传统法律文化研究的困境与思考范文
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摘要：
“文化”一词早已耳能详熟。在理论研究方面，对“文化”一词试图进行完整阐释的人也越来越多了，我们看到在学术或理论上对“文化”一词的表述五花八门，真可谓“百家争鸣”，但做到精准表述确非易事。“文化”一词古已有之。“法律文化”的概念，最早在国外出现于上世纪60年代后期，在我国研究起步较晚，至今无统一定论，形成了对中国传统法律文化研究的困境。中国传统法律文化遭遇时代变革中的转型期，笔者认为转型应当是在优秀传统文化基础上的转型，绝非是完全摒弃传统而新立的文化。
关键词：
文化；法律文化；中国传统法律文化
一、中国文化研究的困境
“文化”一词我们早已耳能详熟了，特别在今天很多的场合下人们常常用“文化”来区分人的素质与水平，而且还常常以某人的行为表现来评判某人有文化或没有文化、有素质或无素质。文化成了人人嘴上挂着的一个热词，好像不说“文化”自身就没有文化般。正是这样，才使“文化”一词被滥用的简直无法分辨。不同的人从各自不同的角度阐释“文化”，有些场合“文化”被说的高深莫测；有些场合“文化”又被贬低的一文不值；甚至还有用某单一民族区分文化的，如中国的汉族文化、儒家文化。特别是在这些年国家提出大力发展文化产业以来，文化更成了热议的话题，有些地方为发展旅游业促进地方经济，更是提出了“打造文化”的口号。①顺应市场的需求，使文化日益浅薄化已成为了一种趋势。在理论研究方面，对“文化”一词试图进行完整阐释的人越来越多了。由此，出现了听闻“文化”二字便心生“望而生畏”、“望而却步”、“望而雾里看花”的情景。面对这种现状，我们倒是很怀念延安时期至解放后50-60年代，那时对文化的解释或理解很淳朴，最能让工农接受而无歧义。如最早由我国著名作曲家马可创作于延安时期的秧歌剧《夫妻识字》，最后一句：“学习那文化最呀当紧呀么嗯哎哟”。这里所唱“文化”实际指的就是识字。那时不识字的人很多，扫盲是当紧的任务，所以“文化”就是一个非常简单和朴实的词。②
因此，提出文艺要面向工农兵，文化要让百姓看明白，是最简单的道理。如果“文化”搞成现如今这样复杂而高深莫测，百姓又怎能接受？事实上至今坊间几乎所有的父母还是从最简单的意义上在教育着自己的子女：“好好学习，将来成为一个有文化的人”，学习（知识）=文化。特别是在我国西部广大农村贫穷落后地区，文盲数仍占全国50％的情况下，这里的父母对子女的期盼就是能够成为一个有文化的人。③我国80年代后，随着改革开放，西方文化及各种文化袭来，文化便出现了“泛文化”的现象，诸如酒文化、饮食文化、影视文化、儒家文化、非物质文化、服饰文化、建筑文化、青楼文化等等举不胜举。总之“，文化”已成为了我们日常生活中使用频率特别高的一个词，也是一个越来越让人看不懂的词。如，最早我国广泛使用的“民族民间文化”的概念，后来改用“非物质文化”一词，恐怕至今很多人，特别是来自民间的“文化人”也说不清怎么“民间”的东西突然成为了“非物质”？事实上用中国文联执行副主席冯骥才的话解释文化，可能更易于让人明白。他曾针对一些地方为发展旅游经济，整合地方原有的特色文化资源，给予它商业包装和市场化的改造后，将这一行为称之为“打造文化”作为口号提出来的做法，提出了个人的见地和观点，他认为，文化岂能打造？“文化是时间和心灵酿造出来的，是一代代人共同的精神创造的成果，是自然积淀而成的。”④因此，如何研究中国文化，面对我国的国情，给出一个能够让广大人民群众都能够接受的文化概念，正是我们理论研究者与学者所面临的一个困境。
（一）文化的定义与分类的理论研究究竟什么是文化？目前在理论上观点各异，不少专家学者都从各自专业领域的角度试图给文化下一个准确的定义，但是，迄今为止也没有形成一个统一的定论。如从文化研究的角度给予定义时，认为文化是一种意识形态，但也不是绝对排他的。实际上文化是一种意识形态，是人类不断创新和传承下来的产物，由此也可以说文化是历史的积淀物。说到底，文化就是一种能够被世代传承和发展的、与各民族的历史、地理、风土人情、传统习俗、价值观念等相关联的意识形态。在众多学者的研究中，文化被分成了广义的文化和狭义的文化。所谓广义的文化，也称作“大文化”。如社会主义精神文明建设中涉及到的有关物质、制度和精神等宏观性方面的内容时，应当均在“大文化”的范畴内。而狭义的文化因关联到人们的衣食住行、风俗习惯、生活方式等具体而微观的内容，所以统称为狭义的文化。被视为文化进化论的代表人物泰勒，他给“文化”曾下过两次定义：其一，1865年在《人类早期历史与文化发展之研究》中，他认为文化是一个复杂的总体，是一种社会现象；其二，1871年他的《原始文化》一书，在原来定义的文化概念的基础上再次给文化做出了补充性的定义：认为文化是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何人作为一名社会成员而获得的能力和习惯在内的复杂整体。文化的分类从不同的角度进行分类时，其最终的结果也是不相同的，对文化进行结构剖析后，理论上形成了“两分说”“、三层次说”、“四层次说”以及“六大子系统说”等不同分类理论。但是，无论哪一种学说，都没有脱离了文化的基本内核即文化的物质性、制度性和精神性。可以说这是“大文化”视野下对文化的分类。总之，我们看到在学术或理论上对“文化”一词的表述五花八门，真可谓“百家争鸣”，做到精准表述确非易事，据说目前关于文化的概念就有200余种，可见研究文化的困境有多大。文化不像民间使用的那样自然与自如，使人能够深切感受到文化的本真与现实性。如在西藏的公交车上年轻人为老年人争着让座，而老年人坐着接过抱小孩妇女手中的孩子，为其减轻负担和减少危险，这看来非常正常的举止，但在西藏这样一个全民信教的社会中，人们对它的评价往往与宗教文化的本源联系起来，认为是信仰文化传承的结果。而在内地对同样的举止的评价总是与道德规范联系在一起，认为是传统文化“尊老爱幼”的文明表现。因此，文化作为一种意识形态在民间是最真实和最现实的让人感受到它的存在的。但是，从事理论研究的学者又不能不去在理论层面上努力去解释它，试图给它一个“像样”的说法，达到“标新立异”的目的。而这正是目前文化研究中所面临的一个困境。
（二）“文化”词源的历史考证从上述对文化的定义与分类的分析，我们可以看出，由于文化的种类和层次的不同，所表述的概念和内涵也不同。然而，中国有着五千年悠久的民族文化，对“文化”的词解或解字自古有之并形成了中华文化的重要组成部分。“文化”是中国语言系统中古已有之的词汇。“文”的本义，是指各色交错的纹理。《易•系辞下》载“：物相杂，故曰文。”⑤“化”古字为“匕”，会意。甲骨文,从二人,象二人相倒背之形,一正一反,以示变化。本义为改易、生成、造化。《黄帝内经•素问》：“化不可代，时不可违”。《礼记•中庸》：“可以赞天地之化育”。按照古人的释义“，化”就是指事物形态或性质的改变。⑥“文”与“化”合并使用，最早见于战国末年儒生编辑的《易•贲卦•象传》：（刚柔交错），天文也。文明以止，人文也。观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下。其中的“天文”是指天道自然规律；而“人文”是指伦理方面的社会规律。有“以文教化”的思想含义在其中。西汉以后，“文”与“化”两个字合成了一个整词，如《说苑•指武》中称：“圣人之治天下也，先文德而后武力。凡武之兴，为不服也。文化不改，然后加诛”。《文选•补之诗》称：“文化内辑，武功外悠”。至此，在汉语语言系统中，“文化”的本义就真正变成了“以文教化”。“以文教化”作为一个独特的事物，孕育于中国传统文化之中。随着时代的变迁，它已经成为了一个内涵、外延丰富而更加宽泛的词语。之所以说它还是一个“词语”，是因为至今它在理论上还是一个颇有争议，难以形成统一定论的词语，它还需要进一步被探索和研究，直至最终能有一个较为统一的定论或概念。从中国古人对“文”和“化”以及“文化”的整合使用与释义中我们可以看到一点，“文化”一词与“文明”是对应的一对儿关联词汇。文明与野蛮，是感性和理性的区别。文化和文明有包含和被包含的关系，所有文明都属于文化的范畴，但所有文化不一定都是文明的。有些古文化就不是文明的，一些色情文化也不是文明的，战争也是一种文化现象，它也是不文明的。文化通过比较才有先进和落后之分，文明是对同一时空的文化现象而言的。近日网上看到葛兆光的一篇题为《中国文化在五个方面遭遇的危机》文章，其引用了德国学者伊里亚斯在《文明的进程》一书中的观点。文化与文明同样属于社会意识形态，但是，伊里亚斯认为：文化是不需要特意传授的，它通过耳濡目染即可获得；而文明则相反，是必须通过学习才能获得的东西。因此“，有教养”、“有知识”、“懂规矩”等词语往往与文明相关连。在日常生活中，很多人是分不清这个道理的。特别是在当代大学生中我们缺少这方面的教育，致使一些大学生认为上了大学就有了文化，而有文化则必是文明的，分不清各种文化中的那些不文明的东西，被光怪陆离的浅薄文化所迷惑，有时还将不文明的东西反倒认为是文化去接受、标榜和宣扬，从而出现了价值观的嬗变。
二、中国“法律文化”研究的现状与困境
“法律文化”的概念，最早在国外出现于上世纪60年代后期，出于一种对于探求各种可能性的关注，美国法律社会学家劳伦斯.弗里德曼开始致力于详尽阐释并且应用这一概念，至1975年他正式出版了《法律制度》一书，该书较为全面的讨论了法律文化这一概念。佛里德曼对法律文化概念的定义方式,对美国、日本等国的大多数法律文化研究者都产生了一定的影响。他的理论架构认为“:法律制度是由三块构成的，即法律结构、构成要素以及法律文化。后来“法律文化”的概念“登陆”我国，我国一些学者也开始研究“法律文化”问题。最早见于1985年中央电视大学印发的孙国华教授主编的《法律基础理论》，该书设专节讨论了“法律文化”问题,由此“法律文化”研究便在中国法学界如火如荼的开展起来。其后，1994年8月武树臣教授作为国家七五科学重点研究项目出版了《中国传统法律文化》一书。该书试以法律实践活动的总体精神和宏观样式为标准，对具有数千年历史的中国传统法律文化进行了时代划分，借以探讨中国传统法律文化发展的阶段性。他认为“:法律文化是支配法律实践活动的价值基础和该价值基础社会化的过程或方式,前者称为‘法统’,后者称为‘法体’”。⑦同年10月，梁治平教授出版了《法律的文化解释》一书，他是我国较早注意到法律与文化的关系并开始其法律文化研究的学者之一,他被学界誉为“法律文化论的开创者”。他对法律文化的解释是：“把应用文化解释方法的法律研究叫做‘法律文化’”。还有一位比较有影响的人物是刘作翔教授，在其1999年出版的《法律文化理论》一书中,他比较系统的阐述了自己在法律文化概念构建方面的理论观点。⑧2011年2月由曾宪义教授总主编完成的教育部“哲学社会科学研究重大课题攻关项目”的课题成果《中国传统法律文化研究（10卷本）》正式出版。但是，对这套卷本至今无人做出任何评价。因为我国对法律文化的研究起步较晚，又加之现代世界文化交流是如此的密切和频繁，对“法律文化”给出一个准确的适格的定义也实非易事。单从法律文化的概念来讲，在我国如同前面所述，对文化的定义无统一定论一样，学术界直至今日也没有对法律文化形成过统一的说法，众说纷纭。我国约在2008年成立了中国法学会法律文化研究会，之后一些地方也随之相继成立了法律文化研究会。2012年成立了“中国民族法学研究会”，每年都在如期举办年会。但是，并没有真正解决了中国法律文化的定义问题，多数情况下研讨会都将民族自治权、民族地区的法治建设、民族习惯法与民间法、民族法制史等作为前沿问题，从实证角度进行研讨。这种现状为深入研究法律文化，特别是法律文化的基础理论研究带来了一定的困境。在法律的文化研究中，有一个问题应当在理论上有必要厘清，即究竟我们研究的是法律的文化，还是法律文化？笔者认为应当是法律的文化更为确切些。界定此定义的意义在于如何进一步界定法律的文化其研究范围问题。
三、研究中国传统法律的文化的现状与困境
谈到中国法律的文化，势必就会谈到中国传统法律的文化。谈及中国的传统文化很多学者自然都从中国5000年的历史开始探源，但凡涉及传统文化的转型，都会谈到中国历史上“五•四”新文化运动，甚至有人指责“五•四”运动摧毁了中国的传统文化，使中国的国学沦丧，出现了倒退的现象。笔者不敢妄加评论这种观点的正误性。但是，我国的传统文化出现灭失的情况是不争的事实，如我国诸多非物质文化遗产在逐渐消亡，致使我们正在为之拯救付出艰辛的努力。当然传统文化也在面临着一个转型的问题。如何转型，舍弃哪些传统文化？保留什么样的优秀文化？这是值得研究的重大课题。转型应当是在优秀传统文化基础上的转型，绝非是完全摒弃传统而新立的文化。在这样一个理念下讨论中国传统法律的文化，笔者认为，中国传统法律的文化，应当是指人们对中国几千年法律实践活动及其成果的认知、观念、意识等的统称。说到中国传统法律的文化，就自然会联想到一些有关法的文化的传说、古体字以及它们与法的文化的关系。在这方面，武树臣教授撰写了不少的文章并有深入的研究，如：《寻找远古的法———古文字与法文化》、《寻找最初的德-对先秦德观念形成过程的法文化考察》、《寻找最初的律———对古律字形成过程的法文化考察》、《寻找最初的刑-对古刑字形成过程的法文化考察》、《寻找最初的礼-对古礼字形成过程的法文化考察》、《寻找最初的法-对古法字形成过程的法文化考察》等。这些文章对我们认识我国传统法律的文化大有裨益。
（一）关于“独角兽”的传说和它的文化寓意“独角兽”对于学法的人来讲应当不陌生，但是，说到其中的文化寓意可能极少有人问津。有关“独角兽”的传说，中西方自古均有之，但其文化寓意却大不相同。传说，很久以前的独角兽出現在希伯來人的《圣经.旧约》中，这种额头长有一只角的馬叫做“re'em”，最初被译作“monokeros”，后来才演变成英文中的“unicorn”。公元前398年，古希腊的历史学家克特西亚斯（Ctesias）在他的书中将独角兽描述成一种野驴，非马。这种野驴的前额有一只独角，约有半米长。这只带有神秘独角的野驴从此流传了几个世纪。在欧洲大陆的传说中，独角兽是纯洁的化身，更被苏格兰选为王室的象征，它有时被描绘成雌性，而其角具有解毒的作用。到了中世纪的时候，独角兽才成为“权利”、“高贵”和“纯洁”的象征，它的角象征着“精神之箭”、“上帝之剑”、“阳光”和“神的启示”。这与当时的宗教文化有着很大的关联性。现代故事中人们常把独角兽简单地描写为长有独角的白马。当独角兽从历史的迷雾里显身于文学的领域时，它还是保持了它的纯洁性。里尔克（1875－1926），作为20世纪最有影响的德语诗人专门为《致奥尔弗斯的十四行诗》第二部第四首诗歌里写下了如下注释“：独角兽具有古老的、在中世纪一直备受推崇的贞节含义：据说它（对于凡夫俗子是非存在物）一旦出现，它就在处女为它捧着的‘银镜’中，也在‘她心中’，亦如在第二个同样纯净、同样隐秘的镜子中。”⑨中国神话中的“独角兽”与欧洲不同，它是一只在履行重要使命时才出现的吉祥之物，传说有6种形态，比较著名的有麒麟和獬豸（xiezhi）两种。
（二）古文字“灋”所体现的法文化在东汉文字学家许慎的《说文解字》中有这样一个字“灋”，它通常被解释为古体“法”字，其读音为fan，在这个字中有一个部分，即“廌”（zhi），被解释为：“廌，解廌，兽也，似牛，一角，古者诉讼，令触不直者”。即在古代进行神明裁判时，以被廌触者为败诉者。“法”常和“律”联系在一起，组成“法律”一词。清朝段玉裁著《说文解字注》说“：律者所以范天下之不一而归一，故曰均布也。”《唐律疏议.名例篇》指出“律之于法，文虽有殊，其义一也。”“法”和“律”都有“公平”、“正直”、“齐一”的意思。在外文中，拉丁文jus，法文droit,德文recht,俄文JIPaBo，也都兼有“公平”、“正义”的含义，有时又同权利的概念联系在一起。⑩獬豸、解廌的原意即用角抵。廌与法关联之意，为“公正不阿”。法字的偏旁“氵”，被解释为“法平如水”。自许慎《说文解字》对古文字“灋”作出如此解释后，我国在法学教育以及许多《法学词典》或《法学辞海》中都沿袭了这种解释，作为中国传统法律的文化内容被传承和保留了下来。
（三）獬豸与“獬豸冠”所体现的法文化獬豸，（xièzhì；豸字同猘）又称任法兽，古代传说中的异兽，相传形似羊，青毛，四足，头上有独角，善辩曲直，见人争斗即以角触不直者，因而也称直辨兽，触邪。实际上这是中国古代神明裁判的做法。王充在《论衡.是应》中说：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。”輯訛輥在古代，獬豸是执法公正的化身，古代法官戴的帽子又称“獬豸冠”。形制成冠戴于头上后，上行下效，獬豸冠在楚国成为时尚。秦代执法御史带着这种冠，汉承秦制也概莫能外。到了东汉时期，皋陶像与獬豸图成了衙门中不可缺少的饰品，而獬豸冠则被冠以法冠之名，执法官也因此被称为獬豸，这种服饰形制一直被延续下来至清代，御史和按察使等监察司法官员都一律戴獬豸冠，穿绣有“獬豸”图案的补服。皋陶，是上古传说中的人物。传说他是虞舜时的司法官，后常为狱官或狱神的代称。相传皋陶养有一只獬豸，能知道谁是有罪的人，皋陶审理案件，遇到疑难，就牵来獬豸，獬豸只触有罪的人。所以，衙门中悬挂着他的图像。显然，獬豸形象是蒙昧时代以神判法的遗迹。进入近代，仍将其视为法律与公正的偶像。现在很多法院的门前都有一只独角兽的雕塑。但是，这种围绕古文“灋”的结构和语源来揭示其远古文化内涵的做法，并不是不存在任何争论的。这些争论可以集中为一个核心问题：“灋”字是否与公平正义有关？有学者认为，中国传统乃至于今天法观念中并不存在公平与正义，许慎的“平之如水”之说，不过为“后世浅人所妄增”。从人类学的角度上看，“氵”的含义不是象征“公平”，而是表达一种功能。它指把有罪者置于水上，随流漂去，即今天所谓放逐。还有学者认为，许慎的解释在词源学上是值得怀疑的。因为，水的特征很多，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来组成了这个法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度呢？该学者认为，在先秦的文献中，强调水自上而下流动的文字更多。故此“，灋”的“氵”旁，更有可能意味着古人强调法是由上向下颁布的。輰訛輥甚至武树臣教授在其《寻找最初的法-对古法字形成过程的法文化考察》一文中也提出了“平之如水”，并非是“灋”的原意之说。而固守传统意义“法”字含义的学者则认为：古人为什么把法比作水呢?《荀子•宥坐》篇有一段记载孔子与他的学生子贡谈水的故事。孔子说:水“,主量必平,似法。盈不求概,似正。”这里是指用水作为衡量地平的标准,水盛满了用不着拿概去刮平。“概”是古代量米、麦时刮平斗斛的工具。古人之所以把“法”比作水,是说明“法”不是从有人类社会时就有的,而是人类社会发展到一定阶段后,社会上出现不公,是为了强“不公”以为“公”,调整这种“不公”的社会关系而使之“公”才出现的。古人认为“水”最能表现公平,这是古人长期对事物观察实践的结果。在当时的条件下,只有水最能显现绝对“平”的自然表象,因为水不平则流,所谓“平之如水”是也。上述争论不仅与“灋”这个字的所指有关，而且更关乎到我们如何理解中国古代最早的法的观念以及这种观念的变迁问题。在至今仍然影响着中国传统法律的文化中，法仅仅代表着以刑罚为基本手段推行的某种规则体系吗？除此之外，法是否还具有某种正当性或者说某种可以被人们接受、可以获得传承的属性？这些问题都值得我们进一步思考。
总之，研究中国文化、中国法律文化及中国传统法律文化都离不开对它们定义的界定问题。不能从基础理论上给予文化相应的定义，就很难能够深入研究法律文化、传统法律文化的内涵、研究对象以及研究范围。这正是研究中国传统法律文化的最大困境。
作者：包桂荣 单位：赤峰学院 政法学院
