公私合作下创业投资的权利范文

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一、我国创业投资引导基金的权利分析

（一）参与治理权

1.参与治理权的含义1932年伯利和米恩斯在其不朽名著——《现代公司与私有财产》中提出了所谓的“伯利—米恩斯命题”。该命题指出，现代企业的发展使得公司从所有者控制转变为经营者控制，发生了股东对公司的所有权与其对公司的控制权的分离，由此导致了“集中管理”现象的产生。“集中管理是现代公司的首要特征”，其在给股东带来有限责任和股权转让自由等优惠待遇的同时，也产生了委托问题，即“经营者可以利用信息优势为自己谋取私利甚至损害股东利益”。为了有效地解决所面临的委托问题，现代公司建立了公司治理结构。创业投资引导基金是子基金的股东之一，其参股投资的原则之一是“市场化运作”。该原则要求创业投资引导基金不参与子基金的日常经营管理，以保障子基金得以开展市场化的投资活动，但这并不意味着其对子基金的创业投资行为放手不管。相反，创业投资引导基金必须参与子基金重大投资事务的决策，以确保子基金的创业投资活动不背离创业投资引导基金的设立目的。这就要求创业投资引导基金应参与子基金的治理。所谓参与治理权是指创业投资引导基金享有的参与子基金治理的权利。

2.参与子基金治理的方式关于创业投资引导基金参与子基金治理的方式，《引导基金指导意见》等没有涉及，只有一些地方性创业投资引导基金规章作了规定。该等规章的规定大体上有以下三种情况：其一是规定创业投资引导基金可向子基金派驻董事①或监事②；其二是规定创业投资引导基金可向子基金派驻董事和监事③；其三是规定创业投资引导基金可派员进驻子基金的投资决策委员会（以下简称投决会）④。可见，在我国，向子基金派驻董事或监事或者兼派驻董事和监事或者派员进驻子基金的投决会是创业投资引导基金参与子基金治理的主要方式。此外，一些地方性创业投资引导基金规章还对派驻董事或派驻投决会人员的地位和权利作了规定。（1）派驻董事的地位和权利。关于前者，一些地方性创业投资引导基金规章规定，派驻董事在子基金董事会中至少须有1个席位⑤。关于后者，一些地方性创业投资引导基金规章通常规定，派驻董事在子基金董事会决议中应享有一票否决权⑥。（2）派驻投决会人员的地位和权利。对此，有的地方性创业投资引导基金规章规定，派驻投决会人员应在子基金投决会中拥有不少于2席的投票权（投决会总席位7席以内为2席，超过7席按各方实际出资比例约定）⑦。很明显，我国现行创业投资引导基金立法没有规定派驻监事的地位和权利，也没有规定派驻投决会人员的权利。不过，该等立法对派驻董事的地位和权利则作了较为详细的规定，即不但明确了派驻董事在子基金董事会中的席位，而且规定了派驻董事在子基金董事会中的一票否决权。

（二）监督权从广义上讲，参与治理权也是创业投资引导基金对合作对象管理子基金投资事务的行为进行监督的机制。不过，就狭义而言，监督是指创业投资引导基金为确保其设立目的得以实现从外部对合作对象管理子基金投资事务的行为施加的监控。所谓监督权是指创业投资引导基金享有的监督子基金投资运作的权利，其实质是监督合作对象对子基金的管理活动。从大体上说，我国创业投资引导基金立法规定了两种监督权：其一是直接监督权，包括审计权和查账权；其二是间接监督权，即创业投资引导基金享有的优先分配权。

1.审计权审计权是指创业投资引导基金享有的委托社会中介机构对合作对象管理子基金的行为进行审计监督的权利。该权利对于创业投资引导基金监督合作对象和保障子基金投资运作的正常进行具有重要意义，与我国《合伙企业法》上不执行合伙事务的合伙人监督执行事务的合伙人执行合伙事务的情况具有同样的意义。对于审计权，包括《引导基金指导意见》在内的规章没有作出规定，只有一些地方性创业投资引导基金规章有所涉及。该等规章通常都规定，创业投资引导基金的执行机关可以委托社会中介机构对子基金进行年度专项审计①。可见，该等规章对审计权的规定是比较简略的。

2.优先分配权所谓优先分配权是指创业投资引导基金享有的在子基金清算时可以优先于子基金的其他股东分配剩余财产的权利。该权利的实质意义在于，将子基金经营失败的风险分配给子基金的其他股东尤其是控股股东，激励合作对象努力改善子基金的经营管理，从而间接地达到对合作对象管理子基金投资事务的行为进行监督的目的。对于该项权利，包括《引导基金指导意见》在内的创业投资引导基金规章均作了规定。大体上说，该等规章对优先分配权的规定有以下两种情况：（1）规定可以在子基金章程中约定创业投资引导基金享有优先分配权②；（2）规定创业投资引导基金可以优先股、可转换优先股等方式参股子基金，从而获得优先分配权③。所谓优先股是指“在分取股息和公司剩余资产方面拥有优先权的股票”。可转换优先股是优先股的一种，是指“股东可以按规定的条件将优先股转换成普通股或公司债券的股票”。这两种做法的差异在于，第一种做法仅规定创业投资引导基金可以获得优先分配权，但没有涉及创业投资引导基金获得此项权利的方式。而第二种做法不但规定了创业投资引导基金可以获得优先清偿权，而且还明确了创业投资引导基金获得此项权利的具体方式。在第一种情况下，从理论上看，创业投资引导基金可以通过两种方式获得优先权：其一是以优先股、可转换优先股等方式参股子基金；其二是以附特别投票权的普通股的方式参股投资于子基金。所谓附特别投票权的普通股是指创业投资引导基金以普通股的方式将创业资本投入到子基金中，但创业投资引导基金除了拥有普通股股东权益之外，对子基金的某些重大决策还享有特别的投票权，即“一票否决权”。通常情况下，特别投票权所针对的事项都是关系到子基金投资导向的重大事项。

（三）违约救济权违约的实质是侵害合同债权。救济可分为公力救济和私力救济。所谓公力救济是指在民事主体的合法权益遭受侵害时，由国家等公权力机关提供的旨在恢复被侵害的民事权利的措施。私力救济是“纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下依靠自身或其他私人力量解决纠纷、实现权利”的措施。本文所称的救济是指私力救济。因此，违约救济权是指创业投资引导基金享有的在合作对象违反参股协议时④可以实施私力救济的权利，以便对合作对象进行惩罚。赋予创业投资引导基金该项权利的意义是确保合作对象遵照参股协议的约定管理子基金的投资事务，进而实现创业投资引导基金的设立目的。关于违约救济权，国家级创业投资引导基金规章没有作出规定，但一些地方性创业投资引导基金规章则有所涉及。根据该等规章的规定，违约救济权的内容包括以下四项：退出投资、中止注资、追回资金以及取消合作资格。

1.退出投资退出投资是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金采取的退出子基金的措施。这项措施存在两种做法：其一是直接退出，即一旦合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取退出投资措施，不再有其他程序①；其二是缓期退出，即在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金不直接采取退出投资措施，而是先要求合作对象整改，如果整改无效，创业投资引导基金才采取退出投资措施②。当然，不管是哪一种方法，对于因创业投资引导基金采取退出投资措施而引发的损失问题，一些地方性创业投资引导基金规章通常都规定，创业投资引导基金不承担任何责任③。

2.中止注资中止注资是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金采取的不再按照子基金章程的规定向子基金注资的措施④。一般来说，这种措施只有在创业投资引导基金采取分阶段注资策略的情况下才有适用的余地，且该措施的采取不需要其他先决条件，即一旦合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取该措施。

3.追回资金、取消合作资格这两项违约救济措施通常是一起使用的。追回资金是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金有权将其所投创业资本予以追回。取消合作资格是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金可以将合作对象获得创业投资引导基金参股投资的资格予以取消。根据一些地方性创业投资引导基金规章的规定，创业投资引导基金可以采取以下两种做法：（1）一旦发现合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取追回资金、取消合作资格措施。这种做法既没有规定其他程序，也没有规定取消合作资格的年限⑤。（2）在发现合作对象违反参股协议后，创业投资引导基金可要求合作对象整改，若后者拒不整改或反复整改后未达到规定要求，则创业投资引导基金应采取追回资金、取消合作对象特定年限的参股合作资格等措施⑥。

二、境外创业投资引导基金的权利考察

在境外，一些国家或地区设立了不少旨在引导创业投资基金投资于科技型实体产业的“基金”或“计划”。如美国政府推出的“小企业投资公司计划”，以色列政府设立的“YOZMA基金”等。尽管其在称谓上没有采用“创业投资引导基金”这一术语，但就其制定或设立的目的以及运作机制而言，这些“计划”或“基金”与我国所称的“创业投资引导基金”并无本质差异，因而本文将其统称为创业投资引导基金。根据境外一些国家相关立法的规定，其创业投资引导基金也享有监督权和违约救济权等权利。

（一）监督权关于监督权，可以澳大利亚和美国相关立法的规定予以说明。在澳大利亚和美国，其创业投资引导基金立法仅规定了查账权。所谓查账权是指创业投资引导基金享有的随时查阅子基金有关账簿的权利。该项权利产生的原因是，为了掌握子基金的投资运作情况，创业投资引导基金立法通常都要求合作对象定期将子基金的投资运作情况提交给创业投资引导基金的执行机关。但合作对象可能会出于某种原因不将子基金投资运作的真实情况报告给创业投资引导基金的执行机关，当这一情况发生时，规定合作对象定期向创业投资引导基金的执行机关提交报告就起不到监督合作对象管理子基金投资运作的作用。为了防止出现这种情况，加强对合作对象管理子基金投资事务的监控，澳大利亚和美国创业投资引导基金立法规定了创业投资引导基金的查账权。在澳大利亚，创新投资基金的合作对象不但应向澳大利亚工业研究与发展委员会提交有关该基金运作状况的财务报表，而且还必须根据财务制度设立有关账目并做好相应的记录以备该委员会随时查账。在美国，《1958年小企业投资公司法》授权小企业管理局对每一个小企业投资公司进行检查，重点是检查小企业投资公司的账簿。

（二）违约救济权此项权利可以美国和澳大利亚两国创业投资引导基金立法的规定为例进行说明。在美国，发行参与证券的小企业投资公司如果违反《1958年小企业投资公司法》的规定向不符合法定规模标准的创业企业投资，并且也未按小企业管理局的要求采取合适的行为予以改正的话，小企业管理局有权在所有的杠杆资金获得清偿之前禁止该公司向小企业管理局之外的第三方进行分配，也有权要求审查和重新核准管理费用①，甚至还有权命令其下属的小企业投资公司清算办公室采取法律行动以索回其向该公司提供的一切资金②，通常的途径是要求该公司从小企业管理局回购参与证券③。在澳大利亚，如果创新投资基金的合作对象违反了有关基金投资者指导方针的条款，澳大利亚工业研究与发展委员会将与民间投资者一道共同发出警告，甚至作出撤销合作对象管理创新投资基金权限的决定。可见，在违约救济权问题上，我国、美国和澳大利亚等三国创业投资引导基金立法的规定相差较大。我国创业投资引导基金立法对违约救济措施的规定主要是从公司法的角度进行的；美国创业投资引导基金立法对违约救济措施的规定不仅限于公司法的范围内，还涉及合同法；澳大利亚引导基金立法对违约救济措施的规定则仅限于合同法。

三、我国创业投资引导基金立法的不足与完善

（一）我国创业投资引导基金立法的不足

1.有关参与治理权规定的不足创业投资引导基金向子基金派驻人员的目的是通过参与子基金的投资决策来控制子基金的投资方向，防止其偏离引导基金的设立目的。由于子基金的投资决策通常是由其投决会作出的，因而创业投资引导基金实现前述目的的有效途径便是派员进驻子基金的投决会，而不应是子基金的董事会或监事会。这是因为，子基金作为一个创业投资公司，虽然依据公司法的规定其应设置董事会或执行董事，但一般来说，该董事会或执行董事的主要职权并不是就子基金的经营管理事务作出决策，而是对合作对象管理子基金的行为进行监督。至于监事会，其主要功能是事后监督，不是事前决策。同时，规定创业投资引导基金有权派员进驻子基金的董事会，这种做法有时也是很难操作的。原因在于，派驻人员进驻子基金董事会本身不是目的，其实质意义是控制子基金的重大投资事务。“由于引导基金向单个所扶持创投企业的投资有限，一般为20%左右，其能向所扶持创投企业选派的董事数量受限，难以占到董事会的多数，因而单纯通过他们对董事会决策施加影响的效果难以预测”。于是问题就归结为，如何设计子基金董事会的表决机制，以便派驻人员能控制子基金的重大投资事务。实务上的通常做法是，约定派驻人员享有一票否决权。应该说，这种做法在子基金为有限责任公司时是可行的，因为在此种情况下，子基金完全可以在其章程中规定，创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。但该做法在子基金为股份有限公司的情况下是很难操作的，或者即使可以操作，其实践意义也不大。这是因为，我国《公司法》规定股份有限公司董事会的表决机制是一人一票，因而无法保证创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。而在无法确保创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权的情况下，创业投资引导基金向子基金派驻董事的意义并不大。或许，子基金可以在其章程中规定，在某些投资事务上董事会作出决议必须经全体董事一致同意，从而在事实上使得创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。但这必然是以降低子基金的运作效率为代价的，因而其实践价值也会大打折扣。上述分析表明，创业投资引导基金派员进驻子基金董事会或监事会的做法是无法达到控制子基金投资事务的目的的，也是难以操作的。而我国创业投资引导基金立法却规定，创业投资引导基金可以通过向子基金派驻董事或监事的办法来参与子基金的治理。这显然没有实际意义。毫无疑问，规定创业投资引导基金可以通过派员进驻子基金投决会的办法来行使参与治理权是可行的。原因在于，现行立法对投决会的表决机制并无限制性规定，子基金章程和参股协议可以自由约定。但这并不意味着，创业投资引导基金派驻子基金投决会的人员可以在所有投资事务上享有一票否决权。实际上，这种否决权应该受到一定限制，以免出现“法之极害之极”的现象。遗憾的是，我国创业投资引导基金立法并没有规定创业投资引导基金参与子基金治理的范围。显然，这是一个立法疏漏。

2.有关监督权规定的不足我国立法有关监督权的规定存在两个不足之处：其一是立法层次较低。这体现在，只有一些地方性创业投资引导基金规章规定了审计权。其二是没有规定查账权。不过，对于此项不足，我国《公司法》第34条的规定似乎可以弥补这一缺陷。然而，细究起来，该规定的实质意义并不大。原因在于：第一，子基金可以“股东查阅会计账簿有不正当目的”为由而拒绝提供查阅；第二，创业投资引导基金只能查阅子基金的会计账簿。就第一点而言，虽然创业投资引导基金可以诉讼的方式要求子基金提供查阅，但这与监督权的行使目的不符。就第二点来说，在我国当前信用环境下仅查阅会计账簿而不查阅原始会计凭证是很难发现子基金的真实运作情况的。这使得审计权难以真正发挥作用。可见，我国《公司法》第34条的规定难以满足创业投资引导基金参股投资的需要。

3.有关违约救济权规定的不足从形式上看，我国创业投资引导基金立法所规定的违约救济权包含的措施比较完备。但就实质而言，该等措施对合作对象所施加的违约成本很低，因而不能有效地阻止其实施违约行为。这是因为，该等措施要么未给合作对象造成实质性负担，要么给其造成的负担很小，甚至根本就不是负担。同时，这些措施也与合同法和公司法的原理不符。首先，退出投资不是法学概念，其在公司法上可作两种解释。第一种解释为退股。然而，我国《公司法》第36条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”从该条使用“不得”一语可以看出，该条为禁止性规定。这就意味着，创业投资引导基金在参股设立子基金时即使在子基金章程中约定了退股条款，该条款也是无效的，因而也是无法执行的。这一点也同样适用于追回资金这种措施。因为所谓追回资金在公司法上只能理解为退股，而退股就意味着创业投资引导基金“抽逃出资”。第二种解释为转让股权，这种解释在理论上是可行的。可是，问题在于，创业投资引导基金转让其所持子基金股权本来就是自由的，很难说成是对合作对象的惩罚。其次，就中止注资而言，这种措施也是不符合公司法原理的。创业投资引导基金一旦参股子基金，即成为子基金的股东，不管子基金章程规定的出资缴纳方式是分期注资还是一次性注资，创业投资引导基金都负有缴纳出资的义务，这是其法定义务，是公司资本充实和资本不变原则的要求，因而其不能以合作对象违反参股协议为由而拒绝履行出资义务。因此，即使参股协议或子基金章程中载有关于合作对象违反参股协议或子基金章程时创业投资引导基金有权中止注资的条款，该条款也是无效的，因而也是无法执行的。如果创业投资引导基金果真采取了该项措施，其将面临法律责任的追究。因为根据《公司法》第28条的规定，股东如不按期缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。再次，取消合作资格的实质是惩罚失信的合作对象，使其在将来一定时间内无法获得创业投资引导基金的参股投资。这实际上是一种隐性激励机制。该机制的实质意义在于迫使行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益，从而保障协议能获得自动执行。应该说，这一措施颇具积极意义，但仍有不足。主要体现在两个方面：其一是取消合作资格的年限；其二是取消合作资格的适用范围。关于第一点，有的地方性创业投资引导基金规章没有规定，有的地方性创业投资引导基金规章虽有规定，但规定的年限有僵化之嫌①。关于第二点，有的地方性创业投资引导基金规章规定创业投资引导基金在将来一定期限内不再接受失信合作对象的参股投资申请。

（二）我国创业投资引导基金立法的完善

1.对参与治理权规定的完善根据上文的分析，我国创业投资引导基金立法应从以下两方面进行完善：（1）规定创业投资引导基金有权派员进驻子基金的投决会，同时删去有关创业投资引导基金可以向子基金派驻董事或监事的规定。这种做法的优点是，“一方面能够保证创业投资引导基金在投资项目选择上的影响力，另一方面又能避免其陷入不熟悉的创投企业专业管理事务中去”。（2）规定创业投资引导基金派驻子基金投决会的人员在某些投资事务享有一票否决权。创业投资引导基金对子基金治理的参与是一种有限度的参与，其目的是控制子基金的投资方向。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”不仅如此，目的也是对权利的限制。基于此，应从创业投资引导基金参与子基金治理的目的出发确定其参与子基金治理的范围。具体地说，只有当合作对象管理子基金投资事务的行为违反了参股协议的约定或者子基金章程的规定时，创业投资引导基金的派驻人员才可以在子基金的投决会中对合作对象违反参股协议的约定或者子基金章程的规定的具体投资行为行使一票否决权①。显然，这是一个抽象的范围确定标准。毫无疑问的是，当事人应根据前述规定在参股协议中对创业投资引导基金的参与治理权作出明确约定。

2.对监督权规定的完善根据上文的分析，可以从以下两个方面对我国创业投资引导基金立法有关监督权的规定进行完善：（1）在国家级创业投资引导基金规章层面对审计权作出规定。（2）为了全面地掌握合作对象管理子基金投资事务的真实情况，我国创业投资引导基金立法还应借鉴澳大利亚和美国创业投资引导基金立法的经验，明确规定创业投资引导基金享有查阅子基金会计账簿的权利，并排除我国《公司法》第34条有关“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”规定的适用。原因在于，创业投资引导基金是一种政策性基金，代表的是社会公共利益，子基金不得以任何理由拒绝创业投资引导基金的查账要求。考虑到创业投资引导基金的政策性及其运作的特殊性，我国创业投资引导基金立法还应规定，创业投资引导基金有权委托会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构查阅子基金的原始会计凭证。之所以如此是因为，原始会计凭证承载着子基金的商业机密信息，如果允许创业投资引导基金亲自查阅，可能会造成该等商业信息的外泄，这对于视投资信息如生命的子基金来说将是不测的打击。但如果不允许创业投资引导基金查阅子基金的原始会计凭证，则创业投资引导基金的查账权将不能得到保障。可见，查账权的背后隐藏着创业投资引导基金的个体权利与子基金的权利和子基金其他股东的集体权利的冲突。如何协调这种冲突呢？本文认为，可行的办法是规定创业投资引导基金可以委托会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构查阅子基金的原始会计凭证。此办法的好处是既可以保障创业投资引导基金的查账权得以实现，又可以最大限度地防范子基金的商业信息外泄。原因有二：其一是会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构具有相对超然的地位；其二是相对于创业投资引导基金而言这些中介机构更加珍视自身的信誉。

3.对违约救济权规定的完善退出投资、中止注资以及追回资金这三种措施都是不可行的，只有取消合作资格这一项措施具有可行性。不过，该项措施仍有不足之处，即过于机械，需要予以完善。具体来说，我国创业投资引导基金立法应规定，在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金可以根据合作对象的失信程度、所造成的后果等因素分别确定取消合作资格的具体年限，同时应扩大取消合作资格的范围，比如规定失信的合作对象在一定年限内无权享受税收优惠等其他优惠措施②，以加强该项措施的震慑力度。然而，我们应该认识到，取消合作资格对合作对象的制约力度是有限的。为了更有效地惩罚合作对象的失信行为，需要采取更有力的措施。在这一方面，澳大利亚创业投资引导基金立法的前述规定值得借鉴。这是因为，管理子基金并获取管理费和业绩报酬是合作对象申请创业投资引导基金参股投资并设立子基金的根本目的，因而解除其管理子基金的权限对合作对象来说是致命的，也是最为有效的惩罚措施。有鉴于此，我国创业投资引导基金立法应规定，一旦合作对象违反了参股协议，子基金即应根据创业投资引导基金的要求召开董事会，并作出解除子基金与合作对象所签订的委托管理协议的决议，以此来加大合作对象的违约成本。

作者：李红润单位：桂林电子科技大学法学院