民间文学法律保护模式构造范文

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一、民族民间文学艺术表达概述

“民间文学艺术作品”这一概念,在我国的立法文件中最早见诸于1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》,该法第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。虽然该法在此处用的是“作品”一词,似乎和《著作权法》所保护的客体———作品一致,但笔者认为此处的“作品”实不能等同于一般意义上受《著作权法》保护的作品,因为若非如此的话,《著作权法》所称的“民间文学艺术作品”和国际上通用的“民间文学艺术表达”[2]一词是同一含义。但《著作权法》并未对“民间文学艺术表达(或作品)”作任何界定。笔者综合了国际国内相关著述将之定义如下:所谓(中国)民族民间文学艺术表达(或作品),是指在中华人民共和国领土范围内,有充分理由相信是由中国国民或某一民族集体创作的、世代相传并构成中华民族传统文化遗产之基本组成部分的艺术表述。具体表现为民间传说、民间诗歌、民间音乐、民间舞蹈、民间服饰、民间建筑、和民间宗教仪式等等。[1](P49)

民族民间文学具有群体创作、口耳相传、不断变化、延续性长等特点,没有形成固定下来的作品。因此,与《中华人民共和国著作权法》所保护的一般意义上的“作品”相比,民间文学艺术作品(或表达)具有如下特征:第一,主体不同。作品的主体是著作权人,也就是创作作品的自然人或者依法享有著作权的法人或其他组织;而民族民间文学艺术作品(或表达)是通过某个民族或某个地区几代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创作过程的产物,因此其主体身份不明确。第二,权利归属不同。作品的著作权归著作权人(含自然人、法人与其他组织);而民族民间文学艺术作品(或表达)因作者不是特定的个人,故其权利主体应为国家或某群体,具有群体性的特征。[2](P45)第三,客体范围不同。著作权的客体一般只是智力成果,智力成果是一种无形的财产权,必须依靠作品等载体形式才能为人们所感知;而民族民间文学艺术作品(或表达)的客体除了智力成果这一无形表达之外,还包括客观存在的具体之物,如民间建筑等有形表达,并且许多情况下是以无形与有形的有机结合而存在的。第四,保护期限不同。作品的保护期限是有限的,一般为作者有生之年加死亡后50年;但民族民间文学艺术作品(或表达)因可以在传承中不断修改、补充,从而不断完善和发展,仍处于不断的演变之中,故其保护期限也应是无限的。早自我国《著作权法》问世之前的20世纪50年代起,非洲、南美等地的一些发展中国家和最不发达国家由于具有丰富的民间文学艺术资源,首先提出了保护民族民间文学艺术表达的主张,要求在国家及国际层面上建立一种特殊的保护机制,以对抗对民间文学艺术表达的任何适当的利用,尤其对抗那些由境外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。这些国家大多主张以知识产权的方式,或者更具体的说以著作权的方式对民间文学予以保护。而美国和欧洲等地的西方发达国家,一方面因为自身文化底蕴不深厚,民族民间文化不发达,因此无法律保护的迫切需求;另一方面因为发达国家及其公民是发展中国家和不发达国家的文化遗产的最大受益人,他们凭借手中掌握的现代技术,记录甚至并依其好恶“改造”其他民族的传统文化形式,并最终借助各种化的大众传播媒体向公众传播以赚取大量的金钱和财富。所以发达国家极力反对以法律保护民族民间文学艺术表达。其表面理由是:民族民间文艺表达属于没有特定权利主体的文化现象,并且超过了法律的一定保护期,故应被视为“公有领域”的东西,任何公民和组织均可以对其进行复制、表演、翻译和改编,而无需征得他人的同意,更不必向他人支付使用费。因此那些自古以来就有的文化成果以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于共有资源,人人均可据自己所需取而用之。

由于我国在保护民族民间文学艺术方面存在立法的空白,使滥用民族民间文学艺术者有机可乘。与此同时,也有一些人在疑惑,民族民间文学艺术表达作为一种历史遗产,如果过分强调法律保护,这种资源是否会人为地被闲置,而不利于其传承与发展?因此不积极主张进行相应的立法。笔者认为,不能坐等直至大量的传统文化资源遭到破坏甚至灭绝,进而使受知识产权保护的创新失去了基础,中断了源泉,造成的损失已无法弥补时才感到痛心和后悔。何况,现代人以传统的民族民间文学艺术表达为素材和源泉所创作的作品,尚且受到了国家法律的明文保护,并因此获得了高额的经济报酬。那么那些创造、传承、发扬了民族民间文学艺术的弱势民众、民族的创造性劳动又如何体现其价值呢?因此绝不能因噎废食,而应该对我国浩如烟海的优秀民族民间文学艺术提供法律的、有力的、积极的保护。在选择民族民间文学艺术法律保护的方式时,世界各国大多选择了知识产权的保护模式,尤其是其中的著作权的保护模式。这种现象产生的原因有二:其一,民族民间文学艺术与知识产权所保护的客体一样,都属于一种智力创造的成果。其二,知识产权制度已有几百年的发展历史,成为了一种全球通用的、较为成熟的法律制度,发展中国家希望借助知识产权制度而将保护民族民间文艺推向全球,藉此对抗发达国家在知识产权中的强势地位。[3](P76)但是笔者认为,由发达国家极力推动而发展起来的知识产权制度,总体上是以保护创新为特征的。而民族民间文学艺术来源于传统,是一种传统的文化遗产资源,因此知识产权的固有理念不很适于对民间文学艺术的保护。

并且受知识产权制度中的著作权保护的“作品”,应该是文学艺术方面的已固定化的“成品”,而民族民间文学艺术具有延续性且仍处于不断发展演变过程中,难以形成《著作权法》意义上的“成品”。这表明《著作权法》因其固的的禀赋不能全面、有效的保护民族民间文学艺术。上述种种冲突均传递出这样一种讯息:即各发展中国家原先所设计的,单纯仰仗知识产权保护民族民间文学艺术的制度,因其先天的不足而难以发挥出制度设计者预期的功用,充其量也只是一种无奈的、过渡性的选择,这就要求我们在充分发挥知识产权制度应有的作用的同时,将目光投向其他领域的制度。根据民族民间文学艺术的特征和国内外的相关经验,笔者认为应该从以下思路确立我国保护民族民间文学艺术的法律机制:首先,应充分利用已有的法律资源,发挥知识产权制度和反不正当竞争法保护民族民间文学艺术表达的作用;其次,针对民族民间文学艺术表达的特征特别设立一些制度。即建立一种“知识产权法+反不正当竞争法+特设法定权利”的综合法律保护模式。

二、知识产权法律制度对民族民间文学艺术表达的保护

用知识产权保护民族民间文学艺术表达的根本意义在于从法律上确认其是一种财产,有独特价值,应该受到应有的保护。知识产权作为人们因智力劳动创造的成果所依法应享有的权利,包含有著作权、商标权和专利权等,其中的著作权和商标权都能对民族民间文学艺术提供保护。

1、著作权法提供的保护。如前所述,与受《著作权法》明确保护的对象———作品相比,民族民间文学艺术确有许多特殊之处,但这并不能成为《著作权法》不能对它提供保护的理由。相反的是,在目前国家没有专门立法规定的时候,我们更需要立足于现有的相关法律,尽可能利用已有的法律资源对之进行保护。由于民族民间文学艺术表达从总的方面说来也是一种智力创造的成果,与著作权的保护对象有许多类似之处。因此《著作权法》中的许多保护制度都可以用来保护民族民间文学艺术的权利人和相关人。例如《著作权法》规定的著作权人享有的精神权利如署名权、保护作品完整权和著作权人所拥有的各项经济权利,即复制权、演绎权、传播权或表演权等均可用来保护民族民间文学艺术。除此之外,与著作权有密切关系的邻接权制度也应同时赋予民族民间文学艺术的有关权利人。因此,应该在现有《著作权法》的框架内对民族民间文学艺术力所能及的保护。在利用《著作权法》对民族民间文学艺术提供保护的同时,应正视两者间存在的差异,明确以下两个问题:首先,《著作权法》中的权利主体一般是自然人、法人或其他组织。而民族民间文学艺术往往是特定区域、民族集体创作的结果,其具体作者身份不明、难以确定,因此属于一种特殊的群体性权利,故权利人难以参照《著作权法》中的制度予以简便的确认。按照修订后的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第15条第(4)款的规定,涉及作者不明的未出版作品时,如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国的国民,那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利,将由各该国国内立法来确定。不烽国家的法律也往往授权具有管理职责的某一政府组织或者某一非官方组织、团体行使诉权,代表合法权益受到侵犯的群体主张民间文学艺术的智力成果权(如非洲的埃及、突尼斯等)。这一模式虽具有权力集中、方便管理等优点,但是更适合于民族单一且人口较少、领土面积较小的国家。而我国是一个拥有五十多个民族的多民族国家,并且地广人多、幅员辽阔,不同地域之间的文化差异也非常明显,采取某一机构全权行使管理民族民间文学艺术表达的保护职责的设想很不现实。因此,根据我国的具体国情以及《宪法》第119条的原则性规定和《民族区域自治法》第38条的具体规定,在我国确立由少数民族区域自治机关的相应职能部门(当地的著作权行政管理部门和文化行政部门)为主的权利主体制度。授权上述主体在民族民间文学艺术表达这一群体性权利受到侵害时,可以依法主张权利。其次,著作权中的署名权是指权利人在作品上署名向世人宣告自己与特定作品间的关系的权利,其权利人一般为自然人或法人等,且具有确定性。而民族民间文学艺术表达因具有作者无法确定这一特殊性,故不能象一般文学作品一样,由特定的自然人、法人或其他组织来具体署名,但可笼统的用如“藏族史诗(《格萨尔》)”、“赫哲族民歌”或“景德镇陶瓷”等字样表明其归属。非权利人以某民族民间文学艺术表达为素材或源泉创作了新作品后应在作品中明确作“根据××××改编”的说明(如《乌苏里船歌》一案判决的:注明“根据赫哲族民间曲调改编”)。

2、商标法对民族民间文学艺术表达的保护,应主要借鉴其中驰名商标的特殊保护制度。我国2001年新修改的《中华人民共和国商标法》在第十三条(共两款)和第四十一条第二款对驰名商标的特殊保护作了规定,商标法第十三条第一款:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。第二款:就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。同时商标法第四十一条第二款还规定:驰名商标被他人抢先注册后,若抢注人为善意时,驰名商标所有权人有权在该商标注册后的五年内请求撤销该注册商标;若抢注人为恶意时,驰名商档所有权人有权随时请求撤销该注册商标。笔者认为,民族民间文学艺术表达和驰名商标一样,都具有悠长的发展历史,都能体现民族风格、优秀传统文化和民族特质,都能提升一个国家、一个民族在国际社会的知名度,都能给其合法权利人带来丰厚的经济收入。因此,随着我国对外开放水平的不断提高,经济与国际接轨的进程不断加快,我国商标法对驰名商标的上述特殊保护性规定,可以同样适用于对民族民间文学艺术表达的保护。首先,当某一民族民间文学艺术表达(如夜郎、侗族大歌等)被他人抢先进行商标注册时,商标管理机关有权对该注册申请予以驳回,不予注册。其次,若抢先注册成功后,权利人可以在一定期限内(抢注人为善意时)或随时(抢注人为恶意时)向有关机关提出异议,请求撤销该注册。

三、反不正当竞争法对民族民间文学艺术表达的保护

广义的反不正当竞争法,在西方被称作“经济宪法”或是“自由企业的大宪章”[4](P312),是维护市场竞争秩序的基本法律。其立法精神为:禁止食人而肥或者搭便车;禁止不正当地投机取巧或者巧取豪夺;维护公平、诚实信用等商业伦理”[5](P2-5)我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则,遵守公认的商业道德。”该条规定是我国反不正当竞争法的基础与灵魂,学界将这条规定称为“一般条款”(所谓一般条款,是指能支配整部法律,在法律规定的具体事实构成不敷适用的所有地方,都能适用的条款[6](P36)),一般条款既是兜底规范又是竞合规范。作为兜底规范,一般条款具有补充漏洞的作用;作为竞合规范,一般条款与其他具体规范在适用时是并行不悖的,[6](P37)共同发挥着维护市场竞争机制有序、良性发展的作用。因此,采有一般条款制度既能保证法律的稳定,又能克服制定法固有的封闭、僵硬的局限性,使法律能够灵活适应市场经济的变化,规制各种新出现的不法行为。一般条款要求市场活动参与人不得为获取不正当的利益而违反公认的商业道德。

而公认的商业道德,是市场经济中为了克服市场缺陷,市场主体对市场所具有的共同的道德体悟和认识。[7](P77)它要求市场活动参与人在商业活动中不得从事极端的不合乎经济伦理的行为。在经济全球化的大趋势下,文化的多样性问题逐渐引起国际组织和世界各国的高度重视。中国作为一个历史悠久、民族众多的文明古国,在重视对民间文学艺术表达保护的同时,也要驾驶对民间文学艺术的发掘,在法律的框架下,使民间文化遗产成为先进文化的组成部分,从而盘活文化遗产,弘扬我们的民族文化。盘活民族民间文学艺术表达应以“以效保护、合理利用”为原则,变消极保护为积极保护,将之进行合理的商业化开发。这一方面可以将我国优秀的民族民间文学艺术表达推向全世界,使世人都认识并折服于它们的绚丽多姿,另一方面可以充分利用它们的商业价值为其自身保护提供足够的资金。在商业化过程中就必须充分贯彻公认的商业道德。对于民族民间文学艺术市场化的过程中出现的诸如假冒抄袭现象、虚假标注作品来源和未以适当方式注明该民族民间文学艺术表达形式所出自的居民团体或地理位置等不正当行为,应尽量利用反不正当竞争法的立法精神和一般条款规定,进行强有力的打击和制裁。但是,由于民族民间文学艺术表达与知识产权法和反不正当竞争法保护的对象间毕竟存在一定差异,仅仅利用知识产权制度和反不正当竞争法对其保护确实存在一定局限性,因此,还需要针对民族民间文学艺术的特殊性,建立相应的配套特设法定权利制度共同发挥作用,以期对民族民间文学艺术表达提供周全的法律保护。

四、特设法定权利对民族民间文学艺术表达的保护

特设法定权利这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权,从而使其可依法禁止其他人针对受保护的传统文化资源实施某些行为(如对传统文化资源的非法使用和对传统文化资源的歧视与歪曲),或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时,权利人有权按照一定比例或方式获得利益。利用禁止权保护民族民间文学艺术表达,其效力范围体现为:民族民间文学艺术的合法权利人,一旦发现他人未经许可使用其拥的传统文化资源,有权向有关机关申请类似于商标法上的“临时禁令”和“即发侵权”的制止权[8](P161)。除此之外,权利人还有权禁止他人对其拥有的民族民间文学艺术进行歪曲、篡改和割裂的行为。最后,合法权利人还有权向司法、行政机关提起依法判令不法行为人停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等请求。这就可以防止并惩治商业社会中的“有心人”利用其掌握的现代科技,配以自己的片面理解和好恶随意“改造”和“渲染”其他民族,尤其是落后民族的传统文化资源的行为。在民族民间文学艺术表达的保护机制中建立受益权制度,实质是期望通过转移利益的制度,实现通过保护传统以鼓励创新的目的。促使拥有大量五彩斑斓的优秀民族民间文学艺术的尚不发达国家,将对本国的传统文化遗产的不致消灭的消极保护,变为保存与可持续利用并重的积极保护。

这样的话,一方面在全人类共同走向现代化的背景下保持文化与传统的多样性;另一方面积极挖掘传统的民族民间文学艺术表达在人类生产与生活中特有的作用和价值,使其服务于现代社会与现代文明。具体操作上,可以参照1992年的《生物多样性公约》和2001年底签订的《粮食与农业植物遗传资源条约》的规定,赋予民族民间文学艺术表达的提供者以利益共享权,即如果他人以某一民族民间文学艺术表达为素材或源泉创作了作品,受到了法律的保护,并因所汲取的资源而产生的作品商业化后获得了高额经济收入之后,受方应从其因利用该民族民间文学艺术表达而带来的经济利益中,提取出一部分给提供方。[1](P50)通过这样的利益分享机制,既可以使发展中国家和经济转型国家,在加强保护和可持续利用传统民间文学艺术表达的能力建设过程中获得一定的资金来源,又可以为世界文明和文化的多样性作出贡献。

五、结语

优美动人的歌舞,琅琅上口的歌谣,精美绝仑的服饰,精湛无比的工艺,风格迥异的地方戏,多彩多姿的民风民俗。这些丰富多彩的民族民间文化,既是我们中华民族世代相传的文化财富,也是我们发展先进文化的精神资源与民族根基;既是国家和民族生存和发展的内在动力,也是我们与世界各国交流的桥梁。但无可否认的事实却是,在经济全球化的背景下,由于工业化和城市化步伐的加快,生产和生活方式的改变,都市文化的冲击等,我国民族民间文化的保护面临着十分严峻的形势,亟需得到应有的保护。尽管从文化欣赏的角度来说,民间的就是民族的,民族的就是世界的;但是从文化特性与保护的层面上看,民间的只能是民族的,中国的民族民间文学艺术表达当然只能由中国自己来保护,这民民族民间文化的民族性决定的。令人欣喜的是,在当前许多国家呼唤早日出台国际性的民族民间文化保护总体框架的大背景下,我国也顺应形势,加紧了民族民间文化保护法的制定。目前,文化部已经起草了《民族民间文化保护法》(草稿),并提交全国人大审议。由此可见,我国民族民间文化(当然也包括了本文所关注的民族民间文学艺术表达)的法律保护体系的构建和完善应是指日可待的事。