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从形式和外延上看,合法性首先意味着,网络舆论的政府规制措施应该有代议机关通过的法律作为依据,这是法治对公权力存在和行使的约束性要求。当然就整体而言,我国已经初步建立起较为完善的网络舆论规制法律体系。上世纪90年代以后,我国先后颁布实施了以《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》《互联网电子公告服务管理规定》《中文域名注册管理办法》《中文域名争议解决办法》等为代表的出版业法律规范,而一些地方立法机关也根据本地区实际情况,制定颁布了一些地方性法规、规章。这些法律规范成为我国网络舆论政府规制体系的重要组成部分,对于加强政府规制的力度,提供了有效的法律依据和手段,同时,对规范网络舆论,促进网络舆论健康发展起到了重要的保障作用。但是,合法性本身有着更为深刻的内涵,它意味着某种事物或价值本身包含着正确和正义的特质,因而为人们所认可和自觉自愿地服从。对于政府规制而言,任何一种手段或者措施必须依靠它自身的合法性的支撑,政府规制才会求得规制对象与社会公众的自觉认同与服从。所以,这就存在两个层面的问题:第一,网络舆论政府规制的必要性。应该说,网络舆论政府规制的基本出发点在于纯粹市场机制的失灵。网络舆论属于公共物品,具有强烈的外部效应,网络在催生传播自由的同时,产生了大量的虚假信息和不良信息,再加上受众不合理的个人偏好,在短期内可能出现判断失误,选择劣质信息,进而决定自己的行为选择。网络场景中,既有健康向上的资讯,也有充满着色情、危害国家安全与公共安全、煽动民族分裂、制造社会紧张与公众心理恐慌的各类信息,如果不对其进行规制,不仅社会发展的连续性、稳定性会受到破坏,个体的身心健康也会蒙受其害。互联网不是洪水猛兽,但也绝非无懈可击,其缺陷和优点并存,它所制造的,是哈贝马斯所说的“虚假的公共性”,因为虚拟环境中的匿名发言难以培养起公民深层次的道德自信心和社会责任感,所以网络舆论的政府规制正在成为许多国家的政策选择。第二,网络舆论政府规制是否合理限制公民的权利。从已有网络舆论的政府规制法律规范观察,存在较为明显的不足性,以《互联网站从事新闻业务管理暂行规定》为例,此规定虽然对互联网上的相关舆论进行了规范和约束,但是,该规章却只有为数不多的18条,而且规定对规制机构的职权内容规定的十分明确,而其违法后的责任追究则一概回避,甚至缺乏有关权利救济的条款,所以有时也产生了对于遇到的一些实际问题无法解决,甚至出现监管不到位的现象,而这也就提醒我们,有必要对现行网络政府规制的法律体系进行完善和检讨,不仅要消除其中可能存在的冲突,更要对法律规范的品质认真反思,否则由于其不完善和完备性,就有可能造成政府规制对网路舆论的监管缺失或者不到位,因此对法律规范的内部检讨和外部审查不可避免。
二、政府规制网络舆论的合法化进路
我国已经在法律层面网络舆论的政府规制确定了基本的规则,但是仍然面临着大量的问题需要解决:一方面,亟需出台《网络传播法》,由全国人大制定法律对网络舆论的政府规制进行明确规定。这种建议出于两个方面的考虑:一是根据《立法法》第8条第5款的规定:“下列事项只能制定法律:(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”网络舆论属于言论自由范畴,而言论自由又属于宪法明确规定的公民基本政治权利之一,非经多数民意的认可不能被随意剥夺。所以对网络舆论的限制需要法律层面的明确规定,否则大量的法规、规章与规范性文件将陷于违法境地,不免受到各种指责。二是制定基本法律的过程之中必然会涉及到对不同层次的法律规范中涉及的与上位法冲突、不符合法制统一原则的规制规范进行清理,以形成和谐一致。相互协调的规制法律体系,这对于解决前述规制规范品质不高问题,将起到极大的推进作用。另一方面,“徒法不足以自行”,法律的本质不在于空洞的原理或者抽象的价值,将立法背后的理念落实完全寄托于法律条文的精确与法律体系的完善,仅仅是不切实际的单方期待而已。“法律是什么、能够是什么,以及应该是什么,取决于制定、解释和实施法律过程的特性”。所以,网络舆论的政府规制除了解决法律依据与法律位阶问题,还必须充分关注规制机构及其运行机制。其一,规制机构的关系调整。我国网络舆论的体制呈现分头管理、分段管理的格局,“条块分割”的色彩极为明显,宣传、文化、新闻出版、光电、新闻办、公信办、公安机关等部门在各自的职权范围内进行管理。但是,网络舆论暴露的问题却具有明显的外溢性,单靠某一机构,规制的任务很难实现,这就要求各机构进行“团队生产”。“团队生产”的达成首先需要进行机构之间职能的整合,将各机构承担的相同、相似和相近的职能进行归并,成立大部门体制专司负责网络舆论的规制,将过去的外部协调转为内部协作,提高问题解决的效率;其次,对于涉及到党政关系、某些机构专有职权因而不宜归并的职能领域,或者网络舆论问题的跨区域情形,有必要通过信息共享、联合行动、联席会议等多种方式,加强执法协调工作。其二,规制方式的软硬兼施。从我国网络舆论的规制方式看,事前的审批、事后的处罚与强制占据绝对主导地位,这些不利性的行政处理,就像悬在利害关系人头上的“达摩克利斯之剑”,使其基于对负面法律后果的畏惧,遵守有关网络舆论的法律规范。但这些硬性规制手段的缺点在于执法的成本过高,也极易在管制机构与管制对象之间形成紧张的对立关系。早在2004年,中纪委监察部对一百多名网络评论员进行培训,由其监督网络舆论。这些经过选拔和考核的具有一定的理论素养和坚定的政治素质,在各大网络媒体上以普通网友的身份发表评论引导网络舆论的走向。相较制裁措施,这种方式不仅更为柔和,更易达到目的,其实类似的方式不仅仅是网络评论员制度,因为其并不具有强制力后果,无须遵守法律保留、法律优先等原则,这就为规制活动的多元化选择提供了广阔的空间,柔和的规制方式有待规制机构的具体实践中进一步摸索,一般情况下,惩戒应该是最后的迫不得已的选择。其三,规制手段的技术创新。网络舆论具有较高的扩散性,因而需要在规术上不断创新建立起多层次的规制体系。许多地方规制机构往往设置一个内容庞大的搜索引擎终端,对辖区的网络舆论进行全方位监控,各网站还有专门的管理人员对网站的舆论内容进行审查,实践中还有关键词过滤、限制IP地址、安装绿色上网软件等多种手段,这些手段为舆论规制提供了强有力的工具,但是由于网络具有较高技术层次,规制手段的采纳应该不断发展,保持对网络舆论现实问题的高度回应。必须注意,不能因为技术手段的引入过早或者过度干涉公民的言论自由,这是一个极难把握但又必须高度注意的问题。
三、政府规制网络舆论的限度
《行政许可法》第十三条规定:“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”该条不仅了规定了行政许可的范围,也为国家与社会、政府与市场、公权与私权之间划定了界限,同时为我们理解政府在网络舆论的规制限度上提供了一种思路。网络舆论出现负面现象后,首先要考虑有没有成本更低、效果更好的纠偏机制,而不是一味的建立规制甚至强化规制,毕竟规制的另一端是对公民言论自由的压制,一旦使用了规制,机构的建立与运行成本、社会公众的服从成本,都可能相当高昂。规制可能有用,但未必符合“良好治理”的基本理念。个体的网络道德、行业的内部自律在解决某些问题上处于更为有利的地位,至少应是行为上的选项之一,这是政府选择或者不选择规制措施的基本考量。即便有政府规制的必要性,仍然存在规制手段的确定与规制时机的介入等许多问题,在此,行政裁量权也并非毫无限制,平等、比例、信赖保护、正常考虑等公法原理构成其必须遵守的界限。
作者:程团卫杜国强单位:陕西广播电视台西北政法大学