建筑工程索赔及证据固定范文

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《山东社会科学杂志》2014年第六期

一、证据固定的意义

证据，顾名思义，就是用来证明事实客观存在的依据。充分扎实的证据，能完整地证明事实，令人信服，消除怀疑，在建筑工程中达到顺利获得赔偿的效果。建筑工程，复杂、繁琐而且跨时较长。建筑合同签订后，绝大多数工程项目会遇到合同以外的情况。标书、合同、施工图纸与施工中的工程师指令，这四者之间常常出现不一致的情况，即便是四者完全一致，客观情况随时可能发生变化，意外情况不断出现。这些诸多因素，就注定了建筑工程索赔的必然性和常态化。建筑市场竞争激烈、买方市场等情况，把建筑工程的利润挤压到一个狭小的空间里。稍有不慎，就有可能入不敷出。建筑工程索赔，已经成了建筑工程的一个重要组成部分。①索赔失败，必然扩大成本，“吃掉”利润。在实际施工当中，许多建筑单位工程做的很好，只因为在事件发生当时没有做好证据固定工作，在索赔时缺乏足够的证据，导致索赔失败，造成很大损失。能否获得索赔成功，关键取决于证据的掌握情况。掌握了扎实、全面、令人信服的证据，才能掌握索赔成功的主动权②。证据固定，还有一个很重要的作用是预防和保障，很多情况下不一定必须使用这些证据，甚至可能一直不用，但是这个安全保障非常重要，无论如何都不能丢。就如同没有战争也必须有一支强大的军队才能保障国家安全一样。做好了证据固定，就做好了预防，就有了依靠。使对方知难而退，如孙子兵法所讲:不战而屈人之兵。即便是不使用，也起到了顺利索赔的作用。如何才能取得扎实、全面、令人信服的证据，是一个值得认真探讨的问题。

二、证据固定的要求

1．重视。首先要认识到位，避免对证据固定有无所谓的思想观念。将证据固定在思想认识上提到一定高度，把证据固定当作建筑工程的一个重要组成部分来抓，像抓安全生产一样抓证据固定。其次，不能想当然。某一影响建筑工程正常进行的事件出现，不能认为对方也必然认同己方的观点。不能有那种“事实就摆在那里，不需要证据”的观点。不能认为证据固定没有必要，不能认为对方不可能对实际发生的建筑工程事实“不认帐”。在客观实际中，随着时间的推移，情况的变化，一切情况皆有可能发生。第三，组建证据固定的专业队伍。证据固定，是一项复杂繁琐的工作，需要从事此项工作的人员有较高的专业技术水平。该项工作应当由法律、建筑等专业的人才共同组成①。第四，舍得投入。证据固定需要一定的资金支持，应当有人做事，有钱做事。第五，建立证据固定的规章制度，施工单位应当就证据固定建立起规范的规章制度，避免随心所欲，使证据固定有章可循，有章必循，遵章必严，违章必纠。将证据固定责任落实到具体人。明确责任，使这项工作责、权、利都落到实处。只有认识到位，措施得力，在人、财、物上都得到保障，认真做好每一个环节，随时做好最坏的准备，掌握扎实、全面、令人信服的证据，才能争取最好的结果。2．合法。保障证据的有效性。在建筑施工的过程中，证据固定必须是合法有效的。首先是来源合法，搜集证据的方法要合法。采用非法方式取得的证据不能作为证据使用。其次是内容合法，证据的内容必须合法。证据内容违反质量法等政策法规的、偷工减料、不符合质量和安全要求的内容不能作为证据使用。证据固定，须符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第3、4款和第68条的规定。证据的来源与内容都合法的，才能使用。这就要求证据固定不得以违法的方式进行，这是证据固定的硬性要求，是不得逾越的边界。3．全面真实。证据要求全面真实。首先要全面。从时间上讲，自投标开始到保修做完，工程款付清为止，不论是投标、签订合同、施工、提出索赔、协商、谈判还是调解，各个阶段的证据收集必须完备无缺②。从内容上讲，就合同条款的协商、放线、材料的型号规格性能和进出场情况，检验材料的取样、试件的制作保养检验和封存、构件设备的检验和使用，水、电、路、拆迁，地下、地上等各方面都要涵盖③。将各方面可以搜集到的证据，没有遗漏地全部搜集到，不论是主要的还是次要的。其次是真实。证据必须真实，必须是对事实的真实记载，实事求是地将所发生的事件真实地用证据固定下来。不夸大不缩小，不满不漏，不虚构，不想象，真实地反映客观事实。搜集固定的证据要经得起检验和论证。4．及时。证据固定要及时。建筑工程有的跨时较长，容易遗忘，而且时间长了，时过境迁，双方的想法容易发生变化，有些工程随着进展进入隐蔽状态，当时不做好证据的收集固定工作，事后将无法取得证据，给证据固定增加了困难。有些建筑工程，建设单位当时需求程度大，同意较大投入，如果不及时将较大投入的证据固定下来，随着时间的变化，建设单位的需求程度可能发生变化，对较大投入或改变为没有必要，届时再补充证据就比较困难。及时搜集证据，能够比较顺利地取得证据，并能够客观真实地反映实际情况。有的证据容易消失，错过时机就无法取得，这些都要求证据固定必须及时。及时搜集整理那些能够证明所发生情况的相关证据，将基本事实用证据固定下来。5．条目清晰。证据要求条目清晰，一目了然。建筑工程需要证明的内容很多，证据数量也很多。杂乱无章的证据，不能很好地起到证明事实、令人信服、消除怀疑的作用。证据条目必须清晰，一目了然。要制作证据目录并对证据进行编组。证据特别多的，须制作证据总目录，做到条目清晰，系列明了。证明同一个问题的证据归为一类，并注明要证明的内容。6．直接证据为主，间接证据为辅。证据固定，重在直接证据。直接证据在证明事实中的作用强大，关联性紧密，是证据固定的重点，需要花较大力气做扎实。间接证据不能放过。间接证据能够加强直接证据的力量，使证据更有力，更加不可辩驳。在直接证据无法取得或不足的情况下，须全面搜集间接证据，用大量的间接证据来证明事实情况。7．证据之间连贯一致。直接证据之间，间接证据之间，以及直接证据和间接证据之间，必须一致，不能互相矛盾。多个直接证据相互印证，多个间接证据相互印证，直接证据和间接相互印证，所有的证据须形成完整的、不可辩驳的证据链。8．口头内容书面化。在建筑施工中，经常会遇到口头协商和工程师下达口头指令的情况，施工单位须按口头内容施工。然而，口头内容瞬间即逝，如果不用一定的形式将口头内容固定下来，就无法很好地按照口头内容操作，出现争议也无法澄清谁是谁非。因此，应当将口头内容及时整理成书面文字，交由对方和工程师审核签字固定下来。9．保管。证据固定的资料须认真并长期的保管。证据固定，不但有索赔的作用，还有证明施工单位建设的工程符合要求的作用。工程交付使用后，因出现自然灾害等其他情况损毁建筑的问题，就会起到对施工质量的证明作用。即使没有纠纷，没有使用，建筑工程已经交付使用，也必须对证据固定的材料做好长期保存工作。

三、索赔证据固定的要点

(一)投标与签订合同阶段的证据固定投标与签订合同阶段的证据固定应当注意以下三个方面。1．争取使用示范合同。争取采用建设部和国家工商行政管理局联合制定下发的《建筑工程施工合同(示范文本)》。该示范文本规范，涉及全面、合理、合法。该示范文本中的通用条款部分，基本涉及了建筑工程的各个方面，条款设置客观公正。无论是对建设单位还是施工单位，都有很好的保护作用，既能保障建设单位的合法权益，对施工质量予以保障，对施工中出现的意外情况做了责任归属的设定，也很好地维护了施工单位的合法权益。按照该文本执行，能较好的维护建筑秩序。既能使建筑单位达到理想的目的，也能使施工者劳有所获，并且出现问题能够顺利解决。该示范文本中预留了约定条款，特殊要求，由双方在约定条款中协商约定。若在建筑工程中采用了该示范文本，施工单位就约定条款部分，应及早提出邀约，将不能预见情况的责任归属和处置方法约定清楚，提交对方承诺或交双方协商。2．找出标书、合同、图纸之间的不同点。建筑工程中的招标书、投标书、合同、施工图纸往往不一致，甚至有矛盾的地方，须找出不一致或矛盾的地方，弄清楚合同是否全面含盖了施工图纸的内容。找出的不同点若属于根本性的问题，应当在施工前提出，并提出己方的协商意见，双方达成一致再施工。若属于非根本性的问题，可以暂时搁置，待临近施工该部位时再提出。不论是何时提出，都要采用书面形式并保留对方的签收回执。3．明确建设单位代表和委托监理工程师的权限。合同签订后，建设单位将选定的监理工程师和建设单位代表通知施工单位。建设单位代表，代表建设单位对建筑工程监督检验，代表建设单位监督合同的履行和工程的进展情况。监理工程师是建设单位委托派驻工地对技术、质量和工程进度进行监督和指导的工作人员。就工程的质量、技术和进度等情况向建设单位负责。施工单位应当弄清楚建设单位代表和委托监理工程师的《通知书》或《授权委托书》的授权范围，便于在施工过程中通过建设方代表或监理工程师，就建筑工程中出现合同以外的情况进行协商、呈送和签收文件及听从其施工指令。

(二)施工过程中的证据固定1．报告事件，提出意见。施工过程中会不可避免地发生意外情况，比如停电、停水、道路中断;拆迁受阻、恶劣天气、政策变化、“三通一平”逾期;建设单位提供的材料或设备逾期、故障或不合格;地基土质异常或发现文物;合同与施工图纸不一致、改变设计方案、增减项目;对材料和工艺提出特殊要求、工程师口头指令、要求提前工期等情况。这些事件会导致停工、加大施工难度或增加工作量，导致成本增加①。出现这些情况，需要及时向建设单位提出书面报告。书面报告应当包含四个内容:第一，清楚明了地陈述事件发生的时间、部位、数量、程度等。第二，施工方的处理意见。比如须延长工期n天，须增加k个工作量、费用z元等。第三，设定建设单位对报告的答复期限。比如请求你方在收到报告N天内对我方的处理意见给予答复。第四，表明对方不答复的处理方法。比如若同意我方的意见可不必答复。你方在期限内不予答复，我方视为你方同意我方提出的意见，我方将按照此处理意见继续施工;如果你方不同意我方的意见，请务必及时给予答复，好一同协商解决。2．认真做好各个阶段的证据固定工作。施工过程的各个阶段都要注重证据固定，从工程放线、基础工程开始，就建立起规范的资料管理制度，随着工程建设的进展，随时收集、整理工程技术资料。比如在施工过程中对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行的检验;建设单位或监理单位人员的见证情况;试验人员按照国家有关技术标准、规范的规定，在施工现场对工程中涉及结构安全和质量要求的试块、试件和材料进行的取样情况;送至具备相应检测资质的检测机构进行的检测情况;见证人员按照见证取样和送检计划，对施工现场的见证取样和送检进行见证的情况;试验人员在试样或其包装上做出的标识、封志;试验人员和见证人员共同做的样品成型、保养、存放、封样、送检等全过程的工作情况，都要做好详细记录，并附有操作人员和在场人员的签字。重要内容须拍照，保留音像资料。3．保留送达依据。向对方呈送文件，都要采用可以保留依据的方式。送达文件，一般有以下几种方式:第一，当面送达。即双方见面的方式递交。第二，邮寄送达。这种方式送达，应当避免采用平信方式进行，挂号信的方式也不宜采用。邮寄送达最妥当的方式是邮政快件的方式。第三，短信送达。这种方式送达快捷方便。第四，电子邮件送达。这种方式送达虽然快捷方便，但是有时候对方不能及时看到。第五，传真送达。传真方式送达，虽然快捷方便，但是无法保留送达存根，无法证明已经送达。一般情况，应当采用当面送达、邮寄送达、短信送达和电子邮件送达的方式呈送文件。根据紧急程度，选择一种或一种以上的方式送达。当面送达的，要受送达方签收，并保留备份。特快专递邮寄方式送达的，须在《邮件详情单》的“内件品名”栏里注明主要观点。短信送达的，保留短信。电子邮件送达的，采用留底方式。重要文件不宜采用传真方式送达。4．证据保全。有些证据不但非常重要而且容易失灭，事后又无法取得，并且自己搜集这些证据不能排除造假嫌疑，没有公信力，失去证明的效力。如果没有这些证据，索赔将归于失败。针对这些非常重要、可能失灭、以后无法取得，而且自己收取证据不能保证公信力的情况，就要启动法律程序，申请人民法院依法采取证据保全的方式进行。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第74条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，申请人民法院给予证据保全，用法律的方式将证据固定下来。这样既排除了怀疑，又极大地增加了证据的公信力，使证据无可辩驳。5．索赔过程中的证据固定。施工过程中经常会遇到索赔，而且索赔与施工二者大多数时间是交叉或并行的。索赔一般先由施工方提出索赔请求，建设方或表示同意，或部分同意，也或完全不同意。提出索赔请求，须制作索赔请求书，将索赔依据的基本事实陈述明了，将索赔的原因讲述清楚，将索赔依据的证据清单罗列详细。建设方同意赔偿请求的，及时要求兑现赔偿;同意赔偿请求但要延期赔偿的，将对方同意赔偿的时间、内容和方式用书面文件固定下来。部分同意赔偿请求、部分不同意的，要将同意的内容用书面文件固定下来。不同意赔偿的那一部分，如果数量很小，可以考虑放弃。不能放弃和完全不同意赔偿请求的，须主动请求人民调解委员会出面予以调解。申请调解和调解过程本身，就是证据固定方法之一。调解时，应向调解委员会呈送自己的意见书，清楚明了的陈述要求赔偿的事实依据和依靠的证据。能达成协议的，须制作赔偿协议书。

四、结束语

综上所述，目前我国正处于经济高速发展阶段，基础设施及建设项目较多，随着法制的逐步健全，合同索赔日趋频繁，索赔管理已成为建筑工程项目管理的一个重要组成部分。因此，增强索赔意识，掌握索赔的特点及方法，是保证工期、质量和经济效益的有效途径。但是，索赔的成败，取决于证据的掌握情况。若不能掌握充足的证据，索赔将归于失败。故需高度重视证据固定工作，组建专业的队伍，投入一定量的资金。建立规范的规章制度，从投标到保修完毕、工程款付清的各个阶段，都详细做好证据固定的工作。认真、细致、及时、全面、真实的将各种施工过程中的索赔事实情况用证据固定下来。证据固定的相关材料，无论是否使用，都要长期妥善保管。将建筑过程中的索赔事实及时、全面、真实地用证据固定下来，就掌握了扎实、全面、令人信服的证据，就掌握了索赔成功之门的金钥匙。

作者：周建丽单位：山东财经大学管理科学与工程学院