典权制度存在的必要性范文

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纵观世界各国，并没有与之吻合的规定，可以说典权是中国传统物权交易的典范。随着债与担保方式的发展，国外也出现了类似的制度。如法、日的不动产质权，德国的担保用益，都与典权有相似之处。但是，结合西方经济发展背景和中国的文化传统分析，两者是有本质的区别。不动产质和用益担保实质都属于担保物权，其着眼点是“物”的对“债”的担保功能，其核心是债的实现，侧重的是对债权人的保护。而典则不然，典权着眼于“物之利用”以及对“出典人的保护”。保护的根基在于中国几千年来“重孝”之文化传统。虽然，现在很多学者对“典”的性质有过激烈的争论，并试图在“担保物权”和“用益物权”之间给典权找到一个合适的位置。但是，笔者认为，典权是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度，在物权特点上有着自己的特殊性。而想要在西方立法体制下，给典权给予完美的地位，肯定是不可能的。

为何否定典权的中国文化特色。其实，总结典权废除论的各种观点，最大的焦点就是典权存在的文化基础与现实意义，或者说是社会功能上。“一是保留传统文化特质的固有法情节；二是设立典权供公民选择适用，即“典权备用论”。但是，典权作为古代物权交易中一项广为流传、并经久不衰的制度，与中国传统文化密不可分。如果，用现代人功力主义的“功能观”来看待典权，否认文化的基础和底蕴，那么法律等一切形而上的制度便彻底沦为社会的工具。而所谓“民法”应是从群众而生的典型“市民社会的法”，它的运作更是离不开市民社会的文化基础。否认典权，实际上就是在否认传统的文化特色和习俗。

典权制度存在的中国文化遗存的必要性。法律实施过程中，大量引进的西方制度却遭遇瓶颈。笔者不禁疑问，为什么那些在西方好用的制度移植到中国就不行了呢？其实很多学者已经探究到原因，这正是因为很多的制度设计逐渐远离了中国的文化基础。我国近代物权制度也同样如此。多数观点都认可了典权“扶弱救贫”“重孝保业”的文化基础，但是再从文化底蕴中探究就会发现，典权更体现了儒家“均贫”“中庸”之道。在儒家思想中，生产的最终目的不是利益的最大化，分配比生产的意义更加重大，分配的均衡才是社会和谐的关键。从主观上讲，典权制度传递的这种和谐价值在现代社会尤其必要，这在文化遗存上也不失为一项宝贵的财富。客观上讲，如果说改革开放的几十年使人们的观念发生了巨大的变化，典权“救弱扶贫”“保护家产”的传统观念受到挑战。然而，由于我国幅员辽阔，经济发展不平衡，这种意识形态的变化必然也不会同步。典权作为传统文化，根深蒂固的存在于习惯中，这种文化型观念的改变也不可能是一蹴而就的。正如有学者认为，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人依循传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。

典权制度存在的现代文化扶持的可能性。随着中国经济的发展和城市改革的深入，典权面临的最大的挑战就是其存在的地产现实发生了改变。商品房大量进入市场，私人房产迅速增加。在物资丰富的今天，人们的选择也变得多样而随意。对物的“唯一依赖性”降低。试问“不愿失去不动产”的心理在现代还依然存在吗？“变卖家产”的心理情结在现代文明中是否还能找到文化的扶持？答案是肯定的。如果说典权在封建社会存在的文化基础是以“重孝”“守业”而衍生出的对变卖家产的顾忌。那么现在“守业”的思想应该仍然存在，因为即便是房产迅猛增长，但对于不动产拥有者来讲，仍会有一处是“情有独钟”。基于这样的心理，文化上的扶持便有了支撑。首先，典权在实现对物最大化利用的基础上，又兼具了融资功能。由于出典人回赎权存在着丧失的可能性，这就使该制度本身具有了一定督促性。这与其他融资方式形成的外在压力不同，对回赎权丧失的担心形成了一种内在压力，尤其是在抵押物权需变价受偿，而诚信机制又欠缺的情况下，典权更能促进在融资上诚信的建设；其次，典权在最终实现各方利益时程序相对简单，这在现代社会追求简便、效率的对物利用上，便有了经济理念上的支持。

典权制度与谁来为不想失去不动产者提供法律帮助。从全国人大法律委员会在关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中可以看出，立法者似乎认为在我国现有的制度中已经有了对典权制度的替代。对于融资，抵押和质押可替之；而典权保护“家产不败落”的功能，也可以通过附买回条件的买卖来实现。但是，由于典权有其固有的内容，这两种制度的替代也会是不完整的。抵押虽然可以达到筹集资金的目的，但是担保的数额只能小于不动产本身的价值。在实践中，所融资的金额是远远小于不动产价值的。并且，对于抵押权人，对抵押物除了一个优先权，不享有其他任何的利益。同时，如果抵押物的价值降低，则抵押权人也要承担借款不能受偿的风险。而这一点，在典权完全可以避免。还有一种替代方式，是附买回条件的买卖。对于不愿失去所有去的出卖人来讲，如果通过协议商定附买回条件，虽然表面上可以达到目的，但实则不然。由于我国物权变动采取登记主义，并且实行物权行为区分原则。也就说，当买卖达成，双方进行了物权登记，那么原权利人的所有权就已经消灭了。至于合同约定了附条件买回的条款，对原所有权人来讲也只能是债权意义上的保护。这样的保护明显弱于典权在物权意义上的保护，而对于那些不想失去不动产者来说更容易成为一纸空文。

现代社会中典当行的兴起似乎使典权制度迎来了新的运作契机，这也是典权在现代文化中存在的有力证明。一方面，在对资源有效利用上，典权具有较大的灵活性，相比于抵押和出租，典权对使用途径的限制更小。这便与现代民法文化中倡导“意思自治”“个人自由”相互辉映；另一方面，典权在融资上对借款人形成的是心理上的压力，这与自觉还款，民法诚信建设也非常有利。总之，传统的典权虽然具有浓厚的固有文化支撑，那么新环境下运作的典权也赋予新的文化内涵，使之能够适应新的文化土壤。（本文作者：黎婉婧单位：四川大学法学院）