我们要发展的中国特色社会主义法治理论，本质上是中国特色社会主义理论体系在法治问题上的理论成果；我们要建设的中国特色社会主义法治体系，本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式。一方面，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。我国宪法确立了中国共产党的领导地位，依据宪法治国理政是宪法赋予我们党的神圣职责和光荣使命。另一方面，我国宪法又是党领导人民制定的，它以根本大法的形式对党的路线方针政策进行了确认，使党的政策成为宪法和法律的灵魂和基础。从这个意义上说，党领导人民制定了宪法和法律，党就必须带领人民遵守和践行宪法和法律，党的领导与宪法权威在根本上是统一的。因此，坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国方略的题中应有之义，也是贯彻和实现依宪治国的根本保障。

作者：张晓敏单位：中国社会科学院马克思主义研究

一、域内外休息权制度比较

保障休息权实现的一个最主要的制度就是休假制度，为此各国根据各自的情况，安排休假，保障劳动者休息、休养的权利。德国主要实行带薪休假制度。根据德国法律规定，雇员每年享有24天的带薪休假。然而法律规定的与现实中的实际情况还存在不一致，实际生活中，大部分劳动协议都规定雇员不分资历高低，每年可有30个工作日的假期，算上其他的节假日，在一年中，德国人的休假占了一半时间。按照日本劳动基本法规定，出勤率在80%以上或连续工作6个月以上的劳动者，每年可以享受10天的带薪休假。6年6个月工龄以上的劳动者，每年可以有20天的带薪假期。此外，还有企业自行规定的婚丧嫁娶假、病假、产假、临时停产假、志愿者休假等有薪假日。日本国家公务员带薪休假时间一般在30天以内。［4］日本的节假日之多，可以在一定程度上缓解出行的交通压力。

就我国而言，国家在节假日实行强制休息制度以及对劳动者实行带薪休假制度。《劳动法》第40条规定:“用人单位在下列期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”2008年1月1日《职工带薪年休假条例》和9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》的和实施，是我国休假制度的一次重大进步，是对休息权的现实维护，也是国家在劳动保障和劳动福利方面所做的一个重大举措。《职工带薪休假制度条例》规定:“职工累计工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

二、我国劳动者休息权保障的不足及其对策

(一)我国劳动者休息权保障的不足之处随着法治进程的不断完善，我国不断出台关于劳动者休假的法律法规，逐步完善我国劳动者的休假制度。但在实践中仍然存在一些不足。第一，劳动者的休假权缺乏有力保障。我国《劳动法》中对劳动者工作的时间做出了上限规定以及对休假的最短时日做了下限的确定。但是实际中相当一部分劳动者的休假日都被加班等占据。有些企业为了追求利益，一线工作者根本不存在着休假，一年中的周末，法定节假日就是他们在岗位上加班加点的日子，对于休假日是可望而不可即。第二，政府在执行和监管的环节存在不足。政府这只“看得见的手”要发挥好作用，加强市场监管，维护市场秩序，弥补市场失灵。使带薪休假是一种弹性休假制度，需要政府刚性的支撑，如果没有政府的强制执行和监管，其则毫无意义。虽然《企业职工带薪年休假实施办法》规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门可拒不执行带薪休假制度的企业给予相应的惩罚措施，但事实证明，政府是监察力度不足，执行环节较弱，社会的监督机制也不健全，我国企业职工实际享受带薪休假的情况依然存在诸多问题，没有发挥其作用。

(二)我国保障劳动者休息权的对策我国宪法规定劳动者具有休息权，说明休息权作为公民的一项基本人权，一项宪法权利，需要国家给予保障，而政府作为国家行政机关在休息权的保障中理应充当相当重要的角色，当好劳动者休假权的“掌舵人”，企业对劳动者休假权规定实施过程中的“裁判员”，公平正义的维护者。完善我国保障劳动者休息权制度，要求如下:1．增强劳动者与用人单位的法律意识尽管公民的法律保护意识逐渐提高，但是在实际生活中，不乏有劳动者的法律意识淡薄，就业时处于劣势地位，需要政府的有效保障。首先，政府要注重劳动者及相关人员的法律专项教育。保障劳动者休息权的根源应当从观念意识上先做出改变，提高劳动者与用人单位的权利与义务意识，加强普法教育。就企业规模进行分类，对于中小企业的员工可采取发放法律文本小册子的形式，集中学习法律的一般规定，熟悉与劳动者休息权利保护相关的法律条文，尤其是新修订的相关法律。而大企业，侧重于对管理者的培训，提高管理者对劳动者切身利益的保障意识，尤其在劳动者休息权的保护方面。政府要让企业意识到，劳动者带薪休假不仅不会降低企业的工作效率，反而会提高劳动者的工作积极性，使其更愿意效劳，有利于形成企业的凝聚力，增强企业的活力与竞争力。其次，应培育劳动者的休假观念和维权意识。带薪休假制度实施的阻力主要来自于企业和劳动者双方，而其中一个很重要的原因是人们的休假观念落后，劳动者对带薪休假制度的认识存在某些方面的偏差，“主动弃休”。因此，政府要发挥其“看得见的手”的作用，使处于弱势的劳动者在合法维权过程中获得利益，这对于促进劳动者的维权意识具有重大作用。2．加大执法力度，提高行政执法的社会效益第一，政府可以建立有效、及时的信息反馈机制，比如设立专门的劳动争议纠纷投诉箱，信访部门也可设立专门的受理劳动争议的纠纷的信访机构，通过这些渠道收集民意、了解民情、知悉民需。第二，加大行政执法力度，尤其是政府部门监管的力度。建立常规检查机制，对于企业运行过程中出现的不良状况、劳资纠纷、违规运营的现象给予及时的排查与处理，为企业的茁壮成长营造良好的环境。加强对工会组织的规范和引导，激发其活力。第三，政府作为监管者、裁判者，需要提升其专业化管理水平。为了更好保障劳动者休息权，政府对劳动法及相关的规章制度应积极地给予了解和掌握，对劳资关系所处的社会环境及客观现实应给予全面而深入的了解。

作者：吴双远单位：广西大学法学院

一、经济法责任独立的必要性

经济法责任的独立，意指经济法责任与其他法律部分的责任相分离而独立存在，在理论的构建上形成自己的体系。

作为经济法理论的组成部分，经济法责任的独立也体现了经济法作为独立的法律部门的重要性。不论是在经济法的体系逻辑还是对于现实需要的重要性上，经济法责任的独立都有着重要的意义。

首先，经济法责任独立具有体系逻辑的必然性。国家在社会生活中拥有三个不同身份，而不同的身份分别归属不同的法律领域。这三种身份是行政管理者、经济管理者和国有资产所有者，分别对应行政法，经济法和民法这三个不同的法律部分。所谓经济管理就是国家经济管理职能部门对于经济生活的预测、指挥、监督等等。经济法有其自己的调整领域，经济法律关系不同于其他部门法律关系，因此，基于经济法律关系的法律责任自然尤其独特性。建立独立的经济法责任体系是经济法发展的必然要求，同刑法、民法和行政法拥有自己的责任体系一样，经济法责任的独立是经济法作为一个独立法律部门的需要。

其次，民事责任和行政责任具有局限性，不能满足经济法和社会发展的需求。不少人认为，经济法、民法和行政法调整的领域相重合，所以在国家协调经济运行中产生的责任，可以由民事责任和行政责任来解决，无需建立独立的经济法体系。这种观点无疑带有对经济法本身的误解。经济法和民法在精神价值和法律方法方面有根本的不同。仅用民法行政法的调整机制适用于经济法就一定会出现“梗阻”现象。经济法的本质特征是社会公共性，正是这种社会公共性突破了传统的公法和私法的二分，经济法是一种社会法，体现社会公共意志和利益，而不是国家意志和利益，或者私人意志和利益，所以经济法采用的不是单纯的个人主义和国家集体主义，而是一种社会本位的整体主义。因此对民法和行政法量身定做的责任体系必然不能完全适用在经济法上。经济法独有的精神价值和法律方法决定了经济法独立的法律部门地位，进而确保了经济法责任体系的独立性。同时，在现实社会中，将经济法责任与民事责任和行政责任部分，导致了职权与职责、权利义务的设置存在较大差距，造成权利、权利与责任的分离，所以极易产生权利和权力的滥用。结果是经济法调整失去弹性，使经济法陷入“一放就乱、一管就死”的进退维谷的境地。

二、经济法责任实现制度的完善

经济法责任主要从两方面得以实现，即行政机关执法和诉讼机制。经济法责任的欠缺虽然有法学理论上准备的不足，但是经济法责任执行制度的简陋也是一个重要原因。对于经济法责任执行制度的完善是催生独立的责任体系的一剂强心剂。

我国经济法实施机关主要是行政机关，所以很大部分的经济法责任也是有行政机关来执行。大量的经济冲突是在非司法力量的作用下得以缓解与消除。而由于经济法涉及面较广，所以应该建立较为专业的行政机构，提高对现实社会变化的敏感性。在提高执法机关专业性的同时，做到执法机关的权责统一，明确它们之间的职责划分，提高执法效率。此外，由于国家力量自身也存在局限性，所以借助社会力量，通过国家授权的行业内部自治管理来实现经济法责任也是一条创新之路。