浅析农户信贷担保的法律困境及出路范文

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摘要：农户信贷担保缺乏有效担保物、担保模式和处置方式。现行政策已明确土地经营权可抵押，其作为一项价值权，与未出产的农作物之间的界限更加明确。二者可以分别进行担保，但在竞合的形况下，应遵循成立在先原则。如若同时成立，则应由农户将农作物收割之后再对土地经营权进行处理。在担保模式上，宜引入第三方保证，补正农户与金融机构之间的交易风险。第三方应掌握农户信息，宜限定为与农户进行农业交易的经营主体或专门从事农户担保业务的担保机构。在处置方式上，充分吸收各地经验，采纳集体经济组织或产权抵押融资风险机构回购、强制管理等。

关键词：农户信贷担保；土地经营权；第三方保证

“土地问题涉及亿万农民切身利益，事关全局。”［1］为“稳定承包权”，2013年开始土地承包经营权的确权工作成为每年中央一号文件的重头戏。为保证改革稳妥推进，农地流转逐步市场化、集约化，呼吁法制化、完善化的农村金融助力。但农户资本积累不足，信贷资金成为农业投资的最主要来源。自2009年以来，农村信贷规模不断增加，这在一定程度上缓解了农户贷款难的问题。但农户和小企业贷款比重却在逐年减少，2011年仅占0．9％，完全背离了农村金融机构设立初衷，出现了“盆景经济”。［2］其根本原因在于忽视中国特有的二元制土地现状，将适用于大规模生产的城市金融体制照搬于农村，注定会“水土不服”。［3］农村金融的障碍不是缺乏土地或资产，而是缺乏可抵押的资产。［4］农村土地权利抵押兼具保全债权和融资流通的二重属性，是破解规模化生产经营下农户融资困难的有效途径。但我国现行法律中未将农地担保特殊化，一视同仁处理方式有违实质正义。立法过多保护债权人的利益，没有从弱势农户出发进行权利分配，农地作为融资手段应当具备的资本流通性几乎被忽略。简言之，在我国现有担保法律制度框架下，农户缺乏行之有效的担保物、安全多元的担保模式、间接高效的处置方式。在所有的财产关系中，土地是最为重要的财产，土地关系所代表的也是一种最为重要的财产关系。［5］土地承包经营权和宅基地使用权是农户享有的两大主要用益物权。将集体土地所有权和土地承包经营权一分为三的制度设计使得农村土地在流转与安全中实现动态平衡。可以说，农地抵押制度是农村土地资本化与农村金融发展的必然结果。本文欲在此基础上，通过分析当下各地农地信贷抵押担保的法律困境，立足于农地信贷担保的特殊性［6］82，从担保主体、客体、模式及实现机制入手，提出建议。

一、农户信贷担保的主体规制现状及梳理

农户抵押贷款受其所从事的农业生产的影响有三个特点尤为突出：一是风险偶然性、突发性大。［7］农业生产是“靠天吃饭”的技术活，节气的变化以及自然灾害等环境因素都会直接影响贷款的需求总量及风险大小。二是抵押评估不确定性因素比重大，金融机构面临着较高的违约风险。三是农村土地是由结构有序、层次分明的一束权利构成，［8］53社会保障和财产双重属性决定农民的土地权益的复杂性、多功能性，无论在抵押权的设定抑或实现时，都必须妥善处理好这些权利之间的关系。农户信贷抵押合同的贷款人是根据家庭承包方式取得土地承包经营权或通过招标、拍卖、公开协商等方式获得土地承包经营权的农户，另一方是国家银监部门批准设立、提供抵押贷款的金融机构，主要包括村镇银行、农村资金互助社和贷款公司。笔者查阅了慈溪、重庆、海南以及中国人民银行牵头颁布的等四部关于农村土地经营权抵押贷款的法律文件，通过对比发现：在承包主体身份上，各地规定基本一致，均要求具有良好的信用记录并取得土地承包经营权证的农户；如果通过合法流转方式取得承包土地的农户，则另需具备农业生产经营管理能力。但在农户进行贷款担保的“门槛”设置上存在很大差异。慈溪市文件和银行［2016］79号文件中仅要求“已明确告知发包方承包土地的抵押事宜”即可；重庆市颁布的法律文件却指明，除了告知之外还必须取得抵押物共有人同意抵押的书面材料；海南省除了上述书面文件之外，还必须额外取得发包方同意抵押的书面证明以及借款人不能按期偿还贷款时，发包方同意处置抵押的土地承包经营权的书面证明。如若采用合法流转方式取得土地承包经营权，则相应地还要有承包人同意处置农村土地承包经营权的书面证明。细究之，其中存在两大问题：一是个人信用良好的标准如何确定；二是各地担保程序繁简各异，孰优孰劣，莫衷一是。笔者认为，个人征信除参考人民银行的个人征信系统外，可兹借鉴的做法是，以核心收入支出（从事农业生产）和劳动力量化指标以及定性分析为主对贷款人的偿还能力进行考核，结合当地实际发展情况划定不同标准。农户的信用登记应具有流动性，金融机构应进行定期评价。另外，应简化抵押程序，承包土地经营权流转无需取得发包人和承包人的同意，理由如下：一是因债务人到期无法偿还账款引起土地经营权的流转与土地承包经营权的流转有着本质区别，前者的权利范围比后者小。土地承包权是指集体成员获得承包土地的资格，但土地经营权属于市场化的权利。［9］4土地承包经营权的流转将导致土地承包权和经营权主体（可能是同一主体，也可能不是同一主体）发生改变；而土地经营权无论如何流转，集体土地承包者仍然属于承包家庭。因此，基于土地经营权转让合同发生的土地经营权变动需要经过成员所在的社团同意并无道理。二是徒增融资成本，提高贷款难度。农村土地流转长期被政策和法律“审慎对待”，导致土地作为资本的抵押融资效用也被长期压抑。新的历史条件下，为推动农村土地资本化和保障农民正当的土地权利诉求，仍坚持用流转规范抵押未免墨守成规。至于其流转土地在处置时是否需要经过发包方或是承包方的同意，根据“举重以明轻”的原则，更是多此一举。

二、承包土地上农户信贷担保物的辨析

“经济状态并非径直自动地产生出新的法律形式来，经济状态毋宁只是蕴含着法律技术被发现且被普及的机会。”［10］我国农地抵押问题也是现实呼唤改革的典型例子。传统观点认为用益物权不具有处分性，以所有权权能分离论证“三权分置”的正当性，不合他物权设立的基本法理。时下学界却直接过渡到了必要性分析，如有学者指出：“担保物首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，满足这些要求的财产即可充任担保权的标的物”［11］；“农村土地具有一定交换价值，应具备抵押能力”［12］。从比较法视野来看，对不动产所作的实体权与价值权的分类为用益物权的可处分性提供了科学依据。不动产因其客体的不同区分为两种财产权：一种是以不动产实体（Substanz）为客体，称之为实体权（Sub－stanzrecht）；另一种是以不动产潜在货币价值或资本价值（Kapitalwert）为客体，称之为价值权（Wer－trecht）。［13］价值权因自身抽象模糊，往往比实体权难以被人习得发现，但其融资属性更强，更便于进行资本化的运作。归根到底，“三权分置”并不是对所有权权能的分割而是对承包土地这一不动产上所包含财产权利做了科学合理的分割，实现了价值权（经营权）与成员权（承包权）有机分离。

1．土地经营权根据《物权法》第180、184条，《担保法》第34、37条，《土地承包经营法》第32、49条，农户能进行抵押融资的财产可分为两类：第一类是有形资产，如生物资料及有价值的农用生产设备。第二类是无形资产，如土地经营权等用益物权。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包土地使用权和家庭承包的“四荒”土地使用权的抵押并无法律障碍。随后颁布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）、2016年颁布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》为农户承包土地的经营权抵押提供了可行的政策依据。在此需进一步明确的是，农户以土地经营权进行抵押，抵押的不是土地本身，而是土地未来的预期收入。在执行被抵押的土地经营权时，除非权属发生改变，更多是原权利人从直接占有转变为间接占有，等贷款偿还完后，又重新恢复为直接占有。银行不会因此而成为土地经营权人抑或是土地承包人，也就避免了银行因违反不得投资非自用的不动产而陷入两难。

2．农作物除了农地之外，农作物的经济价值也日益凸显出来。《物权法》第184条第2项赋予其抵押物资格，随之也带来一系列问题。若以土地经营权进行抵押，那么作为地上定作物（农作物）该如何处置？是必须与土地经营权同时设立同时处置？还是遵循“房随地走”“地随房走”的基本原则？首先，农作物作为出产物脱离土地成为动产，这一点毋庸置疑。其次，当农作物尚未成为出产物时，有学者指出地上定着物是不动产的组成部分，并不意味着二者是同一个不动产。［14］笔者认为，应当充分肯定农作物的独立经济价值，将二者区别视之。但是，农作物作为定着物时视为不动产，一旦成为出产物后就转变为动产，不免有为贯彻法律的统一性而人为地叠床架屋。“三权分置”下，前者属于价值权范畴，后者属于实物权范畴。两个就是独立的财产权利。本着私法自治的原则，法律不应强制要求在设立或是实现抵押权时对二者一并处置。在实现土地经营权抵押时，情况有所不同。《物权法》第197条赋予债权人收取孳息的权利，因此，当农作物尚未脱离土地时，其需与土地经营权一并处置。当二者分离时，对价值权的处置不应及于实物权，反之亦然。若以农作物设立的动产浮动抵押与以土地经营权设定的抵押之间发生抵押竞合时，该如何处置呢？目前我国法律未做出规定，故在此作进一步的说明，应遵循成立在先原则。如果土地经营权抵押早于动产浮动抵押成立，那么持有土地经营权为抵押的银行依法获取孳息的权利就应先予以保障。同时设立时，应由农户将农作物收割之后再对土地经营权进行处理。理由有二：一是符合担保物经济利益最大化的需要。《物权法》第197条的调整对象是实体权，通过取得更多的实物才能最大程度保障债权人的利益。而土地经营权是价值权，获取实物不是其根本目的，在资本总量不变的情况下，迅速实现流转，放贷人的收益才能更高。二是符合实体权与价值权特殊处置原则。《物权法》第195条对抵押物的实现作了一般规定，但这并不完全适用于价值权利益的发挥，应对价值权进行特殊化处理，如强制管理的制度［9］11、临时托管、按基准价格回购等。

三、农户信贷担保的设置缺陷及解决途径

在农户经济实力欠缺的情况下，金融机构缺乏客观依据对农户信用进行判定成为困扰信贷发放的另一个主要问题。农户信贷担保既是融资资本，又是债权保障，同时也是一种信用约束行为。实践中农户主要通过提供实物担保或者由关系密切的人保证以获取贷款。简单的物保或是物保与第三人的物保、保证形成的混合担保，虽能对信贷风险发挥控制或是弥补作用，但仍不是两全之策。一言蔽之，农户身后缺少一个足以使金融机构信赖的第三方。兼具经济实力和公正客观的第三方在农户信贷担保中具有现实性和必要性，笔者拟从合法性与正当性两个角度论证引入第三方保证机制的价值所在。

1．合法性在信贷活动中，经济主体为了防范风险、减少损失，尽可能地将损失或与损失相关的各种后果转嫁给其他经济主体，［15］141由此产生了广义上的债的担保制度。《物权法》第176条为农户信贷抵押预留第三方保证的行使空间，虽然大多数改革试验地区在进行农地抵押融资规制时对此留有空白，仍有少部分地区对该问题予以规定。如重庆市颁布的融资抵押管理办法中规定农户可以使用第三人的土地经营权为自身贷款提供担保；海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第8条第6项规定：“需第三方提供担保的，应出具第三方担保函等文件资料”。

2．正当性金融机构与农户之间的信息不对称直接影响着农村信贷风险，而第三方正具有农户信息优势的卓越特点。其作为与农户从事农业交易的组织或是具备农户信贷担保业务能力的专业担保机构，在农村市场不健全的情况下，凸显着重要作用：一是能发挥信用补正效果，降低农户信贷风险。与农户进行农产品交易的龙头企业、农村供销社、特别合作社等农村经济组织，其无论是经济实力还是信用等级都远在农户之上。可以说，在有第三方担保的情况下，银行等金融机构甚至可以不用审查农户的资产状况，或不用对投资的农业项目进行评估，就能对农户发放贷款，从而大大降低放贷门槛。因为第三方代为清偿贷款与处置担保财产具有相同的效果，甚至前者比后者的成本更低。二是能提供农户征信客观依据，发挥信用监督作用。相较于金融机构，农户自发组建设立的农村经济组织与农户“朝夕相伴”，农户就是其社团成员；作为与农户进行农业交易主体的理性经济人，对农户的资信情况也非常了解。从而大大降低获取、调查成员信息的成本，充当着信息不对称条件下农户逆向选择和道德风险的监督人和控制者角色。［15］52三是降低金融机构收回贷款成本，达成“农户———第三方———金融机构”多赢局面。对于金融机构而言，直接从第三方获取贷款额远比处置农户的抵押物，耗时更短，效率更高。对于第三方而言，农户要么是社团成员，农户对其享有自益权；要么与其有长期贸易关系，农户享有一般债权。另外，当第三方是农村内部的组织或是个人时，不仅能有效利用下乡资本，防止“集体”被外来工商资本所吞噬，［16］还能在一定程度上降低道德风险。在传统秩序和“熟人社会”非常明显的农村社区，其社会成员为了立足和发展普遍重视自身声誉，［15］138无形中约束着成员信守承诺，不会轻易赖账。

四、承包土地上的农户信贷担保物实现方式的辨析与探索

根据《物权法》第195条及相关法律的规定，一般担保物的实现方式包括：拍卖、变卖以及申请法院进行拍卖、变卖。双方对抵押物进行协商并不是诉讼的前置程序，二者并行不悖。实践中各地新增了几种担保物的实现方式，主要包括：贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转以及前文提及的由当地集体经济组织或农村产权抵押融资风险机构按基准价格收购或委托市农合联执委会临时托管等。各地文件中大都将仲裁作为实现抵押权的方式之一，但《物权法》并未将仲裁列入抵押权实现方式中。笔者认为土地经营权抵押实现纠纷不属于《仲裁法》第3条规定，而且民事诉讼法的修改在物权法之后。因此，根据或诉或裁的基本原则，宜对《物权法》第195条进行小幅修改。下面笔者将对各地方管理办法中出现的新的抵押物处置方式逐一分析：

1．“转让”“再流转”“土地流转”是一个地道的中国概念［6］80，与流转相关的表达也是五花八门。但从权利主体的改变与否厘清流转概念却十分明了。从广义上看，流转既包括所有权的改变也包括使用权的改变。从狭义的角度上看，仅指使用权的改变。在土地公有制国家，征收是引起所有权变动的唯一原因。其与流转构成了一对概念。［8］81前文提及的“转让”“再流转”应从广义的角度进行理解，原因有二：一是最大程度接纳各种土地经营权流转的创新方式，以释放其经济价值，盘活该权利。二是承认土地经营权作为独立财产权的基本要求。流动自由是区别于土地经营权和集体土地所有权的重要特性。无论是土地经营权的所有权发生变动，如入股、买断等；还是使用权发生改变，如出租等，其最终目的都在于因地制宜地实现土地经营权的流转。

2．由集体经济组织或产权抵押融资风险机构回购《土地承包经营法》严格限制农村集体经济组织作为发包方对已发包的土地收回或调整的权利，以稳定承包关系和满足农民对土地的获得感。因此要充分拓展法律路径使新型农村经营主体获取土地，产生集约化效益，又保证农户承包关系不改变并获得持续可观收益。由集体经济组织或产权抵押融资风险机构回购无疑是在此思想指导下的一次创新。农村产权改革的一大重点是逐步发挥新型农村经营主体在改革过程中的主力军作用，使得农村集体经济组织的统一领导和市场主体地位能不断得到巩固。只有这样才能克服土地承包制度下村民原子化和小农社会化的张力，避免农民丧失合作的基础。［17］不仅如此，这也为保证人履行保证责任之后如何实现自身债权提供了解决思路。对抵押权人而言，其无需对土地进行直接支配，属于救济性保障手段；对债务人而言，农村土地抵押又实现土地资本化和资金融通；［18］对第三方而言，农村土地抵押为其发展提供物质基础和资本积累。

3．强制管理承包土地的经营权这一抵押物处置难是银行业金融机构惜贷的主要原因。［19］强制管理与由农村集体经济组织或产权抵押融资风险机构回购所欲实现的功效相仿，唯一不同的是前者转移的是土地经营权的使用权，后者可能转移使用权甚至所有权。有学者认为其“契合了目前保证农户承包权的公共政策目标，应在未来民法典编纂中增加该制度”。［9］11

五、结论

农户是以家庭承包方式取得集体土地使用权的主体代称，自身资本积累少，在现行法律规制中，缺乏有效的担保物、建立机制和实现方式。不应用实现实物权价值方式的一般思维模式来调整价值权的实现方式，而应从对物的归属观念逐渐转变为对物的利用研究。为化解农户与金融机构之间信息不对称所引起的风险问题，宜引入第三方保证制度。在担保物的实现方式上，宜充分借鉴各地取得优秀成果，如由集体经济组织或产权抵押融资风险机构回购、强制管理等方法，建立有助于土地经营权实现的独特体系。当然，化解农户信贷担保中单靠以承包土地为基础建立起来的抵押融资不能解决农村贷款难的问题，还要着力深化农村金融体制改革，完善政策性金融，发展农村合作金融。［20］但政策福利、农业强制保险、风险基金应在土地权益配置中如何发挥作用，发挥多大作用，还有赖于进一步深入和土地制度的进一步细化。

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作者：刘阳阳 朱睿妮 单位：上海对外经贸大学