集体建设用地指标流转的机制改革范文

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《浙江学刊杂志》2015年第五期

一、导言：“指标”交易的创造与争议

十八届三中全会公报再次明确提出了集体经营性建设用地入市的改革思路，改革政府垄断土地一级供应的共识已基本形成。一些地方也已出现了以集体经营性建设用地使用权为标的的“实地流转”实践，①以及以建设用地指标为标的的“指标流转”（俗称“地票”）实践。②其中，“指标流转”给远郊闲置建设用地的复垦提供了补偿，为促进建设用地布局调整、土地集约使用创设了制度通道。然而，“地票”交易实践中出现强制流转、价格剧烈波动，“落地”困难，农民收益不高等现象，凸显了目前“指标流转”中价格形成机制不明、依附于政府征地等结构性矛盾。法学界对于“指标流转”的研究多来自于民商法和经济法学者，主要是从“指标流转”的市场交易属性切入，认为指标市场化交易保护了耕地，使农民分享了土地增值利益，但为了私权的更有效保护，应完善现有制度，尽可能减少现行过程中政府强制和干预。①也有学者一方面认识到建设用地退出、土地复垦中政府的责任，另一方面强调私权的完整性，进而认为应当取消建设用地指标的交易，对集体建设用地复垦的补偿和奖励，由国家设专门基金予以解决。②无论是否赞成“指标流转”，必须承认现行的“指标流转”基础在于土地利用总体规划中建设用地的指标控制。“指标流转”作为土地使用行政规制的衍生机制，不能仅放入民法的权利谱系中思考，还需要行政法视角的审视，土地使用的行政规制理论可为讨论“指标流转”的有效性和权益保护提供框架。集体经营性用地入市等问题的封闭试点现已启动。③可以预见，2017年试点完成后，集体土地流转问题将进入立法修法阶段。在行政法研究视角下展开对集体建设用地指标流转机制的研究，对于立法准备具有现实意义。笔者将首先对“指标流转”法律基础和形成背景、动力进行梳理，在此基础上解读“指标”的法律性质，并结合指标使用机制的分析，概括出“指标流转”的法律机制，然后在土地制度改革的总思路下确定“指标流转”改革方向，最后在行政规制特别是土地使用规制理论下提出机制重构的思路。

二、现行“指标流转”的制度生成

1998年《土地管理法》的修改确定了政府对土地一级供应的垄断。然而在现实中一直存在农民自发流转建设用地的情况。④与农民自发实地流转集体建设用地使用权不同，政府制定了“指标流转”的规范，推动了具体的实践。⑤

（一）“指标”的法律基础总体而言，我国对土地使用的公共限制主要来自于《土地管理法》和《城乡规划法》所确定的各类规划。基于耕地保护的目的，《土地管理法》设立了土地使用用途管制制度，对耕地实行特殊保护，控制建设用地总量，严格限制农用地转为建设用地。为此设置了总体规划和年度计划制度，其中总体规划确定建设用地的总量以及大体的区位，而年度计划则明确“农用地转用计划指标”（以下简称为“农转用指标”）。而《城乡规划法》主要是对建设用地的具体用途和体量进行进一步的控制。为了防止地方政府随意制定或改变规划，下级人民政府的土地利用总体规划和土地利用年度计划需要得到上级政府批准。对于规划的落实，法律则设定了具体的农转用项目根据转用面积大小须获得相应层级的政府批准。通过中央至地方各级人民政府的层层分解以及项目审批，“农转用指标”成为年度总量恒定的有限数量许可，这成为建设用地指标流转的法律基础。

（二）“流转”的动力土地的非农使用一般会产出更大的GDP产出，地方经济发展需要土地的支撑，土地出让金的收益也是政府重要财源，⑥地方政府对建设用地指标的需求显而易见，⑦其违反规划和计划进行审批的现象，如“未批先用”、“批少用多”、“零批整用”等屡禁不绝。⑧为了保护耕地及杜绝地方政府违法审批，国土资源部出台了“土地置换”这一缓和矛盾的手段。1999年的《关于土地开发整理工作有关问题的通知》指出，在农民居住向中心村和集镇、乡镇企业向工业小区集中的过程中，新址占地面积经批准，可与旧址整理后增加的耕地进行置换，而不占用年度建设占用耕地计划指标。这一思路得到了中共中央和国务院的肯定，①有些地方随即开始摸索实施。②2004年，“土地置换”进一步发展为“增减挂钩”制度。③2005年，国土资源部制定具体试点工作意见，次年4月批准若干试点地方。④“增减挂钩”是指依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块和拟用于城镇建设的地块共同组成“建新拆旧项目区”，复垦指标可转为建新指标，无需额外的建设用地指标。这使得在自上而下的分配外，政府可以通过推进整理存量建设用地获得建设用地指标。这一制度被认为是地方和中央博弈的结果，是中央为了维持地方发展的积极性及活力，固化地方利益的做法。⑤

（三）市场交易的导入“增减挂钩”涉及到农村建设用地上已有房屋的拆除。这一财产权的处分无疑需要基于财产权人的自愿，而非政府的强制征收。权利人同意成为启动“增减挂钩”的合法要件。一方面，政府需先“建新”去符合农民的预期才有可能启动“拆旧”；另一方面，拆旧和建新的资金来源主要是土地出让金，但土地使用权出让需要经过复垦验收，获得建设用地指标，征收集体土地等先行环节；因此政府需要对“增减挂钩”垫付大量资金。即使利用中央政府预借的“周转指标”，地方政府依然有着很大的资金压力。为此，各地设计了多种筹措资金的形式，如实施项目的企业带资建设、向市场主体融资等。⑥如何彻底解决“增减挂钩”中的资金问题，现实中出现了市场化交易的方式。⑦2008年底，重庆市建立了农村土地交易所，其中设置了建设用地指标流转的“地票”交易。之后国务院在《关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》中肯定了重庆市场化的进路。2010年，成都市也开始进行建设用地指标交易。成渝两地的“地票”实践成为“指标流转”的典型模式备受关注。

三、现行“指标流转”的法律机制

从“指标流转”的规范和实践上考察，事实上浙江省在1999年中央出台“土地置换”政策后即开始探索指标交易，但交易都是在省内县市政府之间进行。⑧除了浙江省之外，安徽省部分县市也出现了“地票”制度，但同样是交易限于政府、开发园区之间及土地储备中心等政府公司。⑨虽然政府间交易也使用了市场竞价的方式，但因为不涉及私主体的权利义务，可视为行政的内部行为，后文将不讨论此类政府间的指标交易。江苏盐城也曾在规范层面就指标流转做出原则性规定，瑏瑠但没有发现相关的实践。上海市浦东新区合庆镇曾有过一例两村集体经济组织之间的“指标流转”案例，瑏瑡但缺乏制度化的普遍实践。瑏瑢就笔者所了解，成渝两地是仅有的规范化且持续规模化开展市场私主体参与“指标流转”的地方，因此下文的研究围绕两地展开。

（一）“指标”生成的法律机制《重庆农村土地交易所管理暂行办法》是创设“地票”制度的主要规范性文件。该办法第十八条将可交易的“建设用地挂钩指标”定义为农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后形成的建设用地指标。在《成都市人民政府关于完善土地交易制度促进农村土地综合整治的意见（试行）》中也有着类似的规定，即对于农村综合整治项目，在整理农村集体建设用地并复垦为耕地后，经验收合格节余建设用地面积可以核发“地票”。可见，重庆和成都的“地票”交易是对“增减挂钩”制度的改造，其通过拆旧、复垦、验收合格、核发指标，改变了“拆旧”与“建新”的挂钩，也改变了“建新”在先，“拆旧”在后的顺序，更为重要的是创设了一种独立的可交易的权利。如前所述，如果政府要将已经许可的建筑开发状态转移到更为合理的区域，实现新的土地使用规划，就必须使权利人放弃现在存续的利益，这就需要对其进行足够的补偿，激励其自愿退出已有的建设性使用。而创设“指标流转”就是将获得农转用审批许可的合法建筑物的存续利益转化成独立的可交易的权利，以交易价金对放弃现状存续利益者实现补偿。这其中已经被使用的数量有限的农转用许可成为可交易的客体，这使得将许可获得的财产利益脱离于土地及其使用权本身，成为独立的权利形式。①在此基础上进行权利的市场交易，土地建设性使用退出的补偿金不是由规制者———政府，而是由被规划所规制的其他主体通过购买权利的方式来承担。

（二）“指标”使用的法律机制“指标”的价值在于其使得具体特定土地的开发建设合法化。重庆市实现这个价值的过程是：“地票”持有者可以在规划许可的范围内选择地块，申请当地政府办理征（转）用手续，然后按照国有土地出让“招、拍、挂”的有关规定参与竞买，竞买成功能取得建设用地使用权，“地票”价格抵扣建设用地的有偿使用费和耕地开垦费，若没有成功取得使用权，则政府从出让金中提取“地票”价格回购“地票”。②成都市“地票”的使用规则经历了较大的修改。2010年首次指标交易根据了《关于实行国有经营性建设用地使用权出让“持证准入”制度的公告》，购买到建设用地指标可参与国有经营性建设用地使用权的竞买，如果没有购买到指标，缴纳保证金也可参加使用权拍卖。2010年11月，缴纳保证金参与竞拍方式被取消，只有购买“指标”方可参与国有建设用地使用权竞拍。③这使得政策出台后的第一场“地票”拍卖异常激烈，成交最高价达92万／亩，平均价为72万元／亩，远超前次拍卖的15．2万／亩。此次拍卖的高价最终引得“地票”使用制度被调整。④2011年《成都市国土资源局关于完善建设用地指标交易制度促进农村土地综合整治的实施意见》出台，竞得人拍得成都市中心城区、二圈层区县（含青白江区）的国有经营性建设用地（不含工业用地）使用权后，须获得相应面积的建设用地指标方可签订出让合同。“持证准入”转变为“持证准用”。概括来说，在重庆，购得“地票”者可启动特定地块的征收出让程序，但未持有“地票”者同样可以参与竞买。竞买结束后，最终无论是谁获得建设用地使用权，由于政府拥有强制回购权，竞拍成功者都将获得建设用地指标。因此，“地票”的权利构成包含了特定面积的农转用许可，以及选地并启动征收拍卖的权利，然而在这些权利之上附加有政府强制回购权的负担。这使得“地票”拥有者在竞拍失败后不仅无法取得土地使用权，还将丧失获得农转用许可的权利，同时也没有获得已投入资金的相应回报。这直接影响了私主体参与“指标流转”的意愿。因此，选择购买“地票”的主要是政府的土地储备机构、工业园区和国有企业等政府直接或间接控制的单位，⑤而民营企业等私主体参与积极性不高，这也将最终影响指标价格。而成都市曾经的“持证准入”制度则实际设置了中心城区建设用地使用权竞买资格，购买“地票”是获得这个资格的唯一途径。正因为对于竞买资格的需求成倍放大了对于“地票”的需求，出现了“票价”高涨。而改革之后成都市“地票”回归了农转用许可这一权利本身，不再包含其他的权利和义务，运行也就趋于平稳。

四、新型城镇化逻辑下改革的方向

“指标”的基础在于土地使用的行政规制，“指标流转”则是规制手段的创新，而指标使用与土地出让制度相连，因此出让的具体程序又影响了“指标”市场的活跃程度以及价格等，也最终影响“指标流转”的效果。因此，如果对“指标流转”制度做全面合理的设计，需要在土地制度改革的总框架下考虑。

（一）土地规划实现、人口城镇化目标与可交易权利“增减挂钩”形成于耕地保护和城镇化建设用地需求之间的紧张关系，通过物质利益激励的方式促成在建设用地总量不增长的情况下，实现土地利用的合理布局，在巨大资金压力催生了市场化的“指标流转”。客观上，“指标流转”不仅给农民带来了“地票”价款的收入，还带来了复垦的务工收入、耕地的经营收入等。①货币的对价方式还赋予了农民更多的选择，其可以选择在农村生活，也可以选择在城市购房落户，为人口城镇化提供了资金的支持。“指标流转”通过市场化途径发现土地价值，激励土地利用规划的实现，为人口城镇化提供资金动力，因此得到了大多数学者的支持。从理论上说，政府直接补偿和奖励也能实现前述的两项目标。但对于补贴、税费等激励型规制手段的研究发现，这一方法会可能会导致向发放和管理补贴的部门进行权力寻租。②大量的资金筹措和分配包含了极大的执行成本，还包括寻租权力所产生的“成本”，这些都不容忽视。并且确定怎样的补贴标准，需要准备多少补贴的资金，这些都有着不确定性。因此导入市场化的方式，设定可交易的权利将有效避免政府直接补偿、奖励所可能带来的问题。当然反对者认为的现行指标交易与征地制度及集体建设用地入市改革不能协调，笔者也表示同意，并将在紧接着的部分展开。但这并不等于必须放弃可交易权利的方式，可以通过改革“指标流转”制度加以解决，关于如何改革笔者将在后续第五部分具体讨论。

（二）征地范围缩小与“指标”使用机制的矛盾中央关于土地制度改革的总体思路日渐清晰，即对“几块地”进行分类改革。其中，征地改革是指缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元的保障机制。所谓缩小征地范围，实际是要改革《土地管理法》第43条，即在农村集体土地上进行建设，都必须先将土地征收为国有。这是要回归到为了“公共利益”方可动用征地权的宪法逻辑之上。此问题涉及如何界定公共利益，并以此界定征收范围。事实上，法学界近十年来就“公共利益”界定进行了广泛的讨论，从实体标准转向程序标准。实践中，也存在着各种尝试。2010年，国土资源部选取重庆、武汉等地进行缩小征地范围的改革试点。武汉市经过两年多时间研究，将住宅及商服用地、工矿仓储用地、公共管理与公共服务用地、交通运输及特殊用地等四大类列为非公益性用地建议目录，让非公益性用地退出征地范围。③《土地管理法》的修改最终会采用武汉市的负面列举方式，还是学界研究的各类实体或程序标准，尚不得而知。但可以确定征地范围缩小的基本方向。现行“指标流转”中，重庆市要求先购买“地票”后启动出让程序，成都市则是拍到国有建设用地使用权后需匹配相应“建设用地指标”方可开发，“指标”落地依赖于政府的征地与出让。缩小征地范围后，“指标”如何落地？显然，原有的“指标”使用规则必须重新设计。

（三）集体经营性土地实地流转与现有“指标”控制的矛盾“农地入市”是当前土地制度改革政策的重点和难点。严格而言，顶层设计并不允许所有类型的农村集体土地进入市场交易，而仅限于经营性集体建设用地，其入市交易的大前提是“符合规划和用途管制”。从现行法律层面看，“符合规划和用途管制”是指既要符合《城乡规划法》城市规划、乡规划和村庄规划的建设用途与体量的控制，又要符合《土地管理法》中土地利用总体规划对土地用途的区位控制和建设用地总量的指标控制。如果我们对这一“符合规划和用途管制”做扩展性的解释，认为符合用途管制是可以通过“建设用地指标”的交易来实现的话，这就出现自上而下层级政府无偿分配的“农用地转用指标”与可交易的有偿的“建设用地指标”两种获得指标的方式。两种指标获得方式并存时，显然土地使用权人都希望获得无偿的“农转用指标”，这对建设用地指标交易的市场需求将产生不利影响，从而影响指标交易的价格。如果希望“建设用地指标”交易形成可预测的市场和价格，一种方案就是取消自上而下逐级分配指标，指标的获得只能通过交易，另一种方案是集体经营性建设用地的开发必须通过指标交易获得指标，而非经营性建设用地适用征收，通过无偿分配获得指标，成为两个单独的指标体系。无论哪种选择都意味着经营性建设用地的总量冻结，这是否能够满足城镇化进程的土地需求，需要做进一步研究。即使土地需求不成为问题，选择上述两种方案中的一种仍可能存在问题。问题首先来自于“多规合一”的改革。作为规划法律体系的两个层面，城乡规划应该与土地利用总体规划相衔接。事实上，为了解决规划与规划之间不相符合，甚至冲突的问题，“多规合一”的要求已被中央明确提出，①即要求经济社会发展总体规划、城市规划、土地利用规划，形成一本规划、一张蓝图。一旦“多规合一”的规划图上对于某具体地块进行了建筑用途和体量的限制，也就意味着获得了在限制之内的建设开发权，同时也就拥有了建设用地指标。因此，“符合规划”而不“符合用途管制”的情况可能大大减少。承认土地权利人有建设开发权，但又要求其购买指标缺乏内在逻辑。随着集体经营性土地入市改革进一步展开，符合了城乡规划而不符合用途管制的情况可能会受到更多挑战。这是由于原有的土地权利体系中，城市土地为国家所有，政府即是土地所有权人代表又是规划制定主体，即是规制者又是被规制者，城乡规划和土地利用总体规划间的冲突更多的体现在层级政府之间的规划编制、审批的过程中，即上下级政府之间关于农转用指标的严控与突破。而建立城乡统一的建设用地市场，意味着集体经济组织成为城市土地权利的原始主体，规制者与被规制者之间的紧张关系将从国家体系内部转变到国家与社会间。原有的指标控制只讲究年度的总量控制，审批许可缺乏具体要件，这对于已经符合规划的土地权利人而言，会对不“落地”的指标控制提出合法性的质疑。

五、土地使用规制理论下“指标”的法律再造

正如前述，运用可交易权利的方式对原建设用地使用权人进行补偿，激励其退出建设性使用，是对既存合法利益的尊重和保护，有着法律上的正当性，又有着促进新的规划实现的合理性。同时，其也将为人口城镇化提供了资金的支持，符合了新型城镇化的政策导向。然而，征地制度改革使得“指标”落地依赖于政府征收—出让的局面必须得到改变。集体经营性建设用地入市的改革决策将促进用土管制与规划管制的进一步融合，建设用地“指标”控制体系将受到更大挑战。这就需要对“指标流转”机制从法律层面做反思与再造。

（一）可交易权利形式的改革———平面的面积指标转为立体的建筑容积指标土地制度改革不仅意味对土地权利体系（包括权利交易的法律体系）的改革，也必然会引发土地使用行政规制体系的变革。建设用地总量的“指标”化管理将极有可能向“落地”的规划管制转变。笔者认为可以借鉴美国的“开发权转移”（TransferofDevelopmentRights，简称TDR）制度②对现有的可交易权利形式进行改革，即将可交易的“建设用地指标”转换为可交易的“建筑容积指标”。具体而言，是将退出的土地开发建筑权利折算成一定的建筑容积（建筑总面积），允许该建筑容积指标进行交易，购买者能够在对土地开发建设时（包括在开发时）使用该指标，也就是在现有规划确定的建筑容积之外增加上所购得的建筑容积。改革建议的原因有以下两点：首先，现有“指标流转”是将建筑用地地块同等面积从农村转向城市（主要是正在城市化区域），此举改变了城乡间的建筑平面布局，农村的建筑物占地面积减少，而城市的相应增加。现在将“平面”的建设用地面积转变为“立体”的建筑物容积，那么平面扩展式增长可转为立体内涵式增长。也就是说，农村的建筑物占地面积减少，耕地增加，但城市的建筑物占地面积不增加，而是单位面积土地上建筑物楼板面积增加。这有利于改变“摊大饼式”的发展模式，变为“紧凑型”发展，提升公共设置配置效率。其次，有研究发现农民复垦意愿不足，③主要源于收益大约只相当于当前的征地补偿水平，④因此要提升“指标流转”的实际效果，需要保证交易价格能够充分补偿权利人。而“指标”的价格一方面在于土地本身以及行政规制后建设用地的稀缺性，另一方面在于需求的总量。理论上，规制者控制着可交易权利的量，但无法实现知道可交易的权利能够拍卖多少钱。⑤如果将可交易的权利确定为平面的建设用地面积指标，那么购买者需要获得同等面积的土地使用权与之匹配后方可进行使用。因此指标的潜在需求方是已经购买但尚未开发或者计划购买土地使用权的群体。如果规制者将立体的建筑容积设为指标后，即使其建设用地已经开发，使用权人也可以参与交易，在建筑物改建、扩建和重建中使用这一指标。需求的扩大将可能会促成交易价格的上升，有利于出售人在“指标流转”中获益，激励已有建设用地退出使用。

（二）“建筑容积”指标与规制体系的相融性我国农村沉淀了大量建设用地，一方面，曾经繁荣的乡镇企业所使用的土地出现了闲置和废弃；另一方面，在2000－2011年，农村人口虽然减少1．33亿人，但居民点用地却增加了3045万亩。①对于已经形成的合法的建设用地，传统的“命令—控制型”规制无办法消除。相对而言，经济性工具应对这种问题有着优势，②通过权利交易激励土地使用权人改变现状，达成新的用途管制目标。同时这一激励型的规制手段还可以融入整个土地使用规制体系之中，与其他手段结合使用，实现多重的土地使用规制目标。以上海为例，据上海发展战略研究所统计，上海总的建设用地比率达到42％，高于全球大城市约20％－30％的水平；其中居住、交通、绿地等用地比率为45．8％，远低于纽约、东京等大都市；工业用地占建设用地面积的25．6％，大大高于纽约、东京5％以下的比率。③要调整以上的用地布局，一方面需要城乡规划的手段，引导未来的发展，另一方面通过激励型的建筑容积交易方式直接促成规划实现。若希望实现工业用地比例下降的目标，可以将建筑容积指标较多地设置为“工业建筑容积指标”，引导工业向立体发展。如果为了实现增加低密度住宅用地的目标，则可将建筑容积指标不设置或较少设置为住宅建筑容积指标，从而不增加住宅用地的容积率。城市化过程中，人口、产业聚集，土地高强度开发，催生了城市规划法。土地使用的规划规制已不限于二维平面的概念，而是三维立体的。“建筑容积”指标可以与城市规划的三维立体控制相融合，成为与城市规划结合运用的手段，促进土地使用规制多元目标的实现。

六、结语

土地制度改革已经渐行渐近。现有的“建设用地指标”交易主要依附于政府征地—出让模式，将面临与改革后的征地制度、集体经营性建设用地出让等制度的衔接。为了防止城市“摊大饼式”发展模式的继续，增加对于可交易权利的需求从而提升农民收益，“建设用地指标”交易应该改革为“建筑容积”交易。集体经营性建设用地入市后，集体土地是否能够开发取决于“多规合一”的规划权，权力正当性的保障将在于规划权力自下而上的开放与参与，而自上而下的建设用地指标体系恐将逐步消解。因此，前瞻性的改革要胜于权宜之计的调整。“建筑容积”交易制度不仅可用于城乡间用地布局的调整，还可以运用于中心城区的再开发过程。比如，对于早期城市规划下形成的利用效率低下的“插花地”、“边角地”，“建筑容积”交易可作为激励型规制手段，对土地使用权人以容积交易权利进行补偿，引导其在新的城市规划下退出建设使用，替代征收手段发挥作用。可见，“建筑容积”交易有着进一步应用和研究的广阔空间。

作者：李泠烨 单位：上海师范大学法政学院