中国传统调解制度现代转型范文

本站小编为你精心准备了中国传统调解制度现代转型参考范文，愿这些范文能点燃您思维的火花，激发您的写作灵感。欢迎深入阅读并收藏。

具有悠久历史的中国传统调解，在促进社会稳定与和谐方面具有其他制度难以替代的功能，但随着中国社会加速由传统向现代转型，传统调解赖以存在的社会基础正逐渐改变，因此，如何使这一“东方经验”再现辉煌，再次成为人们关注的重点问题。

一、中国传统调解面临的挑战

中国传统调解一直是中国传统社会解决民事纠纷的主要手段，即使经过中国共产党彻底的社会革命，原有的家族、行会制度，以及族绅、长老的权威破坏殆尽，调解依然在新中国盛行不衰，甚至处于绝对优势地位。1980年全国由人民调解委员会处理的案件数量与人民法院民事庭受理的第一审案件数量比为10.8：1，更为重要的是，在上个世纪80年代前期，法院受理的民事案件也大多以调解的方式结案，大约有70％—80％。但随着中国特色社会主义市场经济的发展，中国传统调解面临新的挑战。

(一)社会转型导致调解功能弱化

新中国成立以后，人民调解经过不断组织化和制度化，在上个世纪90年代中期达到了高潮以后，开始呈现下滑趋势，1990年人民调解纠纷总量为740.92万件，同年民事一审案件数量为291.6774万件，诉讼案件相当于调解案件的39.4％，而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件数量已经相当于调解案件的63.8％。2001年诉讼案件与调解案件的数量比例已经基本持平。自此以后，中国进入了“强诉讼、弱调解”的诉讼时代。调解在纠纷解决体系中功能的弱化，主要有以下三方面的原因。

首先，随着社会主义市场经济的发展，人们生存方式由集体化转向个别化，过去的“单位人”逐步摆脱单位的控制而获得自由，由此，带来自上而下的组织调解的调解员，无法获得成功调解不可缺少的组织权威的资源，并导致调解的权威性降低，成功率下降。更为重要的是传统调解所依据的伦理、道德等基准，在价值多元化的过程中，已经难以获得纠纷各方的认同，加上，情、理与法、政策的冲突，调解的操作难度日益加大。

其次，工业化、城市化等现代化过程，加剧了行政权在拆迁、征地等行政过程中，与个人利益的冲突，由于大量的纠纷与政府行为有关，而自治性的调解组织对此类纠纷根本无能为力。由江苏省南通市率先开始并在全国推行的“大调解”，在保持调解这一传统形式的前提下，赋予了巨大的行政权力资源，因而，在解决涉及行政行为的纠纷中富有成效，而倍受老百姓欢迎。“仅以运行大调解机制比较早的南通启东市而言，该市调解中心调处的1000多件各类社会矛盾纠纷中，涉及企业改制，征地拆迁以及养老统筹等群体性纠纷就占到70％以上，与此同时，南通全市的信访总量比上年下降了10.4％，集体上访批次下降了8.2％，人数更是下降了五分之一。”但问题是具有强烈行政性的“大调解”，已经不是原来意义的自治性调解。而“大调解”的兴起，恰好表明传统调解的衰弱。

第三，中国法治进程的加快和对法治的误解。在社会主义中国，尽管调解的规模宏大，组织化程度日益提高，但在其法律体系中，曾被看作是一种过渡现象，或社会控制中的一种非法制化模式。通过法院，即诉讼解决纠纷，曾被视为是法治的表现。而大量本由调解处理的案件，涌向法院，无疑与这样一种错误认识有关。当然，适应传统社会的调解，不能适应社会发展进行现代转型，也不可能成为现代法治的有机组成部分。但将现代法治理解为有纠纷进法院，倡导为一分钱打官司，也是十分错误的。

当然，中国传统调解的弱化与调解员的非专业化也有极大关系。在社会主义中国，调解员人数庞大，通过组织化、制度化过程，专业水平虽然有了明显提高，但他们的经历、地位、调解的技巧等都难以形成自发性权威，而在组织权威弱化的过程中，自发性的权威又不能相应提高，调解功能的弱化也就不可避免。

(二)运作模式引起对调解公正的质疑

在中国社会由传统向现代转型过程中，情、理在调解中的作用逐渐弱化，调解员可资利用的资源也在明显减少，但调解员基于集体利益，利用各种法律、权力、人情、面子等资源，对纠纷各方进行劝导，纠纷各方在如何解决纠纷问题上的沟通与协商明显不足，有时甚至存在压服的现象。过去基于其他利益考虑，尽管内心多有不满，纠纷一方或各方仍会作出让步。但在公众的权利观念普遍增强，纠纷各方对调解员及调解组织的依赖显著减弱的今天，人们怀疑这样的调解所产生的结果是否公正，而且也不再勉强接受“和稀泥”的折衷调解方案。同时，在今天的调解中，情与理的作用尽管已经弱化，但调解员仍会以此为依据，这样就会出现纠纷各方从自身利益考虑，或以情与理为基准做判断，或以法、政策为基准做判断，由于以不同的标准作判断所涉及处理的结果也不同，因此，当一方认为依法律、政策处理，更有利于自己的时候，就会更倾向于选择法院处理纠纷，或以法律的规定对抗以情与理的调解。而当调解员以情、理、法做出折衷处理后，一方可能因为自己作出了让步而认为不公，或不接受调解，或调解时碍于情面勉强接受调解方案，但事后又反悔。

二、中国传统调解的发展趋向

中国的传统调解尽管对中国社会的稳定和发展起到了独特的作用，但这种作用正趋于弱化，甚至对建立现代法治秩序还会有一定的副作用。随着社会的发展，我们究竟是因为传统调解不符合现代法治的要求，而让其自然消亡呢，还是适应社会发展需要，通过现代转型赋予新的生命力?我们认为后一种选择更符合中国的国情。

(一)建立现代法治秩序，需要充分利用中国的本土资源

伴随着改革开放带来的人、财、物的加速流动，传统的熟人社会正向现代的秘密性、流动性和陌生化社会过渡，传统社会面对面的社会控制模式，包括传统调解，已经趋于衰弱，司法机构迅速膨胀，纠纷解决，包括犯罪控制高度依赖司法。然而，传统社会的仪式化司法活动，由于主要是通过体现其威权的威吓来实现解纷或对犯罪控制的，因此，在国家民主法治进程加快，公民权利意识增强的情况下，过去那种重实体、轻程序，重打击、轻保护的高效司法控制则正受到限制，而究竟怎样建立适应社会发展需要和中国国情的社会控制与司法控制成为人们关注的焦点。其中如何对待中国的传统文化，如何利用本土资源，是近100多年来司法改革一直争论的热点问题。

经济的全球性，文化的多元化，使任何一种文化都不可避免地要受到其他文化的影响。伴随着改革开放，东方文明在影响西方的同时，西方文明也在向东方渗透，不管愿意不愿意，西方文化已经对人们的价值观念、生活方式等产生了深刻影响，文化的融合已经成为一种不可逆转的历史潮流。在这样的格局下，一味拒绝或照搬西方的东西都是不明智的。由此，需要我们以正确的态度对待过去，以开放的心态对待外来的东西。

所谓正确对待过去，一方面，要解决过去的成功经验是否一定是今天的特色的认识问题。我们的社会在不断发展，过去的成功经验未必能够成为今天的特色，因为随着产生这种成功经验的条件的改变，重复这样的经验已经不可能带来同样成功的效果。如同过去我们通过传统调解方式解决了大量的纠纷，但今天还会有如此的效果吗?显然没有。当然，在这些成功经验背后的一些理念、思想是完全可以继承的。另一方面还需要正确看待传统调解所面临的问题。不可否定，今天调解面临的一系列问题，是社会变迁大背景下的问题，传统调解的价值取向与程序设计等已经不能适应人们对公正的要求，但我们能否就此否定传统调解的历史作用呢?当然不能。如同过去的经验不一定能够成为今天的特色那样，今天的问题也不能归咎于过去的制度不好。我们只能这样说，以今天的眼光，这些制度可能是不合适了，但不能说在当时不是一个合适的制度。如果我们能抱着这样的态度去对待过去，那么，“东方经验”就不是主要到过去的经验中去寻找，而是在承继历史的基础上，与时俱进去创建。

所谓以开放的心态对待外来的东西，也就是不要背上历史成功经验的包袱，低头看待西方文化对我们的影响。在中国走向世界，并在世界格局中发挥越来越大影响的情况下，中国司法改革也应当更加理直气壮地借鉴和吸收西方先进的理念和制度，以创建具有中国特色的司法制度。而要做到这一点，我们认为也需要解决两方面的问题，一方面是注意区分西方司法制度中哪些是先进的，哪些是落后的东西，换句话说要以批判的眼光去借鉴和吸收。以今天的刑事司法为例，在我们借鉴、移植西方所谓成功经验的时候，西方社会却在反思现代刑事司法的基础上大力发展恢复性司法；另一方面，西方先进的东西也总是需要有一定土壤才能显示其先进性，因此，即使在他国是先进的东西，我们能不能借鉴和吸收，什么时候以什么方式借鉴和吸引，还需要考虑中国的文化背景、现实条件等情况。因此，拒绝对西方先进制度的借鉴和吸收，以及盲目照搬、照抄西方的东西，都不利于创建中国特色的先进的司法制度。

现代法治就是要确立法律至上观念，其核心是治权，即通过正当程序形成对公共权力的有效制约，以更好地保障人权。毫无疑问，中国的传统调解制度在价值取向上偏重于集体，在程序上过于粗糙，存在与现代法治不相协调的一面，但它植根于、中国传统文化，具有几千年的历史，并仍深受公众的喜爱。更为重要的是，在建设和谐社会的过程中，调解还具有司法特别是刑事司法所没有的优势，因此，建立现代法治秩序，不是废弃调解，而是对传统调解进行现代转型，让这种具有丰厚本土资源的制度再现辉煌。正如庞德曾经指出的，中国在寻找现代的法律制度时不必放弃自己的遗产。

(二)应对日益复杂的纠纷，需要形成多元化的纠纷解决体系

生存方式的个别化引起利益主体的多样化，文化的多元化导致价值取向的多样化，加上人们价值观念也由过去羞于言利，发展到现在的敢于争利，各种利益纠纷呈现多发性、复杂化、尖锐化等特点，如何及时、公正、有效地解决纠纷，直接影响经济发展、社会和谐大局。自改革开放以来，尽管司法机构在其他政府机构不断精简的同时得到迅速发展，由其受理的各种案件也迅速增加，但各级人民法院依然难以承受不断增长的案件之重。以民事案件为例，由法院包揽所有纠纷案件，既不现实，也不经济，还会带来不公。

首先，纠纷种类繁多，以经济纠纷为例，数额有大有小，让大大小小案件进法院，势必造成法院因难以应付而提高诉讼标的，使一些所谓的小纠纷被拒之法院之外，而如果没有其他相应的纠纷解决机制，那么，这些小纠纷可能会因得不到及时处理而演变为大问题，并可能引发群体上访潮。改革开放以后，自1990年以来，人民法院受理的民事一审案件呈现逐年增长趋势，中国农村的民事转刑事的案件居高不下可见一斑。

其次，司法即意味着公正，为了实现社会公正，司法手段是必不可少的最后手段，但不是唯一的手段。由于司法资源总是一种稀缺资源，当大量案件涌进法院，法官要么在法定期限内难以结案而造成案件拖延，引起“迟来的正义非正义”的问题；要么在追求结案数量的过程中，造成案件质量的下降，导致程序和实体的不公。不论是哪一种情况，都不可避免地损害司法的权威，影响法治秩序的形成。

第三，中国幅员辽阔，人口众多，尽管社会主义中国通过在乡镇、大型企业等建立人民法庭的方式，极大地方便了老百姓的诉讼，但即使如此，如果大小案件都只能通过法院解决，那么，势必增加本不富裕的老百姓的诉讼负担。更为重要的是以司法模式处理纠纷，侧重于事实和法律上的权利、义务的界定，对抗式的诉讼模式虽有利于事实的发现，却常常导致纠纷各方矛盾的加剧。

也正是基于以上原因，社会主义中国一直通过司法改革，如增加简易程序、强化案件流程管理，在民事审判中引入调解等，以提高效率，更好地解决公正与效率的矛盾。但这种治标不治本的措施，仍无法缓解业已存在的矛盾，所以，建立多元化的纠纷解决机制势在必行。

(三)促进和谐社会建设，需要培养公民的自治观念与自治能力

社会和谐是一种可持续的秩序，而可持续的秩序虽然不能没有公权，但更有赖于公民的自治。一个公共权力过于强大的社会，一个主要依赖公权力的干预建立秩序的社会，公民的自主意识、社会责任意识必然低下，公权力对公民个人权利的侵害也更容易发生。中国传统社会家与国同构，国家与社会不分，人们高度依赖权力，而缺乏自治意识与自治能力，所以，在社会转型过程中，常常出现权力一放就出现乱象，权力一收就缺乏活力的怪异现象。

与传统的家国同构，国家与社会不分不同，现代社会结构表现为由国家、市民社会和个人所组成的三重结构。处于这一结构底端的是公民个人的“私域”，但由于“人类的自然需要在以社会方式的满足过程中不断地社会进化，单纯的生理需要也脱离了纯粹的人与自然关系的生物摄取色彩，而加上了社会方式这种有决定意义的中介关系。个体的自下而上完全依赖社会，而不是依赖自然，自然也人造化了，这就是人的本性的社会意义。”公民主要通过交往活动而结成社会网络，并主要依托市场而形成各种利益团体，以满足自己的物质与精神需要。所以，处在结构中间的市民社会层面是公民相互联系的“自治域”。由于社会存在着不同的利益个体和群体，他们相互之间也有难以解决的利益矛盾和冲突，所以，就需要有凌驾于个人与社会之上的力量——国家。国家以权力对社会实行干预，所以可以称之为“权力域”。国家、社会和个人同属于一个系统，他们虽有区别，但不可分割。在现代法治社会，通过民主和法治将国家、社会和个人紧密联系在一起，共同为公民利益的最大化服务。公民民主选举形成国家机关，并通过其所在利益团体向国家表达自己的意愿。国家则通过民主方式集合民意，并通过立法将这种民意上升为国家意志。此时的法律由于充分反映了民意，因此，法律在市民社会中能够得到绝大多数公民的自觉遵守，而能够成为社会自治的主要依据。然而，徒法不足自行，国家依法通过行政和司法对社会实行干预。但由于一方面国家权力本是为最大限度地实现公民权利而存在，权力的扩展必然导致公民权利的萎缩；另一方面，权力的侵犯性特征，决定了不受制约的权力会构成对公民权利的直接侵害。因此，在法治社会国家权力对社会的干预受到了严格的控制。由此“在现代法律的社会背景下，抽象意义上的人被一个个具体的人格独立、人身自主、行为自由的人表现着，这样，在现代社会中秩序的形成要比古代社会困难得多。法律摆脱了只以‘强制命令一被迫服从’为运行模式的呆滞单一状态，而成为所有平等主体的意志得以共存的唯一载体。这使法的使命大大超出了政治强控的范畴，而成为泛及社会各个系统、各个层面的规范。”

如同现代恢复性司法是西方社会公民扩大自治的必然要求，中国传统调解经过现代转型，既可以满足建立强政府、大社会的要求，又可以通过调解这种自治形式，培养公众的社会自主意识和自治能力，促进法治社会所需要的强政府、大社会结构的形成。

三、中国传统调解的现代转型

中国的传统调解是在特定文化背景和社会条件下成长起来的，在中国传统社会发挥过特殊作用，并在当今中国社会仍在发挥重要作用的一种制度。随着中国现代化进程的加快，尽管传统调解面临严峻挑战，但如果借鉴现代西方恢复性司法，对其进行创造性转换，调解制度仍将成为中国社会必不可少的纠纷解决机制而重新焕发活力。

(一)重新确立价值取向

秩序与自由，公正与效率是任何纠纷解决机制所必然涉及的两对基本范畴。秩序，在各种纠纷解决机制中，既包含着通过纠纷解决维护社会秩序，也包含着通过严格的程序，规范和约束司法人员，或调解员、协调员的权力，以维护基本的法律秩序。自由可以被理解为追求自己愿望的权力，在纠纷解决中，既包含着通过纠纷解决机制实现纠纷各方的权利，也包含着通过严格程序保障参与者的权利。为解决纠纷而存在的裁判者或调解员、协调员等，他们在纠纷解决中，一只眼睛要盯着国家利益、社会公共利益，以维护社会的秩序，另一只眼睛则要盯着个人权利保障与实现，以维护参与人的自由。在纠纷解决中，秩序与自由之间，既有一致的一面，也常常存在矛盾，这就涉及价值选择问题。如前所述，传统调解植根于以群体意识为思想内核的中国传统文化，形成了重秩序、轻自由的价值取向，而这种价值取向，在现实调解操作过程中，又被统治者追求“无讼”、“息讼”的政治目标所强化，因此，传统调解机制中，存在着对个人权利的忽视，甚至漠视，这与现代社会重权利保障是不相符合的，为此，强化调解中的权利保障势在必行。但这种强化，也不能走向反面，即过度强调自由而忽视秩序。毕竟群体意识仍在中国人的血液中流淌，毕竟中国还处在由传统向现代转型的过程中，各种矛盾、纠纷还处于高发期。正如陈瑞华先生在论述刑事诉讼改革时所说：“刑事诉讼的总目标应当是使国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。”调解在价值选择上，同样需要坚守兼顾秩序与自由，兼顾国家、社会和个人利益。

公正要求任何纠纷解决程序符合社会普遍认可的公平、正义标准，使当事人的权利得到维护，使调解者或协调者，特别是裁判者等居中人员的权力受到制约和平衡。如果说在传统的熟人社会，调解者依赖程序以外的个人或组织而获得权威资源，并通过“和稀泥”的方式，尚能达到“息讼”目的，那么，在今天的陌生人社会，要有效地解决纠纷，则必须通过公正程序，建立民主性权威。由于民主性的权威来自于参与者相互尊重、平等基础上的充分沟通，它虽体现了程序的公正，但这种交涉性纠纷处理机制也容易产生效率问题：即反复调解而不能产生协议，或产生协议又反悔的情况。正如陈朴生先生在论述刑事诉讼法之机能时所说，“在维护公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损，故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”调解作为纠纷解决的重要方式，同样，应当在追求公正的同时，兼顾效率。

(二)引入正当程序机制

秩序与自由、公正与效率之价值都有赖于程序机制才能最终实现，所以，建立兼顾秩序与自由、公正与效率的正当程序机制，是中国传统调解进行现代转型的关键所在。

1，主体性。承认纠纷各方，包括刑事纠纷中的犯罪嫌疑人，在纠纷解决中既是承担义务，又享受权利的主体。“承认人格的主体性，就是承认人的尊严，即使是犯人，当然也应该承认其作为人的尊严(正是因为这样，才可能有真正意义上的刑罚)。”而从法律上确定纠纷各方在纠纷解决中的主体资格，正是尊重纠纷各方人格尊严的具体体现。主体性要求参与调解的各方在相互平等、相互尊重的基础上，进行充分沟通。尊重是人的一种基本需要，也是促使人们进行沟通并通过沟通解决问题的重要动力源泉，因此，尊重是调解的一种重要机制。

2，自愿性。纠纷各方对于是否选择调解这种方式解决纠纷，以及通过沟通是否最终达成协议都出于个人的完全自愿。由于“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”，因此，“只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”

3，参与性。纠纷各方，如在刑事案件中，受到犯罪影响的各方，包括侵害方、受害方、社区代表、警察、检察官等，都有权参与到纠纷的解决当中去，由他们自己制定达成解决方案。这既是参与者主体性的体现，也是正当程序的要求。“因为各方一旦能够参与到程序中来，就更可能接受裁判结果；尽管他们可能对这一判决的内容并不同意，但他们更可能遵从它。”调解由于是在完全自愿基础上，通过沟通来自主解决纠纷，因此，多方参与比在裁判案件中显得更为重要。

4，中立性。在纠纷处理中，居中裁判、调解或协调一方，不仅自身与案件的处理不能存在利害关系，而且要能够平等地让各方都能够充分地表达意见，并对各方意见给予同样的重视。戈尔丁在1975年出版的《法律哲学》中重新讨论程序正义时，提出作为正义标准之一的程序的中立性，包含三方面的含义：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人的利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。调解者虽非裁判者，而仅是案件的协调人，但保持中立是纠纷各方对调解这种解纷机制产生信任的前提。没有调解者的中立，纠纷一方或各方也就不会自愿选择调解解决纠纷，也就没有调解的存在空间。

5，交涉性，或称协商性。是指纠纷的解决要建立在各方充分协商基础之上，协议只不过是纠纷各方交涉达成的一种合意。交涉性是调解的灵魂，没有自主交涉也就不可能形成合意，也就没有真正意义上的调解。交涉性还意味着，调解的进程由纠纷各方来推进，而不是由调解者来掌控。调解者在调解中的角色，等同于恢复性会议中的协调人，只是促进各方沟通，而不能对如何解决纠纷对各方施加任何影响。

6，公开性。“黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是法律获得正义的阳光”。调解是以自愿、自治为重要特征的，虽不像诉讼那样，尤其是刑事诉讼那样存在强大的司法权，但在中国这样一个重人情关系的社会，任何调解员都不可避免地生活在这样错综复杂的社会关系之中，因此，从制度设计的角度，以公开来防止邪恶与非正义的滋生是完全必要的。而且从恢复或修复社会关系的角度，通过公开让公众直接或间接参与并监督纠纷处理，还可以增强人们的责任感和社区的凝聚力。

(三)扩大调解适用范围

中国的传统调解主要适用于民事纠纷和轻微的刑事纠纷，但随着中国社会的文明与进步，经过现代转型的调解应当扩大适用，承担起促进社会和谐的积极作用，扩大适用于刑事纠纷。首先，社会加速转型，刑事犯罪居高不下，刑事司法机构虽经多次加强，但仍然存在案件积压、监狱人口爆满的压力，随着社会的文明和进步，从刑法的谦抑性和实效性的角度，有必要调整刑事政策，在保持对严重刑事犯罪高压态势的同时，对一般刑事犯罪采取较为宽松的刑事政策，既有利于分流案件，减轻刑事司法机构压力，又有利于减少或避免报应性刑事司法的不足。其次，从犯罪预防与控制的角度，经过现代转型的刑事调解，类似于西方运用恢复性司法处理刑事案件，作为一种系统应对犯罪的方法，一改过去过度依赖司法控制的犯罪控制模式，充分利用社区资源应对犯罪，对于保护人权，促进犯罪人、受害人重新融入社会，增强社区凝聚力，修复或恢复被犯罪所破坏的社会关系等，具有现行刑事司法所没有的优势。第三，目前，一些司法机构尝试对未成年人犯罪案件和轻微刑事案件进行刑事和解，不仅取得了良好的社会效果，而且对于调整政府与社区关系，防止司法权的滥用具有积极意义。以检察机关享有酌情不诉权为例，由于法律上缺乏相应的程序规定，检察机关自身也担心这种权力被滥用，而采取规定酌情不诉的上限比例的办法，对酌情不诉权的使用加以限制。然而，这种方法既不能防止权力滥用，还可能影响酌情不诉制度功能的有效发挥。而引入刑事调解制度，通过程序的规范，对酌情不诉权进行控制，就可以避免以上问题的出现。从这个意义上讲，它对改进政府与社区关系，司法权与公民权利关系具有重要意义。

刑事调解既可以成为轻微刑事案件的结案程序，也可以作为审判程序的前置程序，或称评估程序，当然，还可以作为特殊的矫正程序，而适用于已经结案的刑事案件。

(四)赋予调解以法律效力

传统调解具有方便、经济、快捷，又不伤和气的特点，因而，备受老百姓的青睐。但在价值多元化、利益多样化的现代社会，以自愿交涉来解决纠纷，特别是刑事纠纷，其难度必将大大提高。为提高效率，防止纠纷拖延而得不到及时处理，在建立系统解纷体系，以使各种解纷机制有效衔接的同时，需要对调解产生的协议给予法律规范，一方面，以一定的形式确认形成的协议是完全出于合意，另一方面，赋予合意的协议以法律的效力。刑事调解性质及其影响都不同于民事纠纷，经过专门机构调解并达成协议的刑事案件，在经过必要的犹豫期后，需要经过简易庭审进行司法审查。对自愿达成的协议，只要不违反法律和公序良俗，则以判决的形式予以确认，赋予法律的强制执行力。现行的民事调解生效后，也具有法律赋予的强制执行力，但由于调解程序的正当性缺乏，而形成的结果也没有必要的司法审查程序，因此，容易形成不公。司法调解由庭审法官先调后判，也存在两方面的问题：一方面，基于单位考核等自身利益考虑，法官更倾向于以风险小、程序简单的调解方式结案。自愿调解或自愿达成协议，很可能在法官的有形与无形的压力下，变得不得不调，或不得不以和解结案。另一方面，不论是教喻式传统调解，还是类似西方恢复性会议，法官的角色与调解员或协调员的角色都存在一定程度的冲突，加之，由法官先调解，调解不成再判决，显然对司法权缺乏必要的程序控制，不合现代法治要求。

(五)形成刑事解纷体系

社会主义中国已经初步形成了针对民事、行政、刑事等不同性质纠纷的解纷体系，尤其是针对民事、经济纠纷，还形成了独特调解、仲裁、审判等解纷体系。但针对刑事纠纷，除法律允许自诉案件可以在诉讼内调解外，刑事司法成了解决刑事纠纷的唯一途径。刑事司法作为最为古老、最为严厉、最为规范，也被认为是最为有效的处理刑事犯罪的方法，其在预防与控制犯罪方面不可替代的作用是不用置疑的，但随着人们对犯罪原因、对报应性司法固有缺陷认识的深入，刑事司法垄断犯罪处理的格局正在改变，从非刑罚化、选择性司法到恢复性司法，对刑事犯罪的处理方式正呈现出多样化的特点。

随着犯罪的增长，并呈现出暴力化、低龄化、结伙性等特点，单一依赖刑事司法，甚至采用“严打”的刑事政策，已经难以有效地应对新的历史条件下犯罪的新情况与新特点，建立多元的刑事解纷体系势在必行。多元的刑事解纷体系，我们认为需要解决三个方面的问题。

首先，改革以监禁自由刑为主的刑罚体系。刑罚自产生以来，在经历了复仇时代、威吓时代、博爱时代以后，正进入一个崭新的有目的性的科学时代。而这一时代的刑罚制度，具有重视刑罚个别化和注重对犯罪人改造两大鲜明特点。社会主义中国的刑罚体系是一个以监禁自由刑为主，并以死刑为补充的较为严厉的刑罚体系。且不说废除死刑的呼声由来已久，并趋于高涨，就是一直被人们看重的自由刑也开始受到质疑，“自由刑曾被誉为近代刑罚之花而受到普遍青睐。在其确立之初，人们确实曾经对自由刑寄予过厚望，认为自由刑不夺命，不伤体，不亏财，能够实施矫正计划使罪犯改过自新，并且具有可分割性，能够适应惩治不同犯罪的需要。但随着自由刑的广泛运用，自由刑不仅未能有效地威慑潜在犯罪者，也未能实现使罪犯重返社会的理想。”也正由于此，为避免监禁自由刑的负面影响，中国现行司法实践已经先于立法，开始尝试社区矫正、暂缓起诉、轻微刑事案件和解等处理犯罪的方法，但受制于现有的刑罚体系，非监禁措施无法可依而难以推而广之。为此，改革现有的刑罚体系，引人民事、经济、行政等处分方式，丰富非监禁刑内容，为建立多元化的刑事纠纷解决体系创造条件。

其次，建立多元化的刑事纠纷解纷体系。以已有的刑事司法程序(即一般程序)为基础，建立专门程序、特别程序和补充程序，从而形成完整的体系。

一般程序，也即现行刑事司法对抗式的诉讼程序，虽然它存在局限，但对于发现事实真相仍是最好的一种程序，因此，仍然是多元刑事纠纷解纷体系的核心程序。

专门程序，即建立区别于成人刑事司法的专门的少年司法，并适用不同案件情况，形成可供选用的不同程序：如家庭会议、教育处分程序、刑事处分程序等。

特别程序，包括刑事和解程序和刑事评估程序，前者是指在现有刑事司法程序中，针对被告人认罪的轻微刑事案件，为提高办案效率而建立的和解程序，即在事实清楚、被告认罪、双方自愿的情况下，通过刑事和解方式解决被告的责任等问题的一种程序。后者是指对不能以和解结案的刑事案件，在双方自愿的前提下，由检察机关进行审前评估程序，仿效恢复性会议，为被告人与受害人建立沟通平台，围绕沟通犯罪的道义责任、民事责任进行处理，而和解程序能否就道义责任、民事责任达成和解，各方的态度将作为法官决定刑罚时的考量因素，换言之，若被告人能在和解程序中真诚道歉，并自愿承担赔偿等责任，可在法律允许范围内减轻被告人刑罚。

补充程序，是指经过一般程序结案的案件，在刑罚执行期间，在受害人与罪犯自愿的前提下，通过平等基础上的沟通，修复被犯罪所破坏的社会关系，弥补现行刑事司法虽然通过判决确定了各方的权利义务关系，但现实社会关系仍处于紧张状态的不足，同时，又能促进罪犯的改造，恢复受害人的正常生活。

第三，形成程序保障与相互衔接的机制。多元化的刑事纠纷解决机制，需要建立更加分工精细的专业队伍，而在计划经济年代形成的人事制度上的大锅饭，却严重阻碍着专业化队伍的形成。因此，需要打破这种用人上的大锅饭，根据多元程序需要建立具有不同专业要求的职位，有的称之为检察官、法官，有的称之为调查官，有的称之为协调员等，并不是在法院工作都要称之为法官。

在程序的相互衔接上，以一般程序为基础，除严重少年犯罪需要以一般程序处理，以更好地确保程序与实体公正外，少年犯罪案件根据不同性质、情节，由法官决定按何种具体程序处理。特别程序要以自愿等条件为前提，为体现公平，所有符合条件的此类案件，当事人都享有这一程序的选择权，但刑事和解案件，如果一方或双方放弃这一选择权，则按照一般程序处理。但如果是刑事评估程序，由于它仅是一般程序的前置程序，因此，并不影响一般程序的进行。补充程序虽处于刑罚执行阶段，但应当成为罪犯的一种选择权，即只要罪犯自愿提出，执行机关就应当征询受害人意见，如果受害人同意则应当组织这程序。反之，也应当成为受害人权利，即受害人在罪犯服刑期间有权向执行机关提出和解要求，执行机关应当征得罪犯同意后，组织补充程序。

[摘要]植根于中国传统文化，并在传统社会得到持续发展的调解制度，伴随着社会由传统向现代转型，其赖以存在的社会条件正在发生变化，并因此导致社会对其需求强劲而其自身功能弱化的困境。在追求法治的过程中，调解制度究竟何处何从?由于其在实现社会和谐方面具有独特的作用，因此，通过传统调解的现代转型，赋予传统调解以现代法治之品格，仍是中国传统调解走出困境，再现辉煌的唯一途径。

[关键词]调解；法治；转型