国内股权投资金的法律制度研讨范文

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关于PE组织形式的规制立法PE的组织形式理论上主要是公司、合伙、信托、契约4种，在我国金融实务中上述4种形式均已试行，其中公司、合伙两种形式发展相对迅速。国家发改委的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》也主要是针对公司、合伙两种组织形式进行规范；地方性法规或规章中虽对信托、契约形式有所提及，但规制比较宽泛，通常是适用现有其他法律的衔接性条文。⑥对于PE的组织形式，我国法律体系中的《公司法》《合伙企业法》《信托法》《合同法》可以相应支撑，因此，PE以上述任一理论形式呈现在我国市场实务中，并不存在法律障碍。

关于PE设立条件的规制立法PE的设立条件，对于公司、合伙形式，现有法律已规定了出资、人员、场所、设施等条件，并且关于PE的专门法规或规章中也对公司、合伙两种形式的设立条件进行了明确规定。但是，以信托、契约形式设立PE，其资本、运作、管理、风控等方面尚无专门规定，仅是依托于《信托法》《合同法》中的概括性规定，其具体的适用与操作难免存在一定的局限性。

关于PE设立监管的规制立法目前法律体系中对于PE设立监管的规定比较繁复。现行法律法规中，国家发改委的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》中，以资本规模5亿元为分界，逾5亿元的由国家发改委审批，施行发改委对PE行业的“适度监管”地位。⑦关于PE的地方性法规或规章多以工商局、税务局等多行政机关共同发文、共同监管的形式出现。因此，PE的设立监管，从纵向上看，以一定的标准为界限分层次审批；从横向上看，形成多元监管的格局。

我国PE设立规制立法中存在的问题

从现行法律规范体系分析，我国PE设立的法律规制呈现出立法部门强化规制的趋向性、法律法规效力位阶的多层次、行政机关监督管理的多元化3个特征。理论界和实务界也积极探索更为合理的PE设立规制立法模式，并取得了一定的成效。但综观现状，我国PE设立规制立法中仍存在一些问题，值得进一步探研。

（一）法律规制相对分散

我国现行的关于PE设立的法律体系，主要是以《公司法》《合伙企业法》《信托法》《合同法》等部门法律为依托，由国家发改委制定指导性意见统一监管方向，由地方根据实地情况制定地方性法规或规章因地制宜。尽管法律规制的框架构建有较为完整的安排，但由于缺乏合理取舍，法律规制在系统性方面存在缺失。第一，我国尚无针对PE或私募基金的位阶较高的专门立法。《公司法》《合伙企业法》《信托法》《合同法》等部门法律，主要是为PE以公司、合伙、信托、契约等形式存在提供了法律基础，但由于法律制定的滞后性，上述法律对PE并无针对性规制。第二，中央与地方的立法规制口径存在差异，并且地方与地方之间的立法规制也未统一定则。

国家发改委制定的规章，从资金募集、人员限定、投资领域、管理模式、风险控制等多方面对PE设立进行规制，涉及面较为宽泛，监管程度“适度”；而地方性法规和规章从本地实践出发，涉及面或重设立条件、或重资本控制，有一定侧重，监管相对严格。同时，各地方基于经济发展状况及对PE的引入态度差异、资本准入门槛也大都不同。专门立法缺失及立法规制分散，一是造成法律体系的系统安排难以集中统一，二是影响监管统筹性，易造成被管理者理解法律条文偏差。

（二）监管规定存在疏漏

根据现有法律规定，我国PE设立的法律监管形成国家发改委适度监管、地方相关行政机关多元管辖的格局。

第一，PE设立的专门监管机构尚未定位。国家发改委以“适度监管”的地位多次出台私募基金的相关规章，而地方上则是涉及工商、税务、财政、金融办等多个管理部门共同发文，因此，我国并未形成自上而下的专门机构对PE设立进行监管。多元管辖格局易造成有利益的“管辖冲突”、有责任的“管辖缺位”的尴尬，在实践效果中这一矛盾凸显将增加执法成本。第二，PE设立的监管准入原则尚需明确。PE的私募性，决定了其资金募集及运营的相对封闭，行政机关干预过多会与PE的私募特性形成冲突，但针对我国金融市场中PE主体或产品良莠不齐的情况，引入政府监管是必要的。政府监管是严格还是宽松，将直接决定PE设立的监管准入原则。国家发改委是以一定的资本标准为界限，超过标准的采用核准主义，未达标准的侧重准则主义；地方上为吸引资金投入，相对倾向于采用准则主义，降低投资门槛。

（三）技术性立法尚需强化

法律应当诠释与贯彻公平正义的立法宗旨，并通过技术性立法实现对市场的调节，产生法律规制的威慑功能。目前我国PE设立的技术性立法主要存在两个问题：第一，配套法律体系不完整，立法衔接存在缺失。比如，因PE设立存在公司、合伙、契约、信托等多种形式，不同的组织形式课税方式就必然存在差异，相应的税收制度理应进行协调；PE高风险高收益、涉及资金庞大，为使基金管理人尽职履行勤勉忠诚的管理职责，合伙形式的PE往往引入基金管理人作为普通合伙人的形式，约束基金管理人，避免道德风险，但我国尚无个人征信制度、个人破产制度，法律衔接存在真空。第二，从实践效果来看，PE设立的法律法规条文也需结合金融实务进一步调整。如现行法律法规对PE宣传方式的规定多以列举形式出现，鲜见概括式界定。⑧随着新兴事物的不断涌现，单一列举方式存在滞后性的缺点，若每出现新的非法宣传方式便修改相应法条，将严重影响法律的稳定性。再如，对于设立主体的标准，常见表述为“具有风险识别和承受能力的特定对象”，这一标准较为概括，实务操作中的判定容易产生偏差，需进一步释义。

完善我国PE设立法律规制的建议

就一新生事物进行法律规制，是一个循序渐进的过程，对其持续完善更非一步到位的短期工作。针对我国PE设立规制立法中存在的疏漏与矛盾，对未来我国PE设立法律体系的完善，笔者主要提出以下几点管见：

（一）统一立法规制口径

对金融市场进行法律规制，实用效果对于维护市场秩序、推动市场进步具有重要意义，这就客观要求对PE设立进行法律规制，应加强法律规范的可操作性，相应法律法规中应适当增加实用性强的条文的比重。笔者建议，在现有法律体系基础上，结合实务有针对性的制定关于PE的专门法律，提高统一立法的效力位阶。专门法律针对PE设立的规制，主要囊括5个层次：在设立主体方面，应适度扩大投资主体范畴，在风险可控限度内引入银行、保险等机构作为设立主体，提升PE在金融领域的效益贡献；在设立方式方面，加强对私募形式的界定，通过释义性条款对“以电视、广播、网络、传单、通讯、会议、第三方转介等方式，公开或变相公开向不特定群体或不合格投资者宣传”的公募行为明确禁止；在组织形式方面，建议以法律条文的形式明确公司、合伙、契约、信托形式的合法地位；在设立条件方面，在专门法律中对应不同的组织形式，结合现行法律对PE设立的人员、资本、投资方向、认缴方式、设施、场所、名称、章程等逐一规制，使PE设立的准入条件得以统一，并便于实践操作；在设立监管方面，明确单一的行政机关作为监管机构，监管原则建议施行核准主义。通过统一立法口径，重整PE设立的市场秩序，逐步实现PE主体和产品的健康发展。

（二）合理统筹监管职责分工

我国当前PE的监管模式，国家发改委适度监管，各地方多部门多元管辖，未形成统一的监管机构，各地方也根据自身经济特点各自为政,因此，有学者提出，应明确专门监管机构，统一行政监管权，并指向特定机关———证监会作为监管机构。⑨笔者认为，为实现对PE设立的有效监管，一方面，应指定单一的行政机关作为监管机构，并构建自上而下的监管体系，赋予监管机构相应的监管权力，明确监管单位的权限与职责；对于监管机构的体系构建，可以参照银行业、证券业等金融行业的监管模式，以实现一元主管、多层分管、责任落实的管理体系。另一方面，鉴于PE高风险高收益的特点以及我国市场尚不成熟，建议对PE设立进行核准主义监管，提高PE的设立门槛，避免变相非法募集资金行为频发；为分担监管机构审核压力，可以采取梯度分层审核的方式，即以具体的资本金额为标准划分梯度，不同层级的行政监管机关针对自身管辖金额范围内的PE设立进行核准，形成分层审核。

（三）结合实务侧重立法技术

法律对PE设立的规制，除了确定PE的准入门槛外，还应将PE设立与PE运作、风控、退出等环节结合起来，使PE产业可以有效推进并形成良性发展环境，因此，PE设立的相应法律规制须结合实务，并通过技术性立法发挥实效。在配套法律法规方面，应尽快制定缺位法规，填补立法真空，避免无法可依；对于衔接法律法规与金融实务中的冲突，旧法中不适应当今实务的应予以废止，新制定的配套法规应与专门法律保持一致；不同部门制定的配套法规之间也应当保持关联规范的统一性。

在法律条文规定方面，注重法律条文的实效功能，强调法律规则运用的实用性、可行性，避免因堆砌概念而导致缺乏操作性，如对于设立主体中适格自然人的界定，可以通过规定个人或家庭资产最低限额来具体化财务能力，通过对投资者职业、资产、投资偏好等综合信息评定风险承受能力；同时，应注重PE作为新兴事物，其相关法律规制应避免滞后性，多通过兜底条款或概括性条款加以约束，保持法律权威性和稳定性。

作者：刘玉勉单位：安徽三联学院经济法政系