工伤保险与用人单位侵权责任分析范文

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《南方论刊杂志》2014年第六期

一、对工伤事故中“免除用人单位侵权责任模式”的思考

（一）从用人单位过错方面考虑——工伤保险免除民事侵权赔偿的逻辑思维是有漏洞的，将工伤保险的无过错责任代替民事侵权的过错责任不利于用人单位积极遵守劳动安全卫生制度工业大生产经常造成重大事故引发巨额赔偿义务，为了使因工受伤或死亡的劳动者获得基本补偿，工伤保险基金制度建立，工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，通常工伤保险只考虑维持劳动力生存及再生产，经济补偿不以赔偿受害职工的全部损害为目的，因此对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，是一种责任共摊机制，该机制以用人单位未违反法定或者约定义务及责任为前提，即用人单位无过失责任为合理基础；而侵权损害赔偿机制旨在矫正正义，以过错为其基本归责原则，并以对受害人全部损害进行填补为目的，有一定的惩戒性质，且损害赔偿请求的范围不仅包括财产上损害赔偿，而且包括非财产上损害赔偿。用人单位有过错，则上述共摊机制的合理基础已经不存在，用工伤保险补偿免除过错用人单位对劳动者的民事侵权赔偿责任，会对社会保险机制会造成重大损害，是一种经济“搭便车”行为，工伤保险制度的合理性因免除侵权责任变异，公正性将受到质疑：如果用人单位违反法定义务，不履行法定的劳动安全卫生制度、忽视工作场所安全，由此造成工伤事故也仅承担工伤补偿责任，将导致不考虑造成工伤的原因，让实践中诸多与劳动安全有关的法律法规形同虚设，也导致在交纳了工伤保险费后，用人单位消除安全隐患积极性和动力大大降低[4]。守法用人单位的成本反而加大，使其在市场竞争中处于不利地位，免除模式实际上放任了工伤事故的发生，甚至起到鼓励违法的作用，责任共摊的保险机制就演变为用人单位互相之间对违法行为的担保，会对其他无过错的用人单位产生不良的导向，用人单位在劳动安全卫生和工作环境保障方面缺少直接法益和经济利益动力。“免除模式”排除侵权赔偿法律机制的适用而无法发挥民事侵权法预防和惩罚工伤事故的功能，因此从用人单位的角度考虑，保留过错归责的侵权责任有助于使其真正在工伤事故的预防上产生利害关系，为了维护工伤保险制度的正义性，促进用人单位按照法定要求完善工作场所的安全卫生环境，应该要求用人单位对于过错侵权造成劳动者工伤承担应有的民事侵权责任。

（二）从参保职工考虑——工伤保险免除民事侵权赔偿不利于职工权利的完全保护，不符合工伤保险制度创设的目的第一，从保险的起源和性质上看，保险是一种经济补偿制度，根据保险法的一般原理，人身损害的赔偿是无价的，受害人在保险人赔偿后还可以要求加害人赔偿，保险人赔偿受害人后，没有求偿权，即受害人请求保险给付和请求加害人赔偿不构成“双重给付”。工伤保险是一种人身保险，同样适用以上的“双重给付”规则。第二，工伤保险制度创设的目的，主要在于保障用人单位的民事侵权责任不能实现时给工伤职工以权益救济，在工伤补偿制度建立之后，因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，很可能不够填补工伤职工的实际损害；如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，可同时向用人单位请求全部侵权损害赔偿，对工伤职工最为有利，最大限度地保障了工伤职工的利益，对无过错的用人单位也不会造成额外负担，在物质补偿（赔偿）上也区分受害的职工的过错，否则有过错的职工与无过错的职工都适用一样的工伤保险待遇，④不符合社会正义的要求。第三，有工伤保险关系的工伤事故适用工伤保险法，没有工伤保险关系的工伤事故认定为侵权行为而适用民法的做法，造成劳动者因其所在单位的差别适用不同的法律、享受不同的待遇，这与我国建立市场经济体制、打破用人单位所有制差别的宗旨相违背。第四，因为工伤保险不能赔偿精神损害，所以工伤保险不能完全代替侵权赔偿。我国民事侵权责任法的发展，特别是民事侵权责任法中人身伤害精神损害立法的发展使工伤保险与工伤民事赔偿的数额差距逐渐增大，让工伤案件中请求民事侵权责任中的受害人能获得更多的损害赔偿，最近几年的案例显示，未参加工伤保险的工伤职工通过民事诉讼获得远远高于工伤保险补偿的巨额侵权损害赔偿，造成已参加工伤保险和未参加工伤保险的职工在获得救济上有巨大差距，引起社会不公，实践中已经开始出现在工伤补偿外提起精神损害赔偿的案例。⑤所以从受害职工的立场出发，不应剥夺受害职工因侵权行为获得完全赔偿的权利，应当在获得工伤保险给付之外，保留其获得民事侵权赔偿的权利。

（三）对反对“兼得模式”理由的质疑理论和实务界一般也或多或少地承认“免除”模式有上述的不足，但是认为“兼得”模式有两个不能克服的缺点，因此还是采用“免除”模式：一是认为“兼得”背离工伤保险创设的目的，即用人单位既要承担工伤保险费用的交纳义务，还要承担民事侵权赔偿的责任，加重了其负担。二是认为“兼得”模式与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背，也与国际惯例和传统观念相抵触，并有可能诱发工伤事故的道德风险。对于“兼得”模式加重用人单位负担的这一认知，应该看到工伤保险是社会保险，其性质是社会保障，用人单位缴纳工伤保险费只占工伤保险基金的一部分，⑥而且更关键的是该种缴费是用人单位承担的社会责任，不应用其社会责任抵消其因过错应承担的民事侵权责任。“兼得”模式违背“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”，可能诱发工伤事故的道德风险的这一认知，则应该看到工伤事故造成的是职工的人身伤亡，而人身是无价的，因此构不成“意外收益”，另外工伤保险与民事侵权均为受害人故意免责，所以“兼得”模式也有免责规则以避免道德风险。工伤保险与用人单位侵权责任竞合时，要看到工伤保险的社会保险的保障性质，切实把握其实质为国家的社会保障，才能厘清工伤保险补偿与有过错用人单位的侵权赔偿责任的真正关系，在这一命题中找到保障人权，恢复社会正义的路径。

二、回归工伤保险的社会保障性定位，明确其为社会保障的功能

（一）社会保险的定位——一种国家和社会责任社会保障是国家为了维护经济发展和社会安定，通过强制性立法，以国民收入分配和再分配的形式，对全体社会成员的基本生活需要和享受经济发展的权利予以保障的制度[5]。社会保障被称之为减震器或安全网，有消除或减少不安定因素缓解社会动荡的作用，生存权和社会连带思想是支持社会保障法最重要的基本理念。《经济、社会及文化权利国际公约》第9条规定“人人有权享受社会保障，包括社会保险”，我国《宪法》第45条规定“中华人民共和因公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家负责为公民享受这些权利所需要的社会保险”。马克思认为社会保险是在社会化大生产所引起的社会风险下，分散社会风险，维护社会稳定的一种保障措施[6]。发表《正义论》的约翰•罗尔斯认为，社会正义的实质是按照正义的差别把福利分配给每一个相关的人，这些社会最低保障体现为家庭津贴、患病和失业的特别补贴以及更为制度化的分等收入补助(即所谓的负所得税)，一个（和作为公平的善相应的）组织良好的社会自身就是一个社会联合形式，这个社会联合具有两个特征：成功地实行公正制度是所有成员共有的最终目的；同时，这些制度形式自身被人们看作善[7]。因此，社会保险作为社会保障中的主要部分，也具有保险的一般特征，如贯彻“大数法则”和“群体调剂”的原则，依靠社会统筹基金来帮助遭遇风险的社会成员，社会保险提供的是基本生活保障，其保障水淮高于社会救济，而且社会保险待遇的享受，不需要任何经济状况调查，以约定的可确认事件(如退休、得病、失业等)发生为条件，享受保险待遇[5]。应该看到，工伤保险作为一种社会保险，有社会保障的以上特性，它不要求享受待遇者无过错，是对传统过错责任的一种补充，体现国家对弱势群体的义务，是社会正义的最人性化关怀，属于国家对公民的社会保障法律关系，与侵权责任法调整平等主体的民事法律关系不一样。因此，享受社会保险待遇如工伤保险待遇与请求有过错用人单位侵承担权责任不会产生双重给付，在解决工伤事故时，应当设置工伤保险提供主要的保障来源，以鼓励受害职工寻求获得民事赔偿的权利，不应该限制工伤职工所享有的获得赔偿的最高限额。

（二）工伤保险中劳动保障行政部门替代责任的完善——我国工伤保险制度应该改变用人单位没有按规定缴纳工伤保险费时的责任承担方法《工伤保险条例》第2、10条规定我国境内的用人单位(不论所有制性质，组织形式)都要按行业费率缴纳工伤保险费，属强制性规定，但是现实生活中很多企业并没有经营许可证，更没有上缴工伤保险费。国家安监总局公布的统计数据显示，2010年全国各类生产事故死亡79552人，同比减少3648人，下降4.4%。而照此计算，平均每天事故死亡218人，伤亡数字依然庞大，事故死亡人数约占全世界的70%[8]。这类职工本应属我国的工伤保险重点保护对象，例如近两年来媒体、大众关注的我国频频发生的矿难，企业多是无证开采，更不会为矿工缴过工伤保险费。但《工伤保险条例》62条却规定“用人单位末参加工伤保险，期间单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，即这类用人单位末参加工伤保险的职工不能向劳动保障行政部门请求给予工伤待遇，这种作法无疑把这类职工陷入救济空白：一方面，职工处于弱势地位，不能强迫用人单位上缴工伤保险费；另一方面，用人单位逃避缴纳工伤保险费就是为了减少经济成本，连国家强制性缴费责任都逃避，更别说让其承担更重的工伤保险替代责任，所以这一条规定是有缺陷的，我们可以通过责任追偿制度方式完善:由劳动保障行政部门先对工伤职工进行工伤待遇补偿，然后由其对末缴费用人单位进行追偿。综上所述，在社会保险法和侵权责任法竞合时，我们需要看到社会保险法绝对不是侵权责任法止步的界限，而是侵权责任法因为过错归责不能保障弱势群体（特别在弱势者有重大过失时）的有益补充；更要明确工伤保险的国家保障责任性质以及过错规则在预防工伤事故的先天优势，发挥侵权责任法在预防和制裁工伤事故的应有作用，厘清工伤保险补偿与有过错用人单位的侵权赔偿责任的互为补充、相互促进关系。

作者：周芸芸单位：云南省德宏师范高等专科学校