知识产权独占与社会公共利益的调和范文

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知识产权制度的设计以鼓励创新、促进文明发展和社会进步为初衷，但随着制度的推进，知识产权未能把握垄断权授权的合理限度，被异化为专有权利滥用的手段，知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的矛盾愈发凸显;知识产权法的合理性也遭受到理论和现实的双重冲击，其中在计算机领域，开放源代码软件的出现对专有信息和共享信息的平衡具有里程碑的意义，给软件行业的开发和使用带来了前所未有的普及。开源运动所提倡的“自由、共享、协作”的知识创作理念得到实践，为知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的利益分配提供了新的选择路径。

1知识产权独占与社会公共利益的冲突

1.1专有权的膨胀威胁公共利益知识产权制度是近现代商品经济发展与科技进步演绎而来的法律制度创新，以鼓励创新、促进社会进步作为制度存在的价值追求。它在一定期限内授予权利人独占的垄断权，在法律的效力范围内排斥相同甚至类似的智力成果获得相同的知识产权权利，以保障正当权利人实现合理的预期收益。知识产权人所具有的独占性的垄断权是法律赋予经营者在竞争中的优势地位，但随着知识产权商业化进程的加深加快，有限的垄断权过度倾向于保护知识创新者的个人利益和追逐经济利益，出现权利膨胀和滥用现象，偏离了知识产权制度的功能、目的多元化的初衷。虽然整个社会的知识存量整体长势明显，但社会公众获取知识和信息的路径受到限制，部分应当被纳入共有领域的资源被一些权利异化的垄断者掌握，技术、信息、思想难以得到广泛传播和扩散，导致公共资源创造社会福祉的公益目标无法实现。

1.2反知识产权理论的出现知识产权制度本身的价值构造决定它是权利所赋予的专有独占权益与社会资源共享权益之间的平衡器，但是，过分强劲的知识产权保护、立法价值目标对专有权益的过度倾斜以及部分知识产权规则滞后和僵化导致该利益平衡器的部分功能失效也激化了反知识产权的思潮，传统的用来支撑知识产权正当性的“财产劳动理论”、“人格理论”和“功利主义激励理论”等知识产权法哲学理论遭受前所未有的抨击，学者们对知识产权垄断权力的正当性提出质疑，并以相应的批判理论强化自己的观点。从知识产权独占权益与社会公共权益平衡角度出发提出质疑的代表性的观点有以下两种:一是以美国的AnatolyVolynets为代表的“知识产权怀疑论”，对“功利主义”提出的知识产权能够激励创造性活动、推动社会总福利最大化、促进社会进步的价值功能进行合理怀疑，认为知识产权制度对社会、教育、文化和经济的发展产生了负面的妨碍效果。二是以美国的RichaardStallman为代表的学者提出的“反知识产权论”，提出限制甚至废除知识产权的主张，认为知识产权制度作为创造垄断的机制加剧了社会分配不公，威胁到社会竞争秩序、产业发展、社会公共福利，甚至给反垄断法的实施带来阻碍［1］。

1.3冲突的产物———“开源运动”的兴起反知识产权的活动不仅活跃于思想领域，同样充斥着实践领域。其中，上世纪末在网络领域兴起的知识共享运动便是反对知识产权垄断在知识和信息创造与传播方式中的典型表现。“知识共享运动是主张将作品的部分权利，特别是经济权利免费许可给用户的社会化运动，它起源于对知识产权制度赋予知识创造者垄断性的权利的不满，是反知识产权思潮在实践领域的体现。”［2］“开放源代码运动”是知识共享运动中的一个重要的具体分支。开放源码软件(Open－source)是一个新名词，它被定义为描述其源码可以被公众使用的软件，并且此软件的使用、修改和分发也不受许可证的限制。开放源码软件通常是有复制权的，它的许可证可能包含这样一些限制:注重保护它的开放源码状态，著者身份的公告，或者开发的控制。开放源码正在被公众利益软件组织注册为认证标记，这也是创立正式的开放源码定义的一种手段，它突破了著作权、专利权、商业秘密法律通过授予知识或信息创造或获得者独占的垄断权来保护和激励知识创新的传统模式，显示出“自由软件”在信息时代独有的特质，甚至有极端的观点认为这种开源模式违背了知识产权法的基本原理。开放源代码软件最为突出的特点主要包括以下几个方面:(1)追求和倡导“自由、共享、协作”的知识创作理念，崇尚知识和信息资源的共享;(2)与商业软件相比，软件的受众用户无需经过授权便可以自由地复制并对源代码进行修正、改进、使用和再次;(3)存在原始的知识产权人，权利人采用开源许可证(如GPL)的方式声明放弃部分知识产权权利，鼓励源代码的复制和传播;(4)不得将在原始软件的基础上修改和的衍生软件据为己有，不得申请著作权、专利权等知识产权保护，必须提供修改后的源代码或获取途径，保证下游用户对该共享资源的顺利获取;(5)不提供任何形式的担保，程序的性能、质量、侵权责任等所有风险都由被许可人自行承担。

2知识产权独占与社会公共利益的调和

2.1“利益平衡理论”

2.1.1利益平衡方法的发展沿革对利益平衡理念的运用，早在古希腊时代即已存在。如亚里士多德认为:法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于解决个别案件，因而需要用平衡的方法解决这种困难。他将平衡原则定义为当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的矫正［3］。17世纪以来，众多西方法学者对利益平衡方法在法学领域的运用进行了探讨，如德国学者赫克将利益平衡作为其法学体系中的一个重要范畴;法国的爱尔维修、英国的边沁、德国的耶林、美国的庞德等法学家对法律的利益平衡提出了较为相似的界定，即利益的平衡必定伴随着利益的取舍，要先考虑较重要的利益，尽量使其他利益作出较少牺牲的情况下达到法律利益的平衡。利益平衡的理念和方法在司法实践中发挥着定争止纷的重要作用，是法官所推崇和常用的司法审判手段。美国著名法官本杰明•卡多佐对利益平衡理论也多有研究，他认为法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择、在逻辑上可以接受的判决中作出抉策。另外，在上世纪中期日本兴起一种解释法律的方法:利益衡量论，该理论对于从利益的角度解释法律现象和指导司法实践也具有重要的借鉴意义。在当代社会中，利益平衡已成为法律制定、实施中的重要原则，其基本要领在于法律的制定或实施需要全面考虑其所调整的各方面利益关系，对利益进行充分的选择、评价和衡量，使法律调整的利益主体各得其所，而不过分损害任何一方的利益。

2.1.2国内外发展现状为了解决知识产权独占与社会公共利益的冲突问题，西方的学者早已提出利益平衡理论，如“著作权法包含了在激励作者创作和思想不受限制的传播的社会利益之间的平衡思想。”“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡。”与此同时，我国的学者也不乏对利益平衡理论的研究，吴汉东［4］曾指出要始终坚持利益平衡原则为现代知识产权法基本精神的观点。国内的学者中对利益平衡理论在知识产权中的适用研究以冯小青［5］的著作最多，他对“平衡理论”在知识产权价值构造与冲突协调方面进行了系统阐述，指出知识产权制度中的知识产权对智力产品垄断和社会公众对其合法需求构成了矛盾的两个方面，这两种矛盾始终存在，知识产权制度从设计(立法)到实施都体现了这种矛盾的此消彼长，为了实现知识产权的宗旨、功能，在激励论的层面上确立平衡原则则具有关键性的意义。此外，曹新明［1］也提出使用“权利弱化与利益分享理论”来重构知识产权制度，通过利益分享形式实现知识产权所有人利益和社会利益的平衡和利益最大化。

2.2开源软件与利益平衡理论之间的关系

2.2.1为开源软件的权益分配提供原则和标准开源运动虽为知识共享运动，但也存在权益分配格局。就开源运动内部的权属格局来说，无论是软件权利人还是用户的权利范围以及权利保护强度，都需要以均衡的结构为目标进行合理划分和配置，利益平衡原则正是为均衡的利益结构的建筑提供原则和标准。如果开源软件的权益保护范围过于狭窄，那么将导致对自由软件开发的激励动力不足;如果对开源社区共享资源的复制、使用设置过多的限制，则将难以满足受众用户对共享资源的需求，也将脱离开源运动发起的初衷，与其倡导的价值理念背道而驰。利益平衡原则的引入能够矫正开源运动内部失衡的法律结构。

2.2.2是开源运动的应有之义追溯开源运动萌发的特定社会背景，利益平衡机制无疑与其有着深刻的历史同源性。首先，开源运动正是因担负平衡社会主体利益的使命得以出现。进入信息时代之后，软件产业被各国列为具有重要战略性地位的先导性产业，并相继建立与软件相关的知识产权保护制度。但是，在强化知识产权保护的同时也催生了软件权利人垄断知识与信息的现象，造成专有权利人与社会公共需求之间的利益失衡，软件产业蓬勃发展，而社会公众对知识创造者垄断性权利的不满以及对知识共享和自由使用的期待情绪日益高涨，在这种背景下，开源运动应运而生，担负起平衡垄断权益和社会公共利益的使命。其次，利益平衡理论反过来为开源运动的合理存在提供了理论契机和支撑。马克思和恩格斯［6］曾指出:个人利益这种特殊利益始终在真正地反对着共同利益，使得以国家姿态出现的共同利益对特殊的利益进行实际的干涉和约束成为必要。开源运动也正是从维护正当合理的社会公共利益角度对软件的独占、垄断加以约束，因此，它的存在具有合理性和必要性。

3开源运动与知识产权独占的冲突与调和

开源软件对于调和知识产权独占欲与社会公共利益之间的冲突具有不可替代的地位，因为即便知识产权法中设置了合理使用、强制许可使用、交叉许可等诸多限制垄断权的制度，但是这些制度均被束缚在授予垄断权为核心的知识产权法律框架内，无法真正与知识产权的独占、专有形成有力的对抗和制衡，而开源运动可以。

3.1与著作权的冲突与调和开源运动所使用的著作权方面的标识为“Copy-left”，即“版可”。这与保护版权所使用的“Copy-right”相对应。仅从这两个单词所代表的法律意义便可发现，这是开源软件对著作权最直观的挑战，而更深层次的挑战在于开源软件对著作权的复制权、修改权、保护作品完整权等权利规则与内容的颠覆。Copyleft允许对程序进行自由复制、修改和扩展，从而使之成为自由软件。开源软件本身的共享性、免费性使得其大部分著作权已经被“社会化”了，即原著作权人不享有完整的著作权，修改者、利用者主要遵循相关的许可证制度就能自由使用各类代码［7］。与开源运动的理念相一致，著作权中的“合理使用制度”旨在调和著作权权利与社会公众之间的利益平衡，但是基于著作权法对合理使用制度的适用设置了严格的适用条件，其适用范围因而十分有限。而开源运动作为合理使用制度的延伸和扩展，通过开源软件许可证的方式对抗自由使用或公共使用所遭遇的法律障碍，为知识的自由获取提供了更广阔的途径。虽然“合理使用制度的尺度在具体实施中具有非常大的模糊性，给执法带来严重困难”［8］，实际作用较微弱，无法扭转著作权法对知识传播带来的消极影响，但是其促进知识共享和传播的理念与开源运动相一致，随着该制度的不断完善，其将会发挥更大的公益作用。

3.2与专利权的冲突与调和自由软件的精神领袖、自由软件基金会的创立者理查德•斯托尔在其GNU工程的论述中谈到:“我们面临的最坏威胁来自软件专利，它可以对自由软件的算法和功能加以限制可长达二十多年。”［9］然而，软件专利制度与开源运动的矛盾并非仅仅停留在这样的制度与理念层面，还蔓延到软件的商业市场运作中，具体表现为商业软件的专利化对开源软件的自由化演进造成阻碍。商业软件的开发商在追逐商业利益最大化时惯用的手段是对软件技术申请专利保护，其最大的野心是企图在某类软件领域形成技术垄断，掌握对技术规则和市场定价的支配权。商业软件在获得专利权之后，不仅增加了开源软件的专利侵权风险，还压制了开源软件对专利独占的对抗能力。商业软件专利化与开源软件自由化之间存在发展方向和价值目标上的冲突，但两者都离不开市场经济为其提供的生存环境，开源软件的生存同样依赖于商业模式，只是与专利化了的商业软件的盈利模式有所差异，如免费软件搭配硬件、免费软件搭配技术服务、免费软件搭配收费软件等销售方式，而且开源软件以这种生存方式显示出其强大的商业前景。而今，无论是电脑操作系统还是网络服务器，开源软件都已占据市场优势，打破了微软公司长期垄断专利软件市场的局面。作为开源软件的成功代表，Android手机操作系统更是显示出巨大的市场潜力。由此可见，开源软件并非完全对抗商业软件的专利化，而是选择了较为缓和的对抗方式，试图潜移默化地影响和改变专利化商业软件模式。

3.3与商业秘密的冲突与调和开源软件与商业秘密的冲突最为直观和明显。开源软件以自由开放为首要特点，允许公众免费复制甚至修改源代码;而商业秘密制度以保密的方式对软件进行保护，禁止复制和传播，除商业秘密所有人以外，其他任何人都无法接触该秘密，相关的技术及信息不会在社会范围内传播。非经权利人同意，对商业秘密的获取、披露、使用都属于商业秘密侵权行为，可能会承担相应的民事或行政责任，甚至可能触犯刑法，受到刑事制裁;而开源软件的用户只需同意和遵循开源许可证的相关条款便可任意使用。站在反垄断的立场，开源软件许可证制度对商业秘密制度无疑也是颠覆性的挑战。基于开源软件的开放性和商业秘密的保密性这两个截然相反的基本特质，至少在利用方式上的冲突无法调和。在追求的理念上看，商业秘密也不可能以开放、共享的姿态实现资源共享，除非商业秘密所有人愿意公开商业秘密，否则，它不可能成为公共的社会资源，并且受到法律无期限的保护。商业秘密对知识产权的保护强度远胜于专利制度和著作权制度，因此它与开源运动的对抗性更为尖锐，甚至是不可调和。

4开源运动的反思与重构

中国的开放源代码软件的发展还处于起步阶段，开源软件的利用还不够规范，潜在的风险居多，仍然需要知识产权的相关法律模式来为其发展保驾护航。无论是知识产权制度构建还是开源软件的长远规划，都能够从“利益平衡理论”中找到潜在的价值导向标和存在的理论正当性，与此同时，“利益平衡理论”也为开源运动提供了自我认识和自我反思的理论平台。

4.1辩证地看待开源软件与知识产权独占之间的利益冲突和矛盾(1)两者之间的对抗性并非不可调和。使用开放源代码的用户必须遵循开源许可证的规定，在规定中明确标有“版权标志”用来显示开源软件开发者的身份权利、软件的首次发表情况以及软件版权的有效性，即使用开源软件首先是以承认其版权为前提的。开源运动并不否认版权制度本身，只是反对知识产权对垄断专有权的过度保护。(2)开源软件的发展无法脱离知识产权的保护而独立存在。从法理学的角度讲，知识产品成为知识产权法的调整对象，除了商品经济和科学技术发展这两个前提条件外，只有当知识产品体现的社会利益为法律所认可并需要由法律加以保护和调整时，知识产品才成为知识产权的保护客体。开源软件体现了社会公共利益且是商品经济和科学技术发展的产物，完全属于应当被知识产权保护的客体范围内，应当受到知识产权的保护。开源软件虽然存在以许可证为依托的规则体系，但是其一旦发生权益纠纷，也不得不寻求法律的保护。开源运动的兴起是知识产权独占与社会利益调和的产物，同时在发展的过程中也不自觉地担当起协调知识产权专有权益和社会公共利益调和的功能。虽然开源软件的知识创作与保护模式与传统的知识产权制度本身存在冲突或对峙，作为抗衡知识创造者垄断权的运动的载体，它不断挑战知识产权的内在法律秩序，但其本身并不否认知识产权相关法律的功能，甚至还需要依赖知识产权制度框架的合理设计得以存在和兴盛。(3)开源运动所担负的使命与知识产权法的制度功能具有一致性。知识产权法被看作是知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合，只是在发展和适用的过程中被异化为垄断利益扩张的工具。开源软件也同样是以平衡个人与社会公众之间的利益的姿态出现，仅是为了限制这种被异化了的独占和垄断，推动知识产权实现知识资源从“专有领域”到“共有领域”的合理过渡和转化。实际上，两者在调和独占垄断权与社会公共利益之间的冲突上存在共识。

4.2始终坚持以利益平衡为最终价值导向，避免开源运动过度“开放”从而侵害到私人权益开源运动倡导知识创作和使用的“自由、共享、协作”，它代表了社会公众对知识与信息资源的合理需求，力求节制专有权利的滥用和个人利益的非理性扩张。但是，值得注意的是，要把握好个人利益和社会公共利益的界限或平衡点，在充分尊重私人权利的基础上争取公有领域应当享有的资源和权益，避免逾越界限，造成对私有权益的侵吞，挫伤个人贡献其智力成果的积极性。具体表现为要尊重和保护开源软件的后续开发者应该享有的权利。

4.3尝试用“利益平衡理论”调和开源软件内部的利益冲突目前在中国，开源软件的利用还不够规范，导致软件开发方之间、使用方之间以及软件开发方与使用方之间的利益格局经常出现冲突，可以尝试利用“利益平衡理论”解决在开源软件开发和使用过程中出现的众多利益冲突与矛盾，包括如无担保的许可证引起的著作权方与使用方之间的冲突;许可证权利排除条款引起的著作权人与后续开发者之间的利益冲突;侵权风险引发的软件开发者与使用者(或最终用户)之间的冲突;开源社区的无序引发的上游开发者与下游开发者之间的冲突等。利益平衡理论早期就是以解决个案的利益失衡问题的法律解释论或方法论的姿态出现，通过对利益的位阶分析，以优先利益获取最大且次要利益牺牲最小的路径寻求相对的公平正义。矛盾有对立的一面，但是也存在统一性，可以尝试利用“利益平衡理论”寻找开源软件中各个矛盾之间的统一性。

作者：王渊 贾丽娜 单位：兰州大学法学院