冲突法知识产权论文范文

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一、法律适用的新发展———多元化的适用规则

传统的跨国知识产权案件都是从国际统一实体规范和各国国内实体规范的角度来进行国际保护，而多年来的实践告诉我们，国际统一实体规范和国内实体规范不可能彻底解决跨国知识产权的法律适用问题，所以出现了实体法保护不足，冲突法规则还未完善的尴尬局面。在这种情况下，冲突法的作用日益凸显。最初在法律适用方面，权利要求地和权利来源地谁能更适合作为跨国知识产权案件的准据法是学者讨论的重点。为了论证各自的观点，学者们都提出了各自的理由。支持权利要求地作为准据法的理由如下:第一，法院可以拒绝适用他所不熟悉的法律，权利来源地的法律对法官来说就是不熟悉的法律，将法官置于陌生的环境当中将会使其无所适从。第二，适用权利来源地法将会产生这样的后果，即不同国家的知识产权在一个国家内将会享有不同的待遇。第三，适用权利来源地法将会导致当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法。［6］(10)支持权利来源地作为准据法的学者也提出了相应的反驳意见:第一，对法律的不熟悉不应该成为拒绝适用的理由，在其它领域同样存在相同的问题，法官却通过各种方式平等地对待本国和外国法律。以德国为代表的一些国家的观点认为，对其它国家法律陌生引起的困难并不是跨国知识产权案件所特有的，而是所有国际私法案件所固有的，比如在国际合同领域、国际侵权领域同样存在类似的问题。第二，适用权利来源地法可以避免在不同的国家给相同的知识财产以不同的待遇，这种法律适用稳定合理。第三，允许当事人选择首次的登记或者出版地来选择准据法并没有什么不合理的地方，这种选择要比侵权人选择准据法更加合适。传统的知识产权法律适用规则在如今发生了重大的变化。在知识产权领域，除了传统的权利要求地和权利来源地之外，在一些国家的理论和立法上出现了新的法律适用规则和新的理论学说。第一，分割理论的形成。分割论是与统一论相对应的一种主张。与统一论将知识产权视为一个整体不同，分割论主张应该按照法律关系的不同，对知识产权分别确定不同的法律适用规则。在知识产权领域是否应按照不同的方面适用不同的规则，学者的观点并不一致，但是目前分割论占据了主流。分割论的这种适用规则能够克服传统的知识产权连接点过于单一、僵硬的弊端，顺应国际私法整体发展的潮流，是生命力极其顽强、具有强大适应能力的理论。第二，最密切联系原则的适用。最密切联系原则最初在合同领域，后来扩及到侵权等其他领域。具有开放、灵活法律特征的最密切联系原则是传统国际私法的适用规则在知识产权法律适用问题上的初步尝试，但是这个原则也有无法精确认定什么是“最密切”的弊端。第三，当事人意思自治原则的运用。当事人意思自治原则主要体现在知识产权合同领域。知识产权的转让和许可，一般都是通过合同进行的。绝大多数的发达国家都将跨国知识产权合同纳入普通民商事合同的范围，故可以适用国际合同领域经常适用的当事人意思自治原则。究其原因在于发达国家是知识产权的主要输出国，认为知识产权合同是民商事合同，既然是民商事合同，就应当允许当事人自由选择他们所要适用的法律，但是这种选择应当受最密切联系原则和公共秩序原则的限制。而相反，发展中国家由于受到技术水平的限制，作为主要技术输入国，真正地想实现意思自治比较困难，要受到发达国家意志的左右，因为在经济实力方面的不平等很难实现选择准据法的平等。所以，发展中国家早期都拒绝意思自治原则。但是近些年来，发展中国家为了更好地引进知识产权和技术以发展本国经济，不再一律拒绝，而是选择了有条件地接受。第四，结果选择冲突规范的探讨。结果选择说在国际私法领域不是新鲜事物，在美国第二次冲突法革命的思潮中，美国学者利弗拉尔就提出了非常具有代表性的结果选择说。这个学说提出后，很多国家对其理论进行研究，并且在立法上制定了很多结果选择的冲突规范。而在知识产权的国际私法领域，结果选择说还停留在理论探讨阶段，有学者认为这种学说可以用在网络知识产权的侵权方面，可以制定“网络侵权，适用与案件保护程序更高的国家的法律”等类似的适用规则。［7］(68)以上新规则和新理论的出现表明，在知识产权的国际私法领域，传统的单边的法律适用规则已经无法适应司法实践的复杂多变，而双边或者多边的法律适用规则由于具有灵活、开放、以不变应万变的优势受到推崇。这种变化和发展顺应了整个国际私法发展的潮流，更加验证了知识产权的民商法私权属性。在国际私法蓬勃发展的潮流中，知识产权不可能逆向而动，独树一帜，而应该顺乎潮流，逐渐褪去特殊的光环，回归其本质。

二、创制方式的新发展———软法

传统的各个国家的知识产权冲突法呈现出各国内国法“各自为政”的局面，各个国家在是否承认法律冲突、如何解决法律冲突方面完全按照各自的偏好创制规则。在全世界范围内，发达国家与发展中国家在经济发展水平、科技状况、社会制度、法律发展等诸多方面存在着严重的差距和分歧，已经达成的以《伯尔尼公约》、《巴黎公约》为代表的国际公约无法彻底解决知识产权领域的法律适用问题。对于大多数国家而言，国内立法在国际知识产权关系的调整中仍然起着难以替代的作用。［8］(185)而在司法实践中，跨国知识产权纠纷的不断涌现、类型的日趋复杂，向各国法院的管辖权选择、法律适用规则和判决的承认和执行提出了新的挑战。ALI和MPI这两个项目代表了近年来知识产权冲突法领域的最新也是最高研究成果，它们都致力于推进知识产权冲突法的创制，它们共同的特征是均以软法的形式出现，希望用这种温和的形式影响国际公约的创制和各国立法的发展。可能项目成员考虑采取这种软法形式而非采取硬法形式比较适合现在知识产权领域的氛围，如果以条约或者公约的形式出现，将极有可能导致因经济实力上的差距、各自的利益和立场不同而无法达成一致的意见而搁浅。而在国际合同领域，《国际统一私法协会国际商事合同通则》以软法的方式出现，而没有采取施米托夫所倡导的国际商事合同公约的方式，取得了很大成功，它的方式给了学者很多启示。然而，软法形式在知识产权的冲突法领域是否可行还有待于实践的检验，这种方式受到了很多学者的质疑，也存在不可避免的风险。以软法方式出现的冲突法创制方式可以说是在此领域的一种新的努力和尝试，这种方式能否彻底改变冲突法各自为政的局面不容乐观。但是不管怎样，这两个项目成果很大程度上填补了知识产权冲突法领域的空白，内国法院可以选择性地借此填补国内法上相关条款的缺失。其所做出的努力和尝试的价值要远远大于其本身。

三、争端解决机制的新发展———多元化模式

与国际私法的其他领域相比，知识产权发展得比较晚，原因之一就是这个领域的跨国纠纷数量较之其他领域要少很多。而随着世界联系的紧密，知识产权跨国纠纷案件与日俱增，诉讼模式的效率低下、费用高昂的弊端凸显，这对纠纷的解决提出了新的问题和挑战。因此在跨国知识产权案件中，除了诉讼之外，出现了其它解决纠纷的模式。自20世纪60年代末起，以美国为代表的西方社会兴起了“ADR”的替代争端解决方法的运动来应对这种实践的需求。而在这种方式中，国际商事仲裁是被接纳最广的方式。传统的知识产权案件是不可仲裁的，原因还是由于它是通过国家授予的垄断权，这种带有公法色彩的权利由于性质特殊被排除在仲裁之外。但是这一情况发生了变化。各国在立法上逐渐放松了对知识产权可仲裁性的控制，并且可仲裁的范围呈现出不断扩大的趋势。从最初的版权和专有技术争议到知识产权的有效性纠纷和侵权纠纷，都逐步地纳入了仲裁的范围。而在司法实践当中，各国的仲裁机构也由最初的不予仲裁纷纷转变态度，开始了对各类知识产权案件的管辖。以上的分析告诉我们，跨国知识产权纠纷的争端解决机制已经由传统的单一诉讼模式向多元化的模式发展，目前以诉讼和仲裁为主，将来还会出现新的纠纷解决模式。国际私法的其它领域存在什么样的模式，知识产权领域就可以存在同样的模式。而这一变化和发展同样验证了知识产权的私权本质属性，在解决纠纷模式上它可以并且应该和其它民商事权利处于同等的地位。

综上所述，在知识产权的冲突法领域，无论是管辖权还是法律适用、创制方式、纠纷解决模式都发生了重大变化。这种新变化伴随着知识产权领域不断涌现的新情况和新问题而产生，又反过来服务于司法实践;这种新发展更是随着整个国际私法的不断向前发展而呈现。这种新变化和新发展在深层次上阐释了知识产权本质上就是一种私权，是一种民商事权利。至于它曾经的公法性质，所涉及的公共政策以及国家授予的垄断权都不可能从根本上改变它的私权属性。在整个国际社会高速发展又紧密联系的今天，知识产权应该顺应时代的潮流。我们应该满怀喜悦地拥抱知识产权冲突法领域的新发展，同时更应该理智清醒地看到发展的同时凸显的弊端，专属管辖权突破的同时引发的判决无法执行，国际社会没有协调一致的管辖权制度和法律适用规则带来的各自为政局面，知识产权领域的新发展只存在于为数不多的国家等都给我们提出了更加严峻的课题，这一切都需要整个国际社会共同面对。但是无论怎样，冲突法在知识产权领域的新发展各国有目共睹，任何理由的拒绝和排斥都是不明智的，冲突法在知识产权领域正在发挥着难以替代的作用，正在展现非常广阔的前景。

作者：耿华单位：吉林省高级人民法院法官