“跨界司法”金融保险产品的创新范文

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[摘要]

海事诉讼保全是司法实践中的常见程序，长久以来，海事请求人在提出保全申请后往往对法院要求其提供的保全担保捉襟见肘，诉讼保全责任保险制度正是在这一背景下应运而生。文章以海事诉讼实务为视角，结合海事诉讼保全的特点，提出诉讼保全责任保险在保险公司资质、保单保函真实性、见索即付性、保险金额、保险责任以及保险期间等问题上的多项建议。

[关键词]

海事诉讼；保全；责任险

诉讼保全责任险是指以诉讼保全过程中可能出现的错误保全所导致的损害赔偿责任为保险标的，由保全申请方向保险公司投保，保险公司向法院出具保单保函，承诺承担诉讼保全担保及因诉讼保全错误所导致的损害赔偿责任的一种新兴保险险种。近些年，法院对当事人申请诉讼保全所提供的担保审核越来越严格，诉讼保全责任险的产生为海事诉讼程序注入了新的生机。目前，对诉讼保全责任险的研究多集中在保险实务界，即主要是各大保险公司为推广该险种所做的产品设计与创新研究，鲜有站在司法实践尤其是海事诉讼实务的角度对诉讼保全责任险进行可行性论证分析，其不规范的保险流程、保险条款及保单保函等亦为诉讼保全责任险在海事法院的推广适用带来重重阻碍。

一、诉讼保全责任险的发展现状

（一）地方法院对诉讼保全责任险的态度诉讼保全责任险是保险实务中的新产品，目前已经在国家保监会备案。就司法实践来看，诉讼保全责任险已经得到了部分地区法院的认可：2012年，云南省首先试点了两年的财产保全责任险，保险公司是诚泰保险；2013年，中国平安财产的诉讼保全责任险保单得到了深圳市龙岗区法院的认可，法院同意原告以此保单作为其所提出的诉讼保全申请的担保；2014年，诉讼保全责任险得到了天津二中院及上海浦东新区法院的认可；2015年，湖南高院院长康为民在两会期间提出了在“诉讼保全中，引入保险担保机制”的议题建议。当然，诉讼保全责任险目前并未得到司法机关的一致肯定，具体原因笔者会在下文中详述，但其作为新生的“诉讼支持型”产品，显然显示出了相当大的发展空间及趋势。

（二）大连海事法院对诉讼保全责任险的态度《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。实际上，海事司法实务中案件的情况千差万别，故法院对担保物适当与否并不会有统一标准，全都交由主审法官根据案件的具体情况及办案经验行使自由裁量权，很大程度上就是由主审法官决定担保物是否适当。从笔者的调研情况来看，每个法官对案件的风险把控角度是不同的：有的法官对扣船申请的担保要求较为严格，按每天最少3万元、每月100万元的标准提供担保，到期还得追加；有的法官则稍微宽松一些，按每月30万元或仅要求参照诉讼标的额提供相应担保即可。截至目前，大连海事法院尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件。司法实践中大量存在的其实是各大保险公司出具的普通“海事担保”或者“保函”，并非以保险形式存在。大连海事法院对保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的态度是普遍认可的，海商庭、锦州法庭、长海法庭等均处理过类似案例①。笔者经调阅相关案件卷宗发现，这些“海事担保”或者“保函”多为一张纸的文本，一般较为简单。若单纯从文本上判断，我们实际上很难看出该“海事担保”或者“保函”背后是基于申请方同保险公司的保险合同关系，还是单纯的保证关系或者其他法律关系。实践中，这些案件的保险公司同保全申请方往往会存在其他利害关系。比如船舶碰撞纠纷案件中，自认为无过错的受损船舶方投保过“船舶碰撞险”，如果肇事船舶逃逸则可能会对保险公司行使追偿权带来巨大障碍。保险公司显然希望被保险人直接找侵权方进行赔偿，因此往往会介入案件，积极配合甚至要求原告尽早申请财产保全，并为之提供扣船担保。大连海事法院在尚未受理过纯粹由保险公司提供诉讼保全责任险作为保全担保的案件情况下，目前并没有肯定或否定的先例，主审法官可根据案件的具体情况进行自由裁量，同时也为诉讼保全责任险的完善留下了空间。

二、海事诉讼保全责任险在司法实践中面临的障碍

（一）关于诉讼保全责任险的可行性争议诉讼保全责任险虽然得到了部分地区法院的认可，但其是否适于在海事法院推广适用，实务界仍有争议。反对的原因主要有以下几点。第一，海事诉讼保全案件的数量有限。海事法院既不是基层法院，也与地方的中级法院不同，基于海事法院受理案件的专业性、涉外性等原因，其受理案件的数量少，不足以支撑该产品的推广。第二，《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以”而非“应当”责令海事请求人提供担保，故诉讼保全申请最终不一定需要担保。第三，传统的诉讼保全担保模式如金钱质押、房产抵押、银行保函及担保公司保证等模式已经为当事人提供了充足的选择机会。因此，反对者认为，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序缺乏可行的现实基础与必要性论证。而赞同者则认为：一方面，诉讼保全责任险已经有地方法院适用的先例，海事法院同地方法院在保全程序上无异，因此理应可以适用；另一方面，诉讼保全责任险不同于传统的担保模式，能够更加灵活地发挥担保优势。

（二）关于诉讼保全责任险自身存在的问题从保险业角度来看，诉讼保全责任险尚处于市场的开拓阶段，同已经成熟的机动车第三者责任险有相当大的差距，存在诸多问题。第一，法院同保险人的信息不对称。法院是司法部门，对保险业的发展情况、保险资质等无法第一时间获悉第一手资料，严重影响办案效率。第二，法院对诉讼保全责任险保单的审核流于形式。保单虽为私人之间的合同证明，但在诉讼程序中却需要作为拟制的“担保物”提交给法院进行担保，在保单不具备如房产抵押、银行质押等第三方登记模式的条件下，法院实际上无从保证保单的真实有效。第三，保单保函的保证形式容易引起歧义。诉讼保全责任险的保险人一般会根据保单开出一份内容大体相当的保单保函，其同完备的银行保函不同，内容上极其简单，到底属于一般保证还是连带责任保证并不明确，引发争议时，保险人容易以此漏洞拒绝索赔。第四，保险责任及金额表述不规范。各保险公司一般将保险责任表述为“因保全申请错误致使被申请人遭受的损失”，并未考虑到保全申请错误可能对“利害关系人”造成的损失，与《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定不一致。此外，固定的保险金额描述亦无法适应海事诉讼保全会因时间延长而增加的特点。第五，保险期间界限模糊。对于保险的起始日期，一种观点认为应当将其界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，另一种观点认为应当界定为“保险人同意承保之日”。对于保险的截止日期，一种观点认为应当将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”，另一种观点认为应当将其界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。总之，实务界对诉讼保全责任险的保险期间尚未达成共识。

三、诉讼保全责任险的可行性论证及对策建议

（一）海事诉讼中引入诉讼保全责任险的可行性论证

1．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备案件基础。反对者主要认为海事法院的诉讼保全案件数量少、额度小，但事实却并非如此。以大连海事法院为例，诉前保全方面：2012年，全年一审结案1366件，其中诉前保全案件72件，保全标的额约为3亿元；2013年，全年一审结案1626件，其中诉前保全案件156件，保全标的额约为34.13亿元；2014年，全年一审结案1121件，其中诉前保全案件80件，保全标的额约为2亿元；2015年1月至9月末，一审结案759件，其中诉前保全案件53件，保全标的额约为1.6亿元。诉讼保全方面，2012年，大连海事法院锦州派出法庭全年共受理海事海商案件192件，其中诉讼保全案件10件，保全标的额约为5686.57万元；2013年，共受理海事海商案件224件，其中诉讼保全案件7件，保全标的额约为1.33亿元；2014年，共受理海事海商案件140件，其中诉讼保全案件6件，保全标的额约为2935.36万元；2015年，截至8月末，共受理海事海商案件139件，其中诉讼保全案件5件，保全标的额约为151.15万元。②此外，海事司法具有涉海法律关系的技术性、涉海规范的独立性及海事司法的涉外性等特点（司玉琢，2014），使得海事诉讼保全较普通的民事诉讼保全又有其特殊性。扣船、扣货与扣集装箱等司法措施是海事诉讼实务中常见的保全措施，以扣船为例，海事法院成立30年来，共受理各类海事案件22.53万件，结案额1460多亿元；扣押船舶7744艘次，其中包括外轮1660艘次；拍卖船舶633艘，其中包括外轮123艘。（，2014）通过分析以上数据可以看出，海事法院平均每年受理的诉前保全案件数量稳定在100件左右，加上各庭的诉讼中保全案件，总数将超过200件，扣船等海事保全措施具有标的额大的显著特点，这为诉讼保全责任险的适用提供了良好的案件基础。

2．诉讼保全责任险在海事司法实务中具备担保优势。实践中，尽管我国的《海事诉讼特别程序法》对海事诉讼保全的申请表述为“可以责令海事请求人提供”③，但由于海事诉讼中的船舶、货物、集装箱等标的物价值较大，法官基于审慎性考虑，一般都会要求申请方必须提供担保，几乎不存在不提供担保而保全申请成功的案例。目前，实务中常见的诉讼保全担保为金钱、房产、银行独立保函、担保公司保函等。这些传统的担保模式在实践中遇到了一些障碍：金钱担保受申请方财力的限制，在航运市场不景气的大背景下，无疑人为地增加了权利人的维权成本，可谓雪上加霜；以房产为代表的不动产担保极其不易执行，客观上很难起到实质担保的效果，多数法官不愿接受；银行独立保函固然解决了房产等不动产担保的信任危机，但该保函的开立除需要申请方具备资质良好的信用记录、翔实合法的会计报表、安全可靠的资金用途外，大多需要提供相当比例的反担保④，使得多数中小型企业望而却步，对自然人来说更是难上加难；担保公司属于营利型企业，以追求利益最大化为最终目标，由其提供担保一般费率较高，且近几年爆出的担保公司信用危机案件逐年增加⑤，足见担保业市场的竞争与管理显然还很不成熟。相反，诉讼保全责任险不但能够打破申请方无可供担保财产的困境，而且使申请方以相对低廉的价格得到了一份以偿付能力较高的保险公司为赔偿主体的保障。更重要的是，诉讼保全责任险本质上是一种新兴的“责任险”，兼具“担保”与“担责”的双重功能。保险公司一旦担责，就是责任的承担主体，并不会产生追偿权的问题，这是银行保函、担保公司担保所无法具备的优势。

3．诉讼保全责任险是防控诉讼风险的客观需要。作为一种新兴的责任险种，诉讼保全责任险伴随着诉讼风险的不断增加而产生，契合了海事诉讼发展的需要。诉讼保全责任险所承保的风险来自《海事诉讼特别程序法》第二十条⑥，又可细分为败诉风险及索赔风险。败诉风险方面尤其要注意采取保全措施的案件部分胜诉、部分败诉的情况，因为该种情况下是否会在其后发生的“保全纠纷之诉”中被定性为“保全错误”继而败诉，地区与地区之间、一审与二审之间仍存在不同认识（王亚明，2014）。一种观点认为，当事人根据利益最大化原则提出诉请及保全属于正常的维权行为，其无法预见结果，因此并无过错，不应当定性为错误保全；另一种观点认为，诉讼爆炸的背景下，当事人应当审慎地行使诉讼权利，超额申请保全就像部分败诉应当承担部分诉讼费用一样，理应由自己承担不利后果。鉴于案件的情况纷繁复杂，恐怕也远不是能通过对比判决胜败数量就能得出答案的，而这显然也带来了诉讼结果的不确定性。此外，司法实务中的扣船一般都会由保全申请方通过船舶卫星定位提供船舶线索，当追踪到案涉船舶靠港时，进行登船扣押。而船舶一旦靠港，则会产生港口使用费、港杂费等税费；船舶停航会产生船员的劳务费损失、船舶租期损失、船次损失；“对船”作业的情况下会造成同组船舶无法作业，并由此造成巨额违约损失等。

（二）诉讼保全责任险所存在问题的对策建议

1．严查保险公司的承保资质。诉讼保全责任险是一种新兴险种，并不是每家保险公司都在做，也并不是只要资产量大的保险公司就得到了国家保监会的认证。目前，中国平安保险、中国人民财产保险股份有限公司和诚泰财产保险等公司已经开展该业务，并在保监会备案。显然，在该险种并未得到法院普遍认可的情况下，有意向承保的保险公司必须能够提供经行业主管部门认可的、能够办理该项险种的资质证明，不然将很难得到法院的认可，此外也可能因违反国家的强制性规定被归于无效。

2．依职权审查保单真实性。如前所述，法院并不考察保全申请人同保函出具人（保险人）的关系，但却有义务保证保单保函的有效性。诉讼保全属于司法中的程序性事项，如同房产担保需要在房地产管理部门做抵押登记、金钱担保需要打入法院指定的账户或做质押登记一样，法院有依职权审查担保物是否足值以及担保是否有效的义务。进一步说，保全申请人依诉讼保全责任险递交给法院的保单保函，其内容必须是保单保函出具人即保险人的真实意思表示。因此，建议保险公司在保单保函中或其后附加保函出具方的授权部门、地点、人员及联系方式等信息，而主审法官必须在“双人双证”条件下对保单保函的真实性进行核查。长远来看，法院与保险公司间应当建立保单保函核查的长效机制，共同构建线上核查平台，大幅度提高保单保函的审查效率。

3．强调保单的见索即付保函属性。关于见索即付保函，《国际商会见索即付保函统一规则》（ICCUniformRulesOnDemandGuarantees）为我们提供了成熟且有价值的参照：见索即付保函是指银行、保险公司或其他组织或者个人（担保人）以书面形式出具的任何保证、担保或其他的付款承诺，表示在提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时承担付款责任。其具有以下特点：独立性、不可撤销性、单据化及表面相符。本文所讲的依诉讼保全责任险而开具的保单保函生效后必须具有单证见索即付的特点，同银行独立保函类似，绝不允许保险公司撤销，在应用上独立于保险人与被保险人之间的合同，不因上述合同的无效、被撤销而改变，保险公司出具保函后必须承担保函项下的担保及保险责任。既然是保函，建议保单保函中酌情比照银行独立保函的形式，具备“本保单保函为独立保函，不可转让及撤销”等内容的表述。

4．明确诉讼保全责任险的保险责任及金额。参照《海事诉讼特别程序法》第二十条的规定⑦，同时也为适应司法实务的需要，诉讼保全责任险的保险责任应当界定为：在保险期间内，被保险人即保全申请人因错误保全行为致使保全被申请人及利害关系人遭受损失，保险人在保险合同约定的额度内代被保险人所承担的对被申请人及利害关系人的损害赔偿责任。对于损失具体数额的确定，保险公司目前均要求以法院的生效裁决作为索赔依据，即通过“保全纠纷之诉”对保全行为是否错误，以及被申请人损失的程度进行定性后方可赔偿⑧。按照我国海事诉讼法的规定，保险金额应当覆盖因错误保全所导致的一切损失，包括但不限于经法院判决赔偿的本金、利息、船员工资、伙食费、港杂费、看船费及合理的船期收益等损失。此外，海事诉讼的保全标的物有一定的特殊性，船舶、货物甚至空的集装箱都会产生靠泊、仓储或堆放等费用，从法院角度来看，必须根据时间的进度适当提高担保金。因此，在保单保函的设计上应留有余地，当出现“二次保险”、“追加保险”时，应当注意“一次保险”与“二次保险”之间的关系问题，选择后者在前者的保险范围外承担保险责任，还是采用后者覆盖前者的保险责任形式，保单保函中必须予以明确。笔者赞同第二种形式，实务中可以采用向法院递交“提高某某保函项下担保金额的函”等类似法律文件，以达到追加担保的效力。总之，法院在判断可接纳的保险金额时应秉承高度审慎的态度，若出现损失无法覆盖的情况，极易产生国家赔偿案件。

5．完善诉讼保全责任险的保险期间。所谓保险期间是指投保人或被保险人与保险人约定的保险责任的起止时间。对于诉讼保全责任险的起始日期，无论是“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，还是“保险人同意承保之日”，两者都忽略了诉讼保全的司法程序性。基于诉讼保全的程序性特点，除了需要提供适当担保外，申请人还需要提供必要的主体证明、申请书、证据等诉讼材料，法院审查合格并予以立案后方能采取保全措施，而这一时间节点与“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”显然不一定相同。此外，保全申请能否获批毕竟是法院依职权决定的司法行为，需要出具正式的裁定书，并不是说担保足额了申请就一定能够得到批准，实践中因其他缘由不予批准诉讼保全的案例也是存在的。若“保全申请之日”及“保险人同意承保之日”保险责任就开始了，而最终法院却未批准保全申请，保单保函的效力等问题显然背离了当事人的本意，诉讼保全责任险也将失去其存在的基础。因此，笔者建议各保险公司可将诉讼保全责任险的起始日期酌情界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起”。若保全申请未得到法院的批准，那么投保人与保险人之间可参照保险法第五十四条的规定⑨，退还相应保险手续费即可。对于诉讼保全责任险的截止日期，中国人保将其界定为“保全损害之债诉讼时效届满时”。该种说法混淆了保险义务期间与保险权益主张期间的区别。前者属于实体性权利范畴，保险人对不在此期间内发生的保险事故不存在任何责任；后者属于程序性权利范畴，仅是在程序上对投保人或被保险人主张保险权利的期间进行限制，过期后投保人或被保险人丧失的仅是诉讼的胜诉权。此外，由于诉讼时效存在中止、中断事由，若以此为依据约定保险期间显然会带来保险期间的不确定性。再者，对于那些已经过法院判决生效的“保全纠纷案件”，实际上并不存在诉讼时效届满一说，因而这一界定本身存在诸多瑕疵，不宜采纳。另一种观点认为，法院及被保险人关注的是“保全纠纷案件”在判决保全申请方承担损害赔偿责任后能否切实得到执行，故可以将截止日期界定为“经法院判决由保险人或被保险人向保全被申请人承担的赔偿责任执行完毕之日止”。该种界定无限期地扩展了保险公司的担保期限，实务中保险公司很难接受，费率亦无法确定，从担保所要求时间的确定性上来看也存在障碍，故亦不宜采纳。实际上，在各大保险公司将“法院裁判文书”作为诉讼保全责任险索赔前提的背景下，保全损害之债是否存在及数额多少须经过法院的裁决。也就是说，作为诉讼保全责任险保险事故的保全损害事实在诉讼前就已经发生了，只要该事实发生在约定的保险期间内即可，至于司法程序会持续多长时间均对保险责任的承担不会有任何影响。因此，对于诉讼保全责任险保险期间截止日期可以约定为固定期限，如1年。这样做的好处在于，一方面容易确定保险费率，固定保险公司的责任范围；另一方面也与当下通用的第三者责任险等惯例相符。

四、结语

诉讼保全责任险在保险行业内及司法实务界均属于新兴事物，其产生与推广使得海事诉讼保全的申请人、被申请人及人民法院均能不同程度地受益，从该保险在保监会的备案以及地方的实践经验来看，将诉讼保全责任险引入海事诉讼程序的合法性、可行性毋庸置疑。具体操作层面，各海事法院应当要求承保诉讼保全责任险的保险公司提供相应资质证明；法官或司法辅助人员应当依职权对保单保函的真实性进行核查；保单保函的内容上必须具备“见索即付”等类似表述；保险责任及金额应当覆盖因诉讼保全错误所造成的一切损失；保险期间可根据需要约定为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起的固定期间。海事诉讼保全有其不同于普通民事诉讼的特点，引入诉讼保全责任险的担保形式能够进一步激发海事诉讼的活力，符合中共十八大报告所提出的“维护国家海洋权益，建设海洋强国”的战略需要。

[参考文献]

[1]司玉琢.海洋强国战略下中国海事司法的职能[J].中国海商法研究,2014,(3):10.

[2]王亚明.财产保全申请错误再探[J].法治研究,2014,(12):119.

[3].发挥海事司法职能服务保障国家海洋战略在中国海事审判三十年座谈会上的讲话[J].中国审判,2014,(9):17-19.

作者：程鑫 王威 单位：大连海事法院 广西政法管理干部学院