恶意“人肉搜索”的刑法规制范文

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《中州学刊杂志》2015年第八期

2013年12月2日晚，广东省陆丰市某服装店店主蔡某在网络上发起对一少女的“人肉搜索”，声称该少女是“小偷”。随着“人肉搜索”后果的发酵，这位名叫安琪的高中女生不堪忍受压力而自杀身亡。从这起恶意“人肉搜索”的进程来看，从发起到第二天晚上被害人投河自杀，整个事件仅仅持续了20多个小时，便以一个花季少女生命的离开而宣告结束。①这一事件再次引发了社会各界对“人肉搜索”的广泛质疑。本文从“人肉搜索”的现状及特点出发，在分析恶意“人肉搜索”侵害法益的基础上，探讨恶意“人肉搜索”的刑法司法规制和刑法立法规制，以应对日益严重的恶意“人肉搜索”问题，保护公民合法权益。

一、“人肉搜索”的现状及特点

与传统的机器搜索不同，“人肉搜索”是产生于中国大陆的一种新型信息搜索方式②，由“猫扑论坛”于2001年首创。“猫扑论坛”作为一家网络论坛，经常有人在其上发帖提问各种问题，提问者往往用该论坛的虚拟货币(即MP币)奖励提供答案的人，以吸引其他网友对问题的关注与回答。当提问者获得理想答案后，便支付MP币作为答谢，这种通过回答问题挣得MP币的人通常被称为“赏金猎人”。在这种“赏金猎人”手段的激励下，很多网民积极参与回答问题，以便积累大量MP币，借以炫耀自己的能力。“人肉搜索”这一新型搜索方式很快发展起来，其他网站纷纷效仿。随着网络的普及与快速发展，这种“一方提问，八方回答”的提供信息资源的开放型网络社区活动吸引了众多网民，在数量庞大的网民的积极参与下，“人肉搜索”的功利性逐渐淡化，最终演变成不以获取网络虚拟货币作为回报的一种“全民”搜索活动。可见，“人肉搜索”是综合利用现代信息科技及网民大规模参与等手段来搜寻和共享特定信息的网络活动。③“人肉搜索”通过集中广大网民的力量提供信息资源，改变了以往单纯从互联网上依靠搜索引擎寻找答案的传统信息搜索方式。与单纯的智能化搜索引擎相比，“人肉搜索”这种搜索方式在智能化搜索引擎的基础上增加了众多网民人工提供信息的因素。概言之，“人肉搜索”具有以下特点。

1．虚拟性作为从互联网获取信息的一种方式，“人肉搜索”具有网络交往的虚拟性特征。这里的虚拟，是指通过计算机互联网以“数字化”的数字符号显示方式，在现实空间或者现实事物之外，构建一个与现实空间相照映的虚拟空间，或者生产一个与现实事物相对应的虚拟事物。应当注意的是，虚拟并非凭空捏造，而是通过计算机语言将现实数字化。可见，这里的虚拟实际上是一种数字化方式的存在，其自身也具有客观实在性。可以认为，网络交往的虚拟性是网络交往的最基本特征，也是网络交往与现实交往的最明显差异。伴随着互联网的迅猛发展，自20世纪80年代开始，作为一种新型社会空间，网络空间逐渐形成并得以快速拓展，成为现代人虚拟交往活动的存在形式，进而成为现代人自身的一种新型存在方式。从外观上看，在网络交往中，人的主体性似乎已被数字化的符号所消解、替代，从而成为“虚拟的人”。“信息方式中的主体已不再居于绝对时空的某一点，不再享有物质世界中某个固定的制高点，再不能从这一制高点对诸可能选择进行理性的推算。”④“主体没有停泊的锚，没有固定位置，没有透视点，没有明确的中心，没有确定的边界。”⑤需要指出的是，由于网络交往的主体是客观真实存在的，并且虚拟事物自身也具有客观实在性，所以这里的虚拟性并不能理解为虚幻性或虚假性。

2．匿名性“人肉搜索”主体的虚拟性，相应地就决定了其主体身份具有匿名性的特征。在绝大多数情况下，“人肉搜索”主体只是一个抽象的身份标识号码(i-dentity，简称ID)，具有无身份、无性别、无年龄的“三无”属性，这与现实世界交往中每个主体都有明确的社会身份完全不同。“人肉搜索”主体可以隐匿自己的部分或者全部现实身份而使用某个网名作为其网络存在的标志，可以随意装扮自己并因匿名而获得一种安全感。这种安全感使得“人肉搜索”主体摆脱了现实社会中的种种束缚，一些人因而认为其网络言词没有任何风险，从而无所顾忌，极端不负责任，根本不考虑自己行为的后果。在这种情况下，“人肉搜索”者可能仅凭借主观臆断而煽风点火、挑动网民情绪，奋力争夺所谓的“道德”制高点。而一旦占据了所谓的道德高地，就开始倚仗匿名的身份，肆无忌惮地“人肉”、攻击事件当事人而毫不担心要为自己的行为承担法律责任。通过这种匿名途径，部分“人肉搜索”参与人往往不受约束地肆意发泄各种情感，借以实现自己在现实社会中不能实现的想法和愿望。

3．盲从性“人肉搜索”的大多数参与者属于所谓的“哄客”，他们基于对受害人的同情和对被搜索对象的憎恨，在一种虚幻的正义的感召下，像滚雪球般吸引更多“哄客”加入，而这些“哄客”根本不知道其行为会给被搜索对象带来何种伤害。从行为方式上看，“人肉搜索”往往表现为一种群体性盲从行为，众多网民在未辨明所知悉信息的真实性的情况下，便对某一事件发表评论、盲目采取行动，其直接后果是构成侵害他人隐私或者侵犯他人人格权、名誉权等网络违法犯罪行为。现实社会中广播电视、报纸杂志等媒体受到国家法律、政策及其自身技术等诸多因素的制约，无法为广大公众提供一个自由信息和表达个人意见的公共开放平台，社会公众在大多数情况下只能作为相关信息的受众。虚拟的网络空间产生后，迅速以其公开性和开放性聚集了数量众多的社会公众，众多网民在缺少监督、疏导的情况下自由参与网络交往、表达。如此，“人肉搜索”主体便呈现出很强的不确定性、变动性、盲从性。

4．后果的多重性“人肉搜索”作为现代网络技术与传统人工调查相结合的产物，只是一种搜索形式、一种方法或者技术，不能简单地说这种搜索合法或者违法，而应当承认其后果具有多重性。“人肉搜索就像一把枪，在其扬善抑恶时，代表的是社会正义的力量;在其滥杀无辜时，一定是邪恶的化身”⑥，“人肉搜索用之得法可促进社会公开透明，用之不当容易侵犯公民个人隐私”⑦。一方面，若“人肉搜索”得到妥当、合理的使用，就可以发挥其维护社会公平正义的积极功能，或者在某种程度上实现其公益性价值。从产生背景上考察，“人肉搜索”可以看成是与中国大陆正处于社会转型的特殊时期相伴而生的一种特殊社会现象。尽管改革开放至今已三十余年，但在中国大陆，和谐社会与成熟的政府结构仍然在建设之中，现代社会公众所拥有的一些基本权利如广泛的参与权和知悉权的实现仍存在一定的困难，在这种情势下，虚拟的网络空间自然就成为社会公众获取信息、表达意见、发泄情感的一个重要场所。从现实情况来看，一方面，“人肉搜索”在某种程度上可以认为是公民行使监督权、批评权的一种途径、一种体现。一些网民通过“人肉搜索”将涉嫌违法、违纪的人和事件以及相关信息在互联网上公开并进行评判，广大网民积极参与其中。这种监督、批评方式如果行使得当，在一定程度上就实现了公民的相关权利，有利于遏制腐败，促进社会文明进步，也有利于公共利益的实现。应当承认，近年来发生的“天价烟”事件、“香艳日记”事件、“微笑局长”事件、“副市长下跪”事件、“房姐”事件、“房爷”事件等，这些事件中的当事人最终被追究相应的法律责任，“人肉搜索”发挥了相当重要的积极作用。另一方面，若“人肉搜索”被恶意使用或者滥用，就会严重侵害他人的合法权益，包括对他人的隐私权、人格权、名誉权等权益造成侵害。⑧例如，在“死亡博客”事件中，王某背离社会道德标准有了“婚外情”而导致妻子自杀的事实在网上曝光后，“人肉搜索”者把王某的家庭住址、工作单位及第三者的个人信息在网上予以披露，王某因而受到众多网民的侮辱、谩骂和攻击，部分网民还到王某父母的住宅进行骚扰，这种“人肉搜索”无疑妨碍了相关人员的正常生活，使其合法权益受到了严重侵害。类似的受害人还有“海运女”“艳照门”等事件的当事人。前述“高中女生安琪投河身亡”事件，又一次促使社会公众对“人肉搜索”进行深刻反省。可见，“人肉搜索”的滥用或者恶意使用，其社会危害性正在扩大，刑法学界对此应当予以足够重视，展开相应的对策研究，最大限度地防止类似悲剧再次上演。

二、“人肉搜索”侵害的法益

从性质上看，“人肉搜索”就是一种“网络暴力”。事实上，“人肉搜索”正是由于与“网络暴力”的含义存在重合或者交叉，才成了社会关注的焦点。⑨现实生活中花样翻新的网络“人肉搜索”，不外乎两种基本类型:一类是公开他人隐私的行为，如非法搜集、提供、散布公民个人信息;另一类是侵害他人名誉的行为，如侮辱、诽谤相关当事人。此外，现实中还有一种滋扰侵害行为是“人肉搜索”的延伸侵害行为，如拨打恐吓电话，邮寄、张贴侮辱性材料、标语等。基于上述分类，笔者对“人肉搜索”侵害的法益分析如下。

1．“人肉搜索”侵犯了公民的隐私权隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰或知悉、使用、披露、公开的权利。⑩随着人类社会的发展进步，对公民隐私的保护以及保护的程度成为判断一个国家文明水平的重要标准。“人肉搜索”者非法搜集、提供、披露、散布个人隐私，侵害了公民的个人信息秘密与私生活安宁，侵犯了公民的隐私权。个人信息秘密，通常是指个人不愿公开的任何私人信息。通常情况下，人们都不愿公开其个人信息并设法隐匿个人信息。被隐匿的个人信息如果不违背法律和社会公德、不损害社会公共利益，就应当认为是受法律保护的一种隐私，具体包括个人的电话号码、住址、身份证号码等个人基本信息，以及身体状况、健康指标、家庭成员信息、通讯记录、个人经历等方面的信息。针对具体当事人的“人肉搜索”，其目的在于获取当事人的个人信息，其中相当一部分涉及当事人不愿被公众知悉的一些个人信息。“人肉搜索”行为人在网络上肆意搜索、披露、散布上述个人信息，必然造成被搜索人的个人信息秘密受到侵害。私生活安宁权，是指公民个人有权排除他人对其正常私生活的干扰与侵袭。私生活安宁包括两方面内容，即生活安宁与私人空间隐私。“人肉搜索”的后续侵害行为，往往表现为对当事人正常私生活的袭扰。“人肉搜索”的发起人及参与人在通过互联网提供、披露、散布被搜索人个人信息的同时，通常还利用这些信息对被搜索人进行干扰和侵袭，如通过发邮件、短信或拨打网络电话等方式对被搜索人及其家人、亲友进行侵袭、滋扰、恐吓。更有甚者，一些“人肉搜索”参与人还把这些侵扰延伸到现实生活中，如到被搜索人或者其亲属、家人的工作单位、学校、住宅等场所散布谣言、书写恐怖标语，对被搜索人进行威胁、恐吓。这种延伸到现实生活中的干扰他人正常生活的行为，显然侵犯了自然人的生活安宁权。空间隐私权是指公民个人的特定空间不受他人侵扰、窥视的权利。应当认为，由个人支配、控制的所有空间场所均属私人空间隐私范畴，而不论该空间场所是现实有形的，还是网络虚拟的。“人肉搜索”的发起人及参与人通过各种不法手段盗取被搜索人的QQ号、电子信箱或博客的密码，进而非法获取被搜索人的个人信息，这无疑侵犯了公民的网络空间隐私权。

2．“人肉搜索”侵犯了公民的名誉权名誉是一种客观的社会评价，指社会公众对公民的品质、信誉、声望等方面给予的评价。所谓名誉权，是指公民对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。名誉权包括名誉保有权和名誉维护权两方面内容。“人肉搜索”的发起人、参与人在“人肉搜索”过程中，肆意歪曲、贬低、毁损他人形象，严重侵犯了被搜索人的名誉权。“人肉搜索”对公民名誉权的侵犯包括两种情形:其一，侮辱他人，致使其名誉遭受损害。所谓侮辱，是指故意以暴力或其他方式贬低他人人格、损害他人名誉的行为。侮辱通常有三种方式，即暴力侮辱、语言侮辱、文字侮辱，后两种方式在网络“人肉搜索”中比较常见，这是由网络自身的特点所决定的。“人肉搜索”参与人以毁损他人名誉为目的，肆意侮辱、谩骂、贬损被搜索人，导致其社会评价降低，其名誉权自然遭受侵犯。现实中无论是被称为“人肉搜索”第一案的“死亡博客”事件，还是“高中女生安琪投河身亡”事件等，莫不如此。其二，诽谤他人，致使其名誉遭受损害。诽谤是指故意捏造并散布虚假事实，损害他人名誉的行为。在“人肉搜索”过程中，一些参与人故意捏造并散布某种虚假事实，以语言、文字、漫画等方式诋毁、诽谤被搜索人，使其社会评价降低，必然侵犯其名誉权。在“高中女生安琪投河身亡”事件中，服装店店主蔡某把被害人安琪购物时的监控视频截图后发到了名为“格仔店Amber蔡”的新浪微博上，配文称截图中的女孩是小偷:“穿花衣服的，是小偷，求人肉。经常带只华美小狗逛街，麻烦帮忙转发。”这条发起“人肉搜索”的微博发出后仅一个多小时，被害人安琪的个人信息包括姓名、所在学校、家庭住址、个人照片等信息在网上被公开曝光。在很短时间内，对被害人安琪的辱骂等行为爆发并蔓延开来，相关评论多达近两千条，其中绝大部分内容涉及指责和不堪入目的侮辱。被害人在其个人隐私信息被曝光后，因无法忍受身边同学、朋友和公众的非议而跳河身亡。在这起“人肉搜索”事件中，服装店店主蔡某在没有确切证据的情况下就声称被害人是小偷，而且明确提出“求人肉”，由此引发了对被害人的“人肉搜索”，其行为应当说是一种对被害人人格的公然侮辱，对被害人的名誉造成了严重侵害，并因此造成了被害人自杀身亡的严重后果。而参与“人肉搜索”的众多网民，其轻率行为对造成被害人走向绝路也负有不可推卸的责任。

三、“人肉搜索”的刑法司法规制

“一般而言，对于某一种会影响或会改变人类行为的新事物或新社会现象，我们并不会立即制定一个新的法律去规范因应，因为我们尚无法判断其是否会对社会生活形态有根本的改变。我们会试着将其纳入现有的法律规范体系中，试着用解释的方法，将现行法律的适用范围扩及于该新事物或新社会现象。”所谓“人肉搜索”的刑法司法规制，是指在现行刑法规定的框架内，在保持刑法稳定的前提下，通过对《刑法》条文的妥当解释和正确适用，追究某些恶意“人肉搜索”行为人的刑事责任。

1．现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民隐私权的规制根据我国《刑法》第253条的规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗机构等单位，以及宾馆酒店、中介组织、水电煤气公司、物业公司等社会服务机构中负有保守个人信息义务的相关从业人员，非法向“人肉搜索”者提供、泄露公民个人信息，情节严重的，应以非法提供公民个人信息罪追究其刑事责任;行为人窃取或者以其他方法非法获取上述单位、机构中的公民个人信息，并在“人肉搜索”过程中加以非法提供、泄露、使用，情节严重的，应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。根据我国《刑法》第285条第2款，行为人侵入前述单位、机构的计算机信息系统，或者采取其他技术手段，获取该计算机信息系统中储存、处理或者传输的公民个人信息，并将非法获取的公民个人信息在“人肉搜索”中进行使用、非法提供的，应以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。应当指出，由于现有刑法条文并没有明确提及隐私权，故这种对隐私权的保护只能是间接的。

2．现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民名誉权的规制2000年12月第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中明确规定，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。我国《刑法》第246条规定，以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪。因此，在“人肉搜索”过程中，发起人或积极参与人在网络上辱骂、诋毁他人或者故意捏造并散布某种虚假事实贬低、诽谤他人，侵犯他人名誉权，情节严重的，应以侮辱罪、诽谤罪追究其刑事责任。由于“人肉搜索”相关人员的参与程度、地位和作用存在明显的不同，相应地，其行为对被搜索人的隐私权、名誉权造成侵犯的程度也各不相同，因而应严格把握恶意“人肉搜索”中承担刑事责任的主体的范围。“人肉搜索”行为人通常包括四种:“人肉搜索”发起人;“人肉搜索”积极参与人;“人肉搜索”一般参与人;网站管理人。基于刑法谦抑性原则的要求，“人肉搜索”的刑事责任主体应限于发起人和积极参与人。如果“人肉搜索”的网络服务提供者明知有严重侵权行为发生而不采取相应措施予以制止，则在造成严重后果的情况下，该网站管理人也应承担相应的刑事责任。对于一般参与人，由于其“人肉搜索”行为是网络群体效应下一种从众心理的反映，其缺乏对事件真相的了解且行为的社会危害性相对较小，所以不宜追究其刑事责任。

四、“人肉搜索”的刑法立法规制

鉴于恶意“人肉搜索”对公民隐私权、名誉权的严重侵犯，自“人肉搜索”第一案发生伊始，理论界就有人主张将这类行为纳入刑法规范，并建议修改《刑法》，增设相应罪名，但反对“人肉搜索”入刑者也大有人在。有关“人肉搜索”是否入刑的争议曾是全国人大常委会审议《刑法修正案(七)(草案)》时的一个焦点问题，并引起社会强烈关注。虽然最终通过的《刑法修正案(七)》并未把“人肉搜索”纳入其立法范围，但有关“人肉搜索”是否入刑的争议并未结束。事实上，即便是不赞同“人肉搜索”入刑的学者也大都承认恶意“人肉搜索”的确会严重侵害公民的合法权益，其否定性理由主要是担心造成重复立法以及刑事法网的过度扩张。笔者认为，这些顾虑没有事实依据。

1．“人肉搜索”入刑是对现行法律保护公民隐私权和名誉权的补足尽管现行民法和刑法中均已有保护公民隐私权和名誉权的规定，但这并不影响“人肉搜索”入刑。因为无论是现行民法还是刑法，对“人肉搜索”所侵害法益的保护都存在缝隙，或者说保护得不完整、不全面，需要进行相应的立法予以完善。仅就刑法而言，如前文所述，现行刑法对公民隐私权的保护是间接性的，相关规定非常零散;缺乏针对性，不符合保护公民网络隐私权的现实需要。例如，《刑法修正案(七)》虽然增加规定了出售、非法提供公民个人信息罪以及非法获取公民个人信息罪，对公民隐私权的保护作了部分补充性规定，但囿于犯罪主体的局限性，即犯罪主体仅限于国家机关或者金融、电信等单位的工作人员，除此之外的其他众多网民在“人肉搜索”过程中非法出售、提供、传播公民个人信息，侵犯公民隐私权的行为便无从进行刑法规制，而后者的社会危害性显然更为严重。

2．“人肉搜索”入刑是严密刑事法网的需要恶意“人肉搜索”入刑是有效保护公民隐私权和名誉权的需要，在适当时机将其纳入刑法规范不会导致刑事法网的过度扩张，也不违背作为当代刑法立法指导原则的刑法谦抑性的要求。刑法作为规范社会秩序的最后一道防线，其立法历来都应极为审慎，不仅要借鉴国外相关立法经验，还应考量域外立法是否符合我国现实国情。考察国外相关立法，可以发现其对隐私权的保护通常都十分完备，大陆法系国家尤其如此。隐私权不仅包括现实中的隐私权，还包括公民在互联网上的隐私权即网络隐私权。国外关于侵犯公民隐私权犯罪的刑法规范中，公民的隐私信息所涵盖的范围很广，不仅包括公民的姓名、家庭、财产、婚姻状况等信息，还包括其他可能被人利用而损害当事人权益的信息。同时，域外刑法对侵害隐私权的行为规定得十分详细，针对不同的犯罪形式规定了不同的罪名，尽可能地将各种致害情况全部囊括，以保证公民的隐私权得到切实、充分的保护。

一般而言，制定新的刑事法律对新型犯罪行为加以规范时，刑事立法者应当审慎斟酌时空因素的变迁及各种社会现实状况，反映犯罪内涵的相对性，检验实定法规定的犯罪行为是否具有刑法干预的必要性和正当性，检讨现行刑法规定是否符合现实社会需要，并评估现行刑法的规范功能与成效。应当承认，目前“人肉搜索”入刑所面临的一个现实障碍是其保护法益———公民隐私权的含义不甚清晰，无论是现行宪法，还是民法、刑法等，法律条文中均未直接提到隐私权。不过，我们有理由相信，随着隐私权含义的明晰化及其在相关法律中相对独立地位的确立，在我国《刑法》中增设“泄露他人隐私罪”或其他类似罪名，将恶意“人肉搜索”单独纳入刑法进行立法规制，是促进我国法治发展完善、社会文明进步的不二选择。

作者：马松建 单位：郑州大学法学院