辩论主义语境下的证据共通原则范文

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《社会科学家杂志》2015年第九期

我国《民事诉讼法》并没有关于证据共通原则的规定，民事诉讼理论也未将其作为民事诉讼或民事证据理论的基本原则予以对待。但这并不妨碍证据共通原则在我国民事诉讼中发挥效力与作用，事实上它在我国民事诉讼审判中，特别是在证据的审查认定以及普通共同诉讼领域发挥着至关重要作用。证据共通原则的适用虽然是诉讼中法官依自由心证对证据事实加以判断的结果，但同时，证据共同原则与现代民事诉讼的另一基本原理———辩论主义又产生了一定的冲突，它客观上使辩论主义发挥作用的范围受到了一定的限制。因此对证据共通原则与辩论主义与之间的关系进行辨析，实现二者之间的衡平将更有利于法官利用自由心证对证据证明力的判断，推动案件事实的发现。证据共通原则域外虽对其多有探讨，但见解不一，总体来说，它有狭义与广义之分。狭义的证据共通原则仅适用于两造当事人之间，法院对一方当事人提出的证据审核的结论适用于双方当事人。简言之，证据共同原则意味法院不但对当事人提出的对其有利的证据可以适用，对其提出证据中对对方当事人有利的证据即使对方未援引，法院亦可采纳。从广义而言，证据共通原则“除了对立当事人间外，尚包括共同诉讼人中一人所提出的证据，不只是在该共同诉讼人与对方当事人间，对于其他共同诉讼人与对方当事人之间或者共同诉讼人之间，都可以作为事实认定资料。”

一、证据共通原则与辩论主义、自由心证关系

（一）证据共通原则与辩论主义的界限当今各国民事诉讼普遍适用辩论主义原则。根据辩论主义，当事人应该对自己的主张提出证据及事实加以证明，否则应承担不利的法律后果。但出于诉讼策略考虑，当事人在诉讼中一般只会将对自己有利的证据向法庭提供，对自己不利的证据则不提出。这样的结果使作为当事人双方对抗武器的证据本身带有了一种如“原告方的证据”或者“被告方的证据”这样的党派性。[2]至此，对证据共通原则的适用则可能产生如下疑问：一方当事人提出的证据，经法院审查后发现含有利于对方当事人之内容，在对方当事人未援引的情况下，法院对该内容加以认定，是否有违辩论主义的宗旨？采用辩论主义的当事人主义模式中，证据共通原则发挥作用的合理性何在，如何看待法院将当事人未援引的证据作为认定案件事实的依据，则涉及到辩论主义与证据共同原则两者之间的边界问题。按照诉讼法学界的观点，辩论主义与证明责任的分配并无关系，证明责任是针对案件事实需要由哪方当事人举示，不举示的后果是什么的问题，但事实本身无论是哪个当事人提出，法院都可以将其作为裁判的基础。与此相对应，辩论主义是有关案件审理中事实的提出，证据的收集是由当事人完成，还是由法院来完成的问题，与当事人之间责任的划分无关。因此，无论当事人是否负有证明责任，由其提供的证据都可以作为法院判决的依据。辩论主义要求法院应以当事人主张或提供的事实作为裁判的基础，但是，该事实并不需要区分是哪方提供。可见，证据共通原则只是调查证据结果的共通，非指证据方法之共通。[3]任何一方提出的证据资料对他方有利时，即便另一方未作援引，法院也可以将该证据作为最终认定案件事实的依据。辩论主义要求的当事人的任务在当事人为自己的主张提出证据资料后即告终结，而如何将这些结果用于事实的认定则是属于法院的职责，已无关辩论主义的内容。

（二）证据共通原则与自由心证的运用证据共通原则的理论依据从一方面而言，它是对辩论主义界限如何把握的问题，而另一方面则属于法官自由心证运用的要求。在现代法制理论中，法院认定用于判决基础的事项，应遵从自由心证主义，而非法定证据主义。法院认定用于判决基础的事项，应遵从法官基于在审理中出现的一切资料和状况，根据自身知识与经验，自由形成具体确信的原则称之为自由心证主义。[4]与此相反，约束法官应遵从事先规定，认定某种事实必须齐备某种证据或者有某一种证据必须认定某一事实等法则来认定事实称为法定证据主义。从证据理论的发展历程来看，法定证据主义在前，它在法官素质不齐且公正性难以保证的情况下，对约束法官行为，保障审判的公平正义，具有一定的意义。但在纠纷纷繁复杂的当代社会中，对千变万化的现实生活采用有限的机械的判断法则，不仅不能发现事实的真相，反而会远离甚至违背真实。所以，近代的民事诉讼诉讼制度废除了认定事实形式化的作法，代以由法官的自由心证来判断的作法。也就是说只期望于有良心、有辨别能力和经验的法官的具体确信。法官只要达到某种确信的程度，该事实就被证明了。自由心证要求对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断，由此形成“真实的可能性大于虚假的可能性”的内心确信，据此认定案件事实。对证据证明力的自由判断，是自由心证制度的本质和核心。[5]法官对证据如何进行评价，只需依照经验法则、知识水平等达到内心确信即可，无需考虑证据是否对提出该证据的当事人有利。若要求法官在作证据评价时，事先存有不使用对证据提出当事人不利之事实认定的内心规制，则有违自由心证之本质，同时也会产生法官偏袒一方之嫌。因此，采用证据共通原则是法官在诉讼过程中适用自由心证的必然要求，承认法官在对证据证明力判断上的独立性，证据共通原则就必然要发挥作用，而毋须考虑该证据是由哪方当事人提出，或者证据是否对提出方有利。

（三）证据共通原则对辩论主义的制约自由心证要求受诉法院自由地判断证据的证明力以及对于同一事实应为同一心证，从而在一定意义上或者在一定场合下对辩论主义形成了反制约。[6]虽然辩论主义要求认定案件事实的诉讼资料的提出应由当事人完成，法官只能对当事人所主张之事实进行认定，当事人未主张的事实不构成法院裁判的对象。但辩论主义所作的职权划分，仅为法官与当事人之间职权的划分，它作为当事人主义诉讼构造的一项核心原则，规定了当事人与法院在诉讼中的作用分担，而无涉当事人之间的分工，当事人之间证据提出的责任划分，应由举证责任加以调整。故当事人将证据提交法院后，法官便可以自由地进行审查并认定事实，对当事人已提出的证据如何评价是法官的自由，不以一方当事人提出的证据仅能作为有利于该当事人的事实认定为必要条件，法官将该证据用作对其不利而对对方有利的认定不无不可。当事人证据提出以后，“则是法官自由心证主义活动的范围，即应自由地对该证据的价值进行判断。”“若最终作出不利于证据提出者的判断也属法官心证范畴，这也是因自由心证主义所致，于法上并无不妥之处。由于辩论主义与进行诉讼资料和证据资料收集的法院及当事人的作用有关，故并不因除此之外谁来提出证据的问题而限制事实的认定。对于任何一方当事人提出的证据进行评价，法院在自由心证主义的条件下是自由的，并不存在一方当事人提出的证据只能用于有利于该当事人的事实认定的限制，也可以用作对提出人不利而对对造有利的事实认定。这就是证据共通原则。但该原则又不得用以反对辩论主义，因为，证据提出的同时，辩论主义希望当事人完成的任务业已完成。其后，则是自由心证主义活动的范围，即应自由地对该证据的价值进行判断。”[7]在证据共通原则的适用上，日本旧民事诉讼法261条允许法院进行职权调查，因此即使当事人未加援用，法院也可以依职权进行认定。但战后日本民事诉讼法进行修改时，为强化辩论主义而将该条删除，在证据共通原则是否还适用的问题上，日本最高裁判所昭和28年5月14日判决“故依证据共通之原则，法院得依自由心证而作为事实认定之资料者，不必限于为主张调查此证据或陈述援用其结果之当事人每陈述将一定证据为自己利益而援用，然对于法院应依职权为证据判断者，只不过具有唤起其注意之意义耳。法院不问陈述之有无，对凡经适法提出之证据，应以之为双方当事人之利益，共通而为价值判断。”[8]该判决表明只要是依法提出的证据，法官都应作出全面的判断，而无论该认定是否有利于证据提出方。由此，证据的提出，诉讼资料的收集、调查应当遵从辩论主义，但证据一旦提交法院，当事人的举证责任完成之后，对证据效力、证据价值进行判断，则应当超越辩论主义交由法官的自由心证完成。正是在对证据证明力的评判过程中，自由心证通过证据共通原则完成了对辩论主义的限制与制约。

二、证据共通原则于民事诉讼之作用

（一）推动案件事实的发现诉讼遵循证据共通原则的目的在于保障法官在对各种证据的整体加以考量的基础上自主地认定事实。因此，任何一方当事人所提供的证据，法官都可在认定案件事实时将该证据作为根据。事实的真相只有一个，法官在各种证据的基础上认定事实时，如果无视于同一个证据方法上其他明显与其不一致的证据资料，而仅关注于该证据是否对提出证据的当事人有利，其结果必然会导致根据此证据作出判决的不合理。若法官心中预存证据的认定只能为该证据提出当事人有利之判断，必然危害其在运用自由心证过程中的客观与公正性，造成对案件事实认定的不完整，因此，证据共通原则要求法官抛开所谓是否有利于当事人之预期考虑的心理“偏见”，按照自由心证对证据进行完整判断，只要是与案件有关联性的，能够证明案件事实的证据皆可作为法官认定案件事实之依据，从而对案件事实充分全面认定，推进案件事实的发现。

（二）提高诉讼效率提高诉讼效率最直接的方法就是降低诉讼成本，增大产出。证据共通原则要求法院在认定案件事实时，无论证据材料由哪一方当事人提出都可以加以采用，而无需僵硬地要求非证据提出方为了使法院采纳对其有利的，已由对方当事人提出的证据而重新再为证据的提出，双方再次针对证据的属性及证明力的大小进行争执，从而避免司法资源的浪费。在普通共同诉讼中，鉴于各共同诉讼人之间是相互独立的，其中一个共同诉讼人实施的诉讼行为对其他共同诉讼人都不发生法律效力，因而某一共同诉讼人所提出的证据的判断也不应及于其他共同诉讼人。若严格依此原则，则每个共同诉讼人都应当将该证据重新援引，使程序显得繁琐、冗长。因此承认证据共同原则，将已经法庭举证、质证的证据同样适用于其他共同诉讼人，则显得更为必要与合理。

（三）避免法官在共同诉讼中的事实认定中作出矛盾裁判普通共同诉讼有两个以上完整的诉的存在，法官在确定某一共同诉讼人与对造当事人之间法律关系与法律责任时，通过对证据进行判断，从而形成自己的自由心证，最终作出判决。在随后确定其他共同诉讼人与对方法律关系时，若不承认证据共通的效力，其他共同诉讼人若未就该证据重新举示或援引，法官依照之前提出的证据已经形成自由心证则不能使用，而应当根据其单独举示的证据重新确定案件事实。在此情况下，法官第二次形成的心证极有可能与第一次已经形成的心证不符。对同一事实作出不同的认定，这显然有违诉讼的目的以及公正司法的本质。

三、证据共通原则的适用与程序保障

（一）两造当事人之间的证据共通当事人为了使自己的主张获得法院的支持，总是竭力提出有利于已的证据。但是此种“利于已”只是当事人内心想法而已，对法官不应产生任何约束，法官形成自己内心确认前并非定论，最终事实的认定需要法官通过庭审并根据自己的经验与知识作出判断。即，当事人在诉讼实务对证据是否有利于自己的陈述只有促请法院注意依职权判断事实之效力而已，法院不问有无是项陈述，仍应依证据通用之原则，判断事实之真伪。[9]在双方当事人的诉讼中，任何一方当事人提出的证据材料，另一方当事人可以援用该证据要求作出有利自己的判决；而法官在采信该证据认定事实时，基于证据共通原则，若作出有利于非证据提出方的认定，并不以该方当事人主动要求或申请援引该证据为前提条件。另外，为了保障诉讼中当事人攻击防御手段平等，法官在适用证据共通原则时应充分保障当事人证据的各种程序性权利。唯如此，才能使法官对证据自主判断的自由心证结果显得正当，而无论该结果是否对当事人有利。如果在民事诉讼中适用证据共通原则，必然会使当事人向法院举示证据时更加小心谨慎，若当事人发现自己举示的证据会产生对自己不利的效果时，可能会希望能撤回证据，此时是否应当予以同意？通常认为，此时可遵循“在讯问开始前，得抛弃其证据方法，至于讯问开始后，若非得相手方之承诺，不得抛弃之”的原则[10]，即在对证据的法庭调查如果还没有进行，则证据的提出方当事人撤回已经提出的证据可以被允许；但是若该证据若已经过法官主持下的法庭调查，当事人对该证据已完成质证，是否能撤回该证据，应征得对方当事人之同意。究其缘由，因证据开始调查之前，双方未对证据进行质证，从法院的视角看来，法官在事先未接触双方证据的情况下，未先期形成心证或心证尚未完成形成，准许当事人撤回证据，对此后法官判断案件不会造成太大影响，此时撤回证据应属当事人的自由；对对方当事人而言，他尚未针对该证据进行反驳而花费成本，且此时若其认为该证据对自己有利，他可在诉讼中作为己方证据加以举示。故允许证据提出的当事人能够根据单方面的意思就撤回证据的前提必须是，该证据还没有还有进行质证。但若当事人对证据的质证已经结束后，因证据对对方有利的可能性已经成为现实，此时审判法官对该证据的心证已经形成，且对方当事人对此证据进行质证已经耗费了一定的精力，若此时也能允许当事人自由撤回对对方当事人明显不公平。因此，此时若证据提出方希望撤回已经由其提出的证据必须征得对方当事人同意方可。

（二）共同诉讼中的证据共通民事诉讼中的原告或者被告通常情况下为单独一人。但是社会生活的多样性带来民事纠纷的复杂，于是产生了某些纠纷的一方或者双方都为两人以上的情形，此时就形成了诉讼中一种特殊的诉讼形态，即共同诉讼。在当今世界各国的民事诉讼法律规范中，通常规定了普通共同诉讼与必要共同诉讼两种共同诉讼形式。在两种诉讼形态中，诉讼标的之间的牵连关系以及当事人之间的联系程度不同，造成证据共通原则在两种诉讼中的作用或适用也不尽相同。1.证据共通原则在必要共同诉讼中的应用当事人共同起诉或应诉，且诉讼标的是同一的，则该诉讼被称之为必要共同诉讼。必要共同诉讼中，对作为诉讼标的法律关系的判断，必须在各共同诉讼人之间合一确定。必要共通诉讼中当事人行为之间的内部关系决定了共同诉讼人的行为必须意思表示一致才能够产生效力，否则任何个别共同诉讼人的行为都对外不发生法律效力。因此，必要共同诉讼中的任何一人提出的证据，若是经得其他共同诉讼人同意，或者该提出系为其他共同诉讼人利益的，才对其他共同诉讼人产生法律效力；同理，对方共同诉讼人中的一人或数人所提出的证据材料在同样情况下，法院也可以将其作为认定事实的依据。因此，虽然我国《民事诉讼法》对必要共同诉讼中证据共通原则没有明文规定，但是证据共通原则在必要共同诉讼中实质上发挥着效力。2.证据共通原则在普通共同诉讼中的应用根据我国《民事诉讼法》的规定，普通共同诉讼是指，共同诉讼人的诉讼标的为同种类的共同诉讼。在此种共同诉讼中，各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系性质属于同一类型。普通共同诉讼是一种可分之诉，共同诉讼人之间具有其独立性，因此普通共同诉讼中共同诉讼人之间的关系和必要共同诉讼中当事人关系相比要松散的多，证据共通原则在普通共同诉讼中是否还能发挥作用则存在一定的争议。（1）有关理论分歧证据共通原则在普通共同诉讼中是否适用在理论界存在一定的分歧，肯定者认为在民事诉讼中，法官对相同的事实必须做出同一认定，若出现矛盾的心证是有违诉讼合理性的，因而作为法官认定事实自由心证基础的证据必然应当是共通的。普通共同诉讼人中任何共同诉讼人提出的证据，即便其他共同诉讼人不援用，也不妨碍法官在形成其他共同诉讼人关系时的判断资料。否定者则认为，证据共通原则的意义是在对立的当事人双方之间提出的证据，因此法官自由心证使得证据认定的结果与该证据提出者的初衷无关。相关联的共同案件中法官应形成同一心证已经超出证据共通原则的应有含义。只有在共同诉讼中，对共通事实于同一程序、同一期日作出认定，依自由心证主义加以统一认定才属合理，因此在共同诉讼人间应否承认证据共通原则，只不过是究竟应重视辩论主义与自由心证主义的司法政策问题，这一原则属于自由心证与辩论主义的调和。还有一种援用说则认为，普通共同诉讼实质为法院出于诉讼效率与诉讼经济之考虑而将众多单个独立的诉讼而集合审理的诉讼形态，既然各个诉讼之间是独立的，那么某一共同诉讼人所提出的证据若其他共同诉讼人在诉讼中并没有提出，没有作为自己的证据引用，则该证据原则上不能作为该共同诉讼人事实认定的依据。证据共通原则的适应摆脱了普通共同诉讼是多个诉讼的集合这样的传统认识，它与辩论主义也有一定的矛盾之处，这点必须承认。但证据共通原则在共同诉讼中的正当化是基于证据调查关乎同一事实，根据自由心证主义应当形成统一的心证。如果在保障法官自由心证的同时，对当事人的诉讼程序性权利也加以强化，那么普通共同诉讼中的证据共通原则就可以实现正当化。因此，普通共同诉讼中的多个诉之间由于存在事实上的关联性，若不采用证据共通原则，在证据的认定上可能产生尴尬的境地，法院针对同一事实因共同诉讼人的援引与否而作出不同的事实判断，这既有违自由心证对同一事实应形成统一心证的要求，也会造成受诉法院就同一事实分别作出结论不同的认定，而这种状态是极不合理的。（2）证据共通原则于普通共同诉讼中的适用规则根据共同诉讼人之间不同的法律关系，可以将普通共同诉讼人分为利害关系全无、利害关系相同以及利害关系相反三种类型。共同诉讼人利害关系全无时，他们之间的责任是单独的，需各自对自己的权利义务承担举证责任，一般不存在能够证明共同诉讼人之间不同责任的同一证据，因此证据共通原则此时无法适用。但是关于同种事实之证据，或争执赊卖账簿正确性之证据等，有时亦能影响他共同诉讼人，这时可以考虑这些证据之间的共通效力。在普通共同诉讼中，共同诉讼人利害关系一致时，主流观点认为此时证据共通原则应该发挥作用，即任何一个共同诉讼人提出的证据都应当视为其他共同诉讼人已经向法庭陈述，或者都由其默示援用。而在普通共同诉讼人利害关系相反的情形，若不允许适用证据共通原则，则共同诉讼人对其他共同诉讼人举示证据的证明力不能发出质疑，除非共同诉讼人的对方当事人同时也提出该证据或者援引该证据，这样使利害相反共同诉讼人的权利完全依附于相对人的诉讼行为，显得极为不合理，故在此情形下证据共同原则也应当发挥作用。（3）普通共同诉讼中证据共通原则适用的程序保障证据共通原则的适用，是对辩论主义的在一定范围内的弱化，其目的是为追求诉讼效率以及确保法院作出统一裁判。因此，证据共通原则的适用，首先需要防止法院对当事人作出突袭性裁判。突袭性裁判会使当事人对诉讼丧失了可预测性，导致对当事人的不公平。在普通共同诉讼中，各诉讼人地位具有一定的独立性，其利益可能产生对立，也可能对证据持不同见解，故在程序上应当允许其他共同诉讼人提出异议。否则，两个诉独立审理的情况下，共同诉讼中的任何一方当事人可以对该证据发表自己的质证意见，对证据进行争议。在共同诉讼时，共同方当事人反而不能再对该证据的属性作出质疑，这是非常不公平与荒唐的。因此在普通共同诉讼中，共同诉讼人所提出的证据，除对方当事人可对其进行质疑外，同样也应当赋予其他共同诉讼人争执的机会，否则法院不得适用证据共通原则，作为认定共同诉讼人之间关系之证据。

四、结语

证据共通原则产生的根源来自于法官案件审理时的自由心证，虽然其并非我国民事诉讼的基本原则，但是不可否认该原则在我国民事诉讼的证据认定过程中发挥着重要作用，并成为司法审判人员在案件审理过程中不得不考虑的诉讼原则。因此，对于证据共通原则我们必须正视其在诉讼中的作用，并通过立法给予法官必要的引导，避免立法的缺失而带来法适用上的随意性。通过建立证据共通原则的适用规则以及给予当事人程序上的保障，不但能够完善我国民事诉讼制度，同时也能够提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利。

作者：夏璇 单位：西南政法大学