战国竹书中的儒家法思想范文

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《孔子研究杂志》2015年第四期

以往学者对儒家法律思想的研究，多依据传世儒家文献，笔者在研读战国竹书中，发现上博竹书及郭店楚简中有几条涉及法律的简文，为深入认识儒家的伦理法思想提供了新资料，具有重要意义。本文拟在对这些简文进行疏解的基础上，重点对其所反映的儒家法思想作一论析，希冀对古代法律思想史研究有所裨益。

一、断刑以哀与仁爱司法

上博简(五)《三德》云:“□(若?)欲杀人，不饮不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以谋。”①简文“杀人”②，当指刑杀，古书中例证较多，如《吕氏春秋•仲秋纪》:“斩杀必当。”高诱注:“军刑斩，狱刑杀。”斩指军刑，杀指刑狱之杀。《周礼•秋官•司刑》:“杀罪五百。”郑玄注:“杀，死刑也。”《尚书•大禹谟》:“与其杀不辜，宁失不经。”此杀指刑杀。“至型”读作“致刑”①。传世文献亦有“致刑”之词，如《周易•丰卦》:“君子以折狱致刑。”孔疏云:“致用刑罚。”《尚书•多士》:“将天明威，致王罚。”屈万里注:“致，犹言推行。”②可见“致”有施加、施行、推行之意。“致刑以哀”，指在施用刑罚时要具有哀矜怜悯之心。上博简《天子建州》云:“断刑则以哀。”③即要求司法人员以哀怜之心来断刑，与“至刑以哀”意思相近。《尚书•吕刑》:“哀敬折狱。”曾运乾《尚书正读》云:“哀敬，敬当为矜，怜也。言以哀矜之心折狱。”④《尚书大传》引孔子曰:“听狱者虽得其情，必哀矜之。”由此可见，哀戚断刑观念至少在《吕刑》时代即已产生。“秉”有“秉持”、“执”等义。“秉之”指秉持刑法条文(荀子谓之“法数”，即司法条文等法律规定)。“施”指“施法”，即具体的司法实践。“威”为威严之义，不威即无威严，不能让百姓畏刑。意即若秉持法律条文不严，施行刑罚时则不具有威严。“谋”，谋略、计谋。儒家主张折狱决讼要公平，但并不能仅依法律条文来折狱，而是要求司法者具有“增去以谋”的能力。这种看似矛盾的思想，其理论支撑乃是儒家的“经权”之道⑤。就司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，即“秉之不固，施之不威”;所谓“权”则是兼顾人情等法律外的因素，或增刑，或减刑，即“增去以谋”。据上考证，上引《三德》简文内容具有整体连贯性，即均是论折狱致刑之事。关于“不饮不食”，范常喜认为它与文献中的“不饮酒”、“不食肉”相近似，当指君王或从政者因嗜好杀人而内心罪己的忏悔方式⑥。林文华则认为“不饮不食”并非罪己，而是为了保持严肃庄重心态的缘故，在执行刑罚杀人之前，宜保持严肃庄重的态度，不可从事饮酒食肉等作乐之事，以免影响用刑时的心情⑦。我们认为，范、常二说均未切中肯綮，简文的关键是刑杀为何不饮酒不食肉，这须从先秦时期与刑杀相关古礼的角度来分析，方能深入理解简文的内涵。刑杀在先秦时期属于“大故”，《周礼•天官•膳夫》云:“邦有大故则不举。”郑玄注云:“大故，刑杀也。”刑杀在先秦即视作不祥凶事⑧。例如上博简(五)《季庚子问于孔子》云:“好刑则不祥，好杀则作乱。”⑨明代邱浚称“刑乃不祥之器”，无疑代表了古代儒家知识分子的普遍看法瑏瑠。由于杀人之极刑属于不祥凶事，加之死者不可复生，刑杀给死者及其家族带来莫大耻辱，因此从西周到春秋，一直存在这样一种司法传统，即国中出现刑杀时，统治者应在日常饮食方面加以节制①，以体现其“视民如伤”的仁爱之心与恤民之情。此礼在传世文献中多有记载，如《左传•襄公二十六年》记载:“古之治民者，劝赏而畏刑，恤民不倦。……将刑为之不举，不举则彻乐，此以知其畏刑也。夙兴夜寐，朝夕临政，此以知其恤民也。”所谓“不举”，据《周礼•天官•膳夫》“王日一举”郑玄注“杀牲盛馔曰举”，可知不举即不杀牲，亦即不食肉。《国语•周语上》、《左传•庄公二十年》均有“司寇行戮，君为之不举”的记载，行戮指刑杀，即司寇执行刑杀时，则国君不食肉。《礼记•文王世子》记载国君公族中有被执行死刑的，则“公素服不举”，亦遵守“不举”之礼。后世文献也有刑杀时统治者不食肉之说，如《后汉书•蔡邕传》云:“君子断刑，尚或为之不举。”晋代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君为之不举乐，哀矜之心至也。”需要进一步探讨的是简文“致刑以哀”与刑杀“不饮不食”主张背后的思想观念。我们认为，这与儒家对礼与刑两种治国手段的深入认识密切相关，它体现出儒家以仁爱精神指导断刑致刑的法律思想。

儒家主张治国应将刑法与礼制相结合，如《礼记•乐记》云:“礼、乐、刑、政，其极一也，所以同民心而出治道也。”将礼与刑均视作治国之道，是使民心向善的工具。郭店简《六德》篇亦提出“作礼乐，制刑法，教此民尔，使之有向也”②，认为礼乐、刑法具有教化民众、引导百姓具有正确的道德价值观的功能。以“礼乐”、“刑法”为教民向善的治国之道，这是先秦儒家的一贯主张，问题是如何处理礼、刑这两种治国手段在治国中的先后主次关系。儒家继承了西周以来的德政传统，倡导仁政，提出了“仁者爱人”、“泛爱众”、“为政以德”等主张，要求统治者爱民、富民、教民。在治国方略上，他们主张在富民基础上，通过礼乐对百姓实行温和的教化，使百姓“绝恶于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善远罪而不知”(《大戴礼记•礼察》)，从而实现国家的长治久安。孔子说:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语•为政》)。相较而言，礼乐教化使人知羞耻而无奸邪之心，使人真心向善，加强道德自律，不仅有预防犯罪的作用，而且可以得到百姓的拥护，从而达到“无讼”和“胜残去杀”的目的。而刑罚只是消极地禁止人为恶，以法制的威严使人不敢为恶，却不能引人向善③。因此，儒家主张治国为政应以礼乐教化、导民兴德为先务。如郭店简《尊德义》云:“是以为政者教导之取先。教以礼，则民果以劲;教以乐，则民淑德清壮。……先之以德，则民进善焉。”④孟子主张治国之道首先在于富民，百姓有恒产才会有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而纯粹以刑罚惩治百姓，就是“殃民”之举(《孟子•告子下》)。基于这种认识，儒家强烈批评不教而诛无异于设坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴礼记•盛德》说:“刑罚之所从生有源，不务塞其源而务刑杀之，是为民设陷以贼之也。”《论语•尧曰》记载孔子说:“不教而杀谓之虐。”只有在礼乐教化达不到目的的情况下，对那些不听教化的冥顽之人方可施加刑罚，刑乃德治失效的情况下不得已而采用的补救措施。

儒家主张推行教化，关键在于为政者能够以身作则。执政者做好表率作用，则天下之人靡然向善归德，国家大定。如《孟子•离娄上》云:“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正。一正君而国定矣。”郭店简《成之闻之》云:“古之用民者，求之于己为恒。行不信则命不从，信不著则言不乐。民不从上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者内矣。”①执政者能否取信于民，百姓是否听从上命，关键在于执政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主张教化之道，治民者必须“求己”、“反本”，“以身服善”。由于礼乐教化之本在于治民者能否以身作则，做好表率作用，儒家认为若百姓触犯刑律，统治者应负主要责任。《荀子•宥坐》所载孔子的一段话很有代表性:“呜呼!上失之，下杀之，其可乎?不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也;狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店简《成之闻之》亦将刑杀之讼归于人君德行之失:“战与刑人，君子之坠德也”，认为“君子之于教也，其导民也不浸，则其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其词，虽厚其命，民弗从之矣。是故威服刑罚之屡行也，由上之弗身也”②。总之，在先秦儒家思想中，对百姓犯罪的原因给予了较大的同情与理解，并将之归结于上层执政者的政教之失。由于百姓遭致刑罚的根源乃在于社会上层，而非百姓之过，故儒家将仁德精神注入了司法实践，提倡仁者司法，“惟良折狱”(《尚书•吕刑》)，并积极倡导恤刑，要求司法者应有恻隐之心，矜怜触犯法律的百姓③。《论语•子张》记载孟氏使阳肤为士师，请教于曾子。曾子说:“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜!”对于犯法百姓，司法者要体谅其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主张治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孙丑上》)，应以“常求其生”之心谨慎断刑，并提出“以生道杀民”(《孟子•尽心上》)的主张，即司法者应内怀怜悯之心来听狱断讼，以“求其生”之道来审慎审理，能不杀的尽量不杀。这也是儒家“恕道”的换位思考，反映了儒家对犯罪根本原因的认识，体现了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“断刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“义刑义杀”(《尚书•康诰》)，确保折狱持平、不枉不纵、无所偏颇，它与孟子“生道杀民”的主张在精神上是相通的。

二、融情于法、情法相济

儒家法律思想是一种伦理法。伦理法的重要特征是要求司法者在司法实践中兼顾情理，以符合刑罚的“中刑”原则。楚简亦有类似论述，并从治国的高度主张情法协调，从而达到国家大治。上博简《天子建州》论述断刑原则云:“刑，屯(纯)用青(情)，邦丧;屯(纯)用勿(物)，邦丧;必中青(情)以罗于勿(物)，几(僟)杀而邦正。”④其中之“中青罗于物”，简文整理者认为:“中青读作中情，中训为正，不偏不倚，无过不及。”刘洪涛认为“罗”读为“丽”，训为“附”①。两说解释合理，可从。先秦文献中，“情”有情实、诚实尽心、感情、情欲等多种含义，学者已有很多论述可参②，兹不具论。简文之“情”，具体到儒家的法律思想层面，其核心应是包括“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”、父慈子孝、君仁臣忠、长惠幼顺等亲亲、尊尊人伦道德意义上的情理，以及上文所论述的断刑中司法者的恻隐不忍之心、仁爱之情等内容③。“中”是中国古代哲学中的一个重要范畴，有适当、适度、公平、不轻不重、不枉不纵、不偏不倚、无过无不及等内涵。简文“中情”，指要切中人情，乃是对情的适度运用，反对极端的“纯用情”。“物”，孙诒让《周礼正义》:“物，犹法也，不物谓不如常法。”王引之《经义述闻•通说上•物》也将“物”训作法:“物训为类，故又有法则之义。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有则。《周语》:昭明物则以训之。又曰:比之地物，则非义也;类之民则，则非仁也。物也，则也，皆法也。”④据孙、王之说，何有祖先生认为简文“物”或可训作法，在简文中指具体的法律条文⑤。此说合理可从。综上考证及学者研究，简文大意是指，断刑时必须兼顾“情”和“法”(物)，既不可纯粹根据人情以断，也不可仅仅拘泥法律条文，偏任任何一方则会导致国家灭亡;而应当在断狱时“中情”且依据法律条文，要明察案情之实，这样国家才会安定。

司法公正是儒家法律思想的重要价值追求，但是如何实现司法的公正，儒家认为应坚持情、法结合的原则，谨慎地断刑。从刑罚的实践看，先秦有墨、劓、刖、宫、大辟等“五刑”，重则砍首，轻则伤人身体毁人容貌。而刑罚一旦施用，则对人的身体产生伤害难以更改。儒家对此有清醒的认识，《礼记•王制》说:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。”郭店简《尊德义》云:“赏与刑，祸福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻□［也］。刑［罚］，所以□与也。杀戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罚不遵守其道，则会产生严重的恶果，故而在司法实践中要慎刑，尤其是对刑杀案件更要慎之又慎，要求断刑者“悉听聪明，致其忠爱，以尽之”(《礼记•王制》)。慎刑的司法实践原则，也要求在折狱时不要仅依据法律条文，而且应全面考虑案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《礼记•王制》对慎刑规则与程式有详细的论述:“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之;意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。”即凡断刑，要权衡父子之亲、君臣之义等人伦道德情理，以及犯罪者罪行的严重程度，谨慎测度罪人的动机善恶，以区别量刑的轻重。这些措施，其目的即为了保证刑罚实施的精详审慎，要求断刑必须兼顾人情与法，只有情法两尽，才能做到断刑明察端平，达到司法的公平。这种断刑原则，对于防止出现滥刑、重刑具有积极意义。儒家追求中庸之道，体现在司法实践上即追求“中刑”的境界，要求刑罚适中。简文提出将法律条文与情理结合起来定罪量刑的要求，即体现出儒家这一“刑罚尚中”的中刑思想，也是对西周以来“中刑”原则的继承与发展①。从《天子建州》简文看，儒家将“情”置于司法实践中的重要位置，认为如果司法中纯据法数，则国家就会灭亡。因此，断刑必须兼顾人情，“原情断案”、“以情断狱”，要做到“情法两平”，将情限制在适中的程度，从而达到情法之间的平衡。但为了防止因私情而有害于公法，儒家又作了适度的调整，要求断刑需“中情”而又据法，其原则是通情而不曲法，以维持法律的普遍有效性及权威性，否则，如《三德》简文所说:“秉之不固，施之不威”，则必然导致司法的不公平，削弱法律的威严。从这一角度分析，简文之“情”并非私情。另从文献来看，儒家非常重视维护司法的威严，提倡“治国制刑，不隐于亲”(《左传•昭公十四年》)。《礼记•文王世子》云:“公族之罪，虽亲，不以犯有司正术也，所以体百姓也。”孙希旦《礼记集解》释曰:“术，法也。体百姓者，言与百姓为一体，而不可以有所私也。”②即公族犯法当与百姓一视同仁，不能徇私情而纵放之。刑罚作为“禁邪”之具，若施行不当，则危害严重，因此必须严格执法。故《礼记•王制》强调要“严断刑”，“申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡”。《礼记•缁衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵禄不足劝也，刑罚不足耻也，故上不可以亵刑而轻爵”，意即治民者不能以偏私的心态与行为来亵渎刑罚、轻赏爵位。据上引述，可见秉公执法是儒家的一贯主张。因此，儒家主张司法实践中“执权而守中”，断刑以情，这绝不是主张以私情害公义或屈法伸情。简文要求“中情而丽于法”，目的亦在于消除情、法之间的冲突对立，除了防止出现人情对司法实践的负面消极作用之外，更重要的是弱化刑法的刚性与机械性、冷酷性。儒家认为，法治之下的为政者纯粹以刑罚威逼百姓，缺乏心灵的沟通与情感的交流，如此造成上下之间离心离德，毫无亲和力可言，往往会使百姓积怨③，以致于威胁到统治者的政权。在儒家法律思想中，纯粹依赖刑罚本身并不能达到以刑止刑的目的，而刑罚的最终目的也并不在于惩戒，而是“以仁辅化”，即辅助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚书•大禹谟》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中。”吕思勉先生解释说:“古代的用法，其观念有与后世大异的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’。”④儒家主张刑罚与礼乐教化的目的是一致的，要充分发挥刑罚本身的教化功能，并藉此达到以刑去刑、以杀去杀的目的。而如果仅拘泥于法律条文，司法实践中不顾及伦理人情，无疑会对社会价值观、道德观以及社会教化造成伤害。在司法实践中融情于法，可使冷酷的机械性的刑罚呈现出些许温情色彩，冲淡法的僵硬与冷酷的外貌⑤，在一定程度上可缓解刑罚造成的社会紧张，弥补法律的不足，维护社会的亲和力，更有益于社会教化。总之，《天子建州》简文表明，儒家追求司法实践中的“中刑”，要求司法者应根据法律条文并兼顾情理，权衡处之，达到一种“中”的境界，从而确保司法公正。

三、儒法两家法律思想之分歧

以上对简文思想内涵的解读，为思考儒法两家法律思想的异同提供了一个有效的视角。从简文提供的时代背景分析，儒家断刑“中情而丽于法”、“致刑以哀，增去以谋”等主张的提出，无疑乃是对法家法律思想的批判，体现出儒法两家法律思想上的差异所在。儒法两家法律思想的争论，首先是关于仁义道德在司法实践中的地位和作用问题。如上所论，儒家主张以仁义之道司法，司法者“断刑以哀”，在司法实践中渗透仁爱之情，这是儒家法律思想的重要特征。而法家根本否认仁义道德的价值，认为儒家的“仁政”根本不可能建立一个秩序井然的社会，忠孝仁爱等伦理观念并不能止乱，无益于治道。《商君书•画策》提出:“仁者能仁于人，而不能使人仁;义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。”韩非从人性角度指出仁义之道根本无益于社会治理，他笃信人性本恶，无向善之可能，父子之间的关系也不过是利益关系，譬如父母“产男则相贺，产女则杀之”(《韩非子•六反》)，因为儿子比女儿更有利可图。由此，作为儒家政治思想出发点的家庭亲情被彻底否定。儒家从亲亲之情推导出的以仁爱治理天下的主张，韩非更视之为荒谬透顶，极尽揶揄嘲讽、批判之能事，《韩非子•显学》说:“母不能以爱持家，君安能以爱持国?”他明确宣称:“故有道之主，远仁义，去智能，服之以法，是以誉广而名威，民治而国安，知用民之法也”(《韩非子•说疑》)。因此，法家坚决反对司法实践中羼入仁义道德，对儒家“断刑以哀”、“不饮不食”体现出的司法矜恤主义，法家更是强烈反对，《韩非子•五蠹》有言:“今儒、墨皆称先王兼爱天下，则视民如父母。何以明其然也?曰:‘司寇行刑，君为之不举乐;闻死刑之报，君为流涕。’此所举先王也。……且夫以法行刑，而君为之流涕，此以效仁，非以为治也。夫垂泣不欲形者，仁也;然而不可不行者，法也。先王胜其法，不听其泣，则仁之不可以为治亦明矣。”韩非认为，君主为受刑者不举不作乐，泫然流泪，这不过是用来表现仁爱罢了，但并非治国之道。儒家将仁爱融入司法的另一个表现，是其赦免小罪的矜恤主义司法主张，这也体现了儒家为政以宽、惠政仁政的政治思想。这种思想在儒家文献中多有体现，如《论语•子路》记载仲弓问政，孔子曰:“先有司，赦小过，举贤才。”《周易•解卦》:“君子以赦过宥罪。”《大戴礼记•子张问入官》:“民有小罪，必以其善，以赦其过，如死使之生，是以上下亲而不离。民有大罪，必原其故，以仁辅化;如有死罪，其使之生，则善也。”儒家认为赦免小过，则刑罚不会被滥用，君民上下之间会亲和而不相互背离。郭店简《五行》又将赦免小罪视作合于天道与人道，简文云:“不简，不行。不匿，不察于道。有大罪而大诛之，简也。有小罪而赦之，匿也。有大罪而弗大诛也，不行也。有小罪而弗赦也，不察于道也。……简，义之方也。匿，仁之方也。刚，义之方。柔，仁之方也。”①简是从实情出发，遵循义的原则;匿是“有小罪而赦之”，是小的具体原则。前者是义，后者是仁;前者是刚，后者是柔。能简能匿，意指既能掌握大问题上的刚性原则，又具有在小问题上的权变能力。简文主旨是说，断狱需刚柔相济，经权兼顾，如此则符合仁义之道，方能中刑。

相反，法家认为轻刑赦罪不仅无益，反而会导致奸邪丛生与国力削弱的后果，因此强烈反对儒家的赦刑、轻刑主张。《商子•赏刑》说:“圣人不宥过，不赦刑，故奸无起。”主张以刑治罪则奸邪不生，其原因在于“行罚:重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”(《商君书•靳令》)，意即对轻罪处以重刑，则人不敢犯轻罪，更不敢犯重罪，如此可达到“以刑去刑”之目的。韩非尤其反对君主为推行仁义、哀怜百姓而减轻刑罚，认为此乃亡国之道。他说:“哀怜百姓、轻刑罚者，民之所喜而国之所以危也。”(《韩非子•奸劫弑臣》)《韩非子•六反》进一步批评儒家赦罪轻刑的主张主观上是哀怜百姓，客观上反而害了他们:“是故轻罪者，民之垤也。是以轻罪之为道也，非乱国也，则设民陷也，此则可谓伤民矣。”轻刑无异于为民设坎陷，结果民反受其害，故严刑重罚非常有必要。围绕仁义与法律实践的关系，战国时期儒法两家对人情在司法实践中的地位展开了激烈的交锋。法家主张治国必须依据一种客观的绝对标准，要求必须有同一的法律。《商君书•赏刑》提出“一刑”:“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令犯国禁乱上制者，罪死不赦。”《韩非子•有度》也非常赞成法之客观性，认为“法不阿贵，绳不挠曲，……刑过不避大臣，赏善不遗匹夫，……一民之轨，莫如法”。因此，法家坚决反对宗法伦理与人伦之情渗透进司法中，认为这会对国家政治秩序造成极大破坏，故极力主张“官不私亲，法不遗爱”(《慎子•君臣》)。商鞅明确反对儒家的亲亲相隐，主张“夫妻、交友不能相为弃恶盖非，而不害于亲，民人不能相为隐”(《商君书•禁使》)。根据法家的连坐制度，如果“父为子隐，子为父隐”，就要受到刑法的处罚。他们提出，断狱中“忠臣孝子有过，必以其数断，守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”(《商君书•赏刑》)，“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也”(《慎子•佚文》)。总之，在法家眼中，人情是阻碍司法公正的障碍，必欲除之而后快。这种不讲人伦亲情、“一任于法”即完全以法为断的精神，使人与人之间的情感荡然无存，父子夫妻之间毫无恩情可言，上下、君臣之间的关系唯有以利益相维系，如此则动摇宗法社会的人情伦理根基，撕裂社会，对社会秩序造成严重的伤害，这自然与儒家法思想大相违背。因此，上博简《天子建州》对法家“专任刑法”的主张甚为不满，认为断刑如果纯以法律条文，像法家“事断于法”、“专任刑法而欲以致治”，不顾家庭亲情与孝悌伦理，则国家就会灭亡。简文所载无疑是儒法之争的表现。

作者：曹建墩 单位：河南大学历史文化学院