正当性论争知识产权论文范文

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一、知识产权正当性论争的原因

知识产权又被称为知识财产权，亦可称作知识财产所有权。与民法上的所有权相比，由于其客体的无形性从而导致了知识财产所有权与民法上的所有权存在诸多不同之处。(笔者认为，严格意义上讲，知识产权并不能称作完全所有权，称作相对所有权或许更加妥当。)知识产权制度起源于欧洲，1474年欧洲威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法，1709年英国颁布了世界上第一部著作权法即《安娜女王法令》，1804年法国颁布了世界上第一部《商标法》，初步构成了现代知识产权体系。随着科技的发展与社会的进步，一些新兴领域出现，知识产权的体系不断扩张。比如商业方法专利，在以前商业方法是不能被授予专利的，但随着美国StateStreetBank案的终结，商业方法专利成为可能，继之而来的是商业方法专利的大量涌现以及如火如荼的诉讼。设立知识产权的目的在于鼓励创新，那么知识产权与创新是否存在必然联系?此问题直接关系到知识产权制度设立的必要性问题。早在19世纪的欧洲，就曾出现过反知识产权运动。以荷兰和瑞士为例，荷兰早在1817年就颁布了国内第一部专利法，但这一部专利法因存在很大缺陷而在1869年被废止。瑞士在1866—1882年通过全民投票的方式将其国内的专利法予以废止。两国在这一时期的无专利制度给许多学者研究知识产权制度与促进科技创新之间是否具有正相关性提供了研究范例。研究结果却确令人大跌眼镜:两者之间并无显著的关联性。笔者认为，虽然在这一时期两国处于无专利状态，但两国均参加了《巴黎公约》，依据《巴黎公约》的规定，缔约国之间可以享受国民待遇与优先权限制，因而这里的无专利状态并不是绝对的。

目前国际上出现的反知识产权思潮，在否定知识产权正当性的过程中，往往从知识产权制度的垄断特性出发，针对知识产权制度在实际运行过程中产生的一些负面效应，从伦理角度大加挞伐，从道德维度对其进行指责。无可否认，知识产权制度本身是人为设定的，它是社会经济发展到一定阶段的产物，但任何制度都不是完美无缺的。依据澳大利亚法学家布拉德•谢尔曼，英国法学家莱昂内尔•本特利的观点，知识产权的演进过程可以分为两个阶段:前现代知识产权制度与现代知识产权制度。前现代知识产权制度正当性的依据是洛克的劳动财产论，现代知识产权制度所依据的是边沁的功利主义。前现代知识产权制度依据洛克的劳动财产理论基于这样的逻辑:我付出了劳动，而这种劳动是创造性的、全新的，我并没有拿走属于公众的东西，所以我付出了智力劳动的产品，应当成为我的财产。

但是，现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身即是否有价值，是否对社会公众有益，智力劳动仍然是该对象的前提，但它已经不受重视了。这个转向造成的结果是道德因素被逐渐弱化，效率因素逐渐扩张。因此，前现代知识产权的逻辑结构是“知识+道德”，而现代知识产权的逻辑结构是“知识+效率”。至此我们发现，知识产权制度性之论争，从哲学层面上讲实质上就是“权利”与“功利”之博弈。

二、知识产权正当性论争理论之缺陷

(一)劳动财产理论基础及缺陷1689年，英国思想家约翰•洛克在其撰写的政治论文《政府论》一文中提出了上帝赋予人类与生俱来的三项基本权利:生存权、自由权和财产权。在这三项基本权利中，财产权是最为核心也是最富有特色的部分。洛克的劳动财产论认为，人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品。［4］1该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用，但作为知识产权发源地的英国，最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的。英国的学者在讨论文学作品的财产权时，最初试图从罗马法中寻找支持依据。不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权的正当性依据，因为查士丁尼的《法学阶梯》指出，一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权。［5］24－27由于知识具有非竞争性，多一个人享用，不会影响他人的享用;具有非排他性，一旦公开，就无法控制他人享用。如果给知识界定产权，权利人必须首先公开，与别人交流，才能确定产权的边界，而一旦公开，其他人立即占有了权利人的知识，因此通过先占给知识界定产权是困难的，也就很难将其划归到财产的范畴。于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来，洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了很好的契机。洛克认为占有事物唯一正当的办法，就是直接从自然，从“万物之母”，而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的，唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它。每个人都是他自己的所有者，因而他通过自己的肉体的工作亦即劳动而获得物体，他理应成为该物体的所有者。因此，如果一个人将他的劳动，即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动，结合在没有主人的物体之上，那些东西就成为他所独有的财产，劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格。

洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据，提供了支撑，也成为知识产权最初的正当性根据。洛克认为，只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，就取得了该物的所有权。这种说法将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的。21世纪是知识财产攻防的关键时代，知识财产的攻防战略，不仅是企业，也是一个国家取得成功的关键。由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益，各国纷纷制定相应的知识产权战略，加大对知识产权的保护，因此知识产权体系日益出现扩张化的趋势。知识产权体系在日益扩张化的同时，知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化。作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论，在面对此问题时显得捉襟见肘。洛克的劳动财产理论，其本质就是私权神圣，对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产，劳动者可以随意处置，这是上帝赋予人与生俱来的权利，任何人无权剥夺。但是，在一些涉及人类共同福祉的领域，比如医药领域，面对一些困扰人类多年的顽疾，诸如癌症、白血病、艾滋病，我们首先考虑的不应该是授予该治疗方法以专利，而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者。因此，如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾，劳动财产理论无法作出合理的解释。正如格劳秀斯指出的，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。因为一个无形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。

(二)功利主义基础及缺陷功利主义可以溯源到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟的论著，但功利主义的典型代表和集大成者是杰里米•边沁(JeremyBentham，1748—1832)，他详尽且系统地完成了功利主义的学说。［8］功利主义学说用于知识产权领域形成了激励理论，即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利，以便其被广泛利用，从而促进技术的进步、产业的发展，进而最大程度地促进社会福祉。作为一种价值评判标准，功利主义包括三个方面:后果主义、福利主义、总量排序。后果主义是指对于行动、规则、机构等所做的一切选择都必须根据其后果来评价。福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上，它不直接关注诸如权利、责任等的实现或违反。如果把福利主义和后果主义联系起来，我们就会发现每一项选择必须按照它自身产生的效用来衡量，也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判，而后果状态要按其效用来评价。总量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量。

功利主义是一门实用主义哲学，与形而上的注重追求人类终极价值不同，它体现的是对现实生活的关怀，评价真理的标准是观察其实际效果如何，强调真理在经验上的可行，因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流观点。纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题，功利主义由于追求的是总量，而忽视了个体的不平等，因而遭受了许多反知识产权学者的批评。比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶，你是此列车的车长。如果继续行驶，将会导致5人丧生;如果换轨，便能救回该5人，可是又会导致1人丧生。面对此问题，如何选择?基于功利主义，其答案不言自明。以功利主义理论为支撑的知识产权领域，同样存在着这种选择。不管怎样选择，都会陷入一个两难的选择。我们可能对普遍的幸福感兴趣，但我们不仅关注总量，而且也关注幸福的不平等程度。

三、知识产权正当性理论之重构

对于为知识产权存在正当性提供支撑的两大理论，即劳动财产理论与功利主义理论，在具体的实践过程中都遇到了诸多困惑。因此有不少学者建议对支撑知识产权正当性理论进行重构，其中比较有代表性的为“权利弱化与利益分享理论”和“利益平衡理论”。第一种观点是由曹新明教授提出的，他认为随着知识产权体系的不断扩张，对于知识产权过分强劲的保护反而不利于社会的发展，因而对于权利人的产权应当加以限制，特别是对利用一些公共资源研发出的智力成果更要规定权利人的禁止权。［1］第二种观点是由冯晓青教授提出的，他认为知识产权法立法目的存在二元结构，即直接目的和最终目的，直接目的是为了鼓励创新，最终的目的是为了促进社会进步，增加社会福祉。为了实现知识产权法的立法目的，应以激励机制为基础，以利益平衡为手段，既强化知识产权的保护，又兼顾知识产权权利人与其他权利人之间的利益平衡。［10］从上面两种有代表性的观点可以看出，虽然双方各自思考的角度不同，但不可否认的是，这两种理论最终的目的都是为了调和知识产权的垄断利益与社会利益之间的矛盾，可谓殊途同归。五、结语21世纪是以知识经济为主导的时代，从过去的以产业规模为轴，到现代的以知识和创新为核心，此种逻辑的转换已经是现代国家在国际舞台上互相角逐，提升自身竞争力的关键。知识产权制度归根结底是由人设立的，任何一种由人设立的制度总会存在一定的缺陷和弊端，因而知识产权制度作为一种鼓励科技创新的重要手段，与其过度关注知识产权制度的存与废，还不如把重心转移到知识产权制度创设的目的上来，完美相关政策，设计相关配套制度，避免手段与目的的混淆，真正发挥知识产权制度的功能与作用。

作者：王志刚单位：兰州大学法学院法律硕士研究生