林业植物遗传资源产权探索范文

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林业植物遗传资源是林业植物新品种诞生的“源泉”，在林业科技进步和林业可持续发展战略中，占据着至关重要的地位。遗传资源保护和植物新品种保护是近几年来知识产权领域的两个新问题。这两者间存在非常紧密的关系。第一，植物新品种的开发离不开对现有植物遗传资源的利用，植物新品种开发的过程本身就是对遗传资源的利用过程；第二，对植物新品种的保护包含了对植物新品种遗传资源的保护，对植物新品种遗传资源未经授权的使用构成了对权利人知识产权的侵害；第三，植物新品种取得的经济利益，应当与新品种研发所依赖的遗传资源的保育者共同分享，以奖励保育者在保持生物多样性方面所作出的贡献。由于遗传资源保护和植物新品种保护之间的紧密联系，植物新品种保护制度就不是一个孤立的知识产权保护体系，而是植物遗传资源保护体系中的一个重要组成部分。而在构建这一体系之前，必须厘清植物新品种保护与植物遗传资源保护的相关主体及其权利义务关系。我国是林业植物遗传资源的大国，单单从植物区系的种类数目看，我国就约有3万种，仅次于世界上植物区系最丰富的马来西亚和巴西(分别约为4.5万种和4万种)，居世界第3位。在这些物种中，苔鲜类植物106科，占世界总科数的70%；蕨类植物52科，占世界总科数的80%；木本植物8000种，其中仅乔木就2000种。全世界裸子植物共12科71属，我国就有11科34属，其中针叶树种数占世界总种数的37.8%；被子植物分别占世界总科、属的54%和24%。另外，我国的许多特有林业植物品种在世界上也占有重要的地位。林业植物遗传资源的产权配置以及由此衍生的利益分配问题主要包括三个方面：（1）林业植物遗传资源的产权问题；（2）林业植物遗传资源的知识产权问题；（3）林业植物遗传资源的惠益分享问题。其中林业植物遗传资源的产权问题，是这三个问题中最根本的问题，也是本文探讨的主要问题。

一、植物遗传资源产权的四种模式

目前，植物遗传资源产权的模式大致可以分为四种。第一，将植物遗传资源视为“人类共同遗产”，不属于任何国家、个人或者团体；第二，通过知识产权制度将植物遗传资源变为私人所有，主要应用于植物新品种保护领域；第三，国家依主权原则对其领土内的一切生物资源，包括植物遗传资源享有所有权，包括未受专门法或专利法保护的植物遗传资源。第四，品种起源中心和品种多样性中心地区的农民、地方社区基于其对保护生物多样性和植物遗传资源方面的贡献而对本地区特有植物遗传资源享有所有权。

（一）植物遗传资源产权的人类共有模式

植物遗传资源产权的人类共有模式是“人类共同遗产”原则在植物遗传资源产权领域的体现。“人类共同遗产”原则最早由阿根廷大使考卡（Cocca）于1967年提出，适用于月球和其他天体，而后被沿用到其他资源领域。在1972《世界文化和自然遗产保护公约》、1979《月球公约》、1982《海洋公约》等一系列有关自然资源的国际公约中，都强调了自然资源的“人类遗产”属性，否定了国家主权和私有化，提倡所有国家和个人为了和平目的共同分享利用这些自然资源。“人类共同遗产”原则的目的，是通过国际社会的共同努力，避免对人类有重要意义的自然资源被私人据为己有，进而危害整个人类的利益。FAO在1983年通过的《植物遗传资源国际承诺书》（IUPGR）中，首次将植物遗传资源定义为一种“人类遗产”，并依照“人类共同遗产”原则，明示植物遗传资源应为次世代的利益加以保育，不应（基于私权概念）限制其利用。事实上，数千年来植物遗传资源一直是共有的，植物资源在本地社区内部、地区之间甚至在新旧大陆间的交换和流动，都是自由无偿的。在生物技术进步、植物遗传资源的商业价值被发现之前，这样的产权安排是合理的。因为对于一个本地社区来说，社区内的植物资源的种子起源模糊，是自然选择和人工选择共同的结果，种子通过交换和分享不断地得到改良，最终产生的植物品种是集体努力的成果，不属于任何个人所有，而且以往人们对植物品种经济效益的关注，更多是针对种植收获产生的产品而非植物品种本身，即便是在今天，这种情况依然在广大农村地区存在。“人类共同遗产”原则中的“共同”（common）意指资源共享，与财产权之公有或共有意义相同。共有模式下，林业植物遗传资源共有的主体是人类全体，而非某个国家、个人或团体。人类共有对林业植物基因的使用，必须符合“保育其永续性”的宗旨，符合全体共有人的利益，不得破坏、减损其价值。

（二）植物遗传资源产权的私有模式

世界上第一部植物新品种保护法———美国1930年植物专利法案（thePlantPatentAct，PPA）的诞生，随后，在育种者的强烈呼吁下，世界各国逐步将植物新品种纳入专利法或者专门法的保护之下，植物新品种的知识产权保护体系得以确立。将知识产权制度引入植物遗传资源领域，为其产权制度带来了质的变化。育种者通过自身的劳动和创造，可以将原本产权共有的植物遗传资源在一定期间内纳为己有，并垄断经营，彻底改变了植物遗传资源无偿交换、自由流通的局面。这一产权安排对于激励新品种开发研究、新品种市场化等方面具有积极的意义，但同时也面临着这样的困惑，即植物新品种的基因来源于传统品种，如果植物基因应该受到保护的话，那么育种者未经许可地、无偿地使用这些基因是否已经构成侵权？育种者应当向谁、怎么样去承担侵权责任？

（三）植物遗传资源产权的国家所有模式

1992年《生物多样性公约》（CBD）在植物遗传资源产权上，推翻了“人类共同遗产”原则，树立了新的国际规范，即确认各国对其自然资源拥有主权权利，可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律实施（CBD第15条）。CBD的这一条款实际上包含两层意思：第一，各国境内的自然资源，包括植物遗传资源都在该国的主权范围之内，应由该国政府所有；第二，该国政府可以依照法律处分、利用遗传资源，包括将遗传资源授予他人所有或者使用。为了配合CBD对植物遗传资源产权的设计，FAO利用《国际粮食和农业植物遗传资源公约》（ITPGR）通过之便，修改了1983年《植物遗传国际承诺书》（IUPGR）中关于植物遗传资源属于“人类遗产”的说法，将各国的植物遗传资源产权归属于所在国政府。尽管如此，IUPGR基于人类共同遗产概念所确立的开发、利用以及分配的规范，如可持续发展、保护农民权、保护传统知识等，仍然是国际社会努力去实现的目标，但这些规范必须建构在缔约国的主权框架之内，即关于植物遗传资源的开发、利用以及分配属于一国内部管理的事宜，由该国政府统一协调和管理。

（四）植物遗传资源产权的农民-社区所有模式

《国际粮食和农业植物遗传资源公约》（ITP-GR）中明确肯定了在世界范围内，尤其是品种起源中心和品种多样性中心地区的农民、地方和社区机构在保护和发展世界粮食和农业的基础保障—植物遗传资源方面所做出的巨大贡献，并要求各国在法律允许的范围内，保障农民公平参与分享开发植物遗传资源所带来利益的权利，以及公平参与制定国家有关保护和可持续利用植物遗传资源决策的权利。CBD中也提出“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益”。虽然这两个公约间接规定了农民和社区对植物遗传资源享有惠益分享的权利，但是没有从正面肯定农民和社区享有植物遗传资源的产权。不过，由于这两个公约将植物遗传资源归属于国家主权，所以如何在境内开发、管理、分配植物遗传资源是一国的内部事务，而国际上已有国家将特定空间内的遗传和生物资源的管理和收益权交由社区管理的实例。津巴布韦为了保持野生动物生物多样性而采取“营火”计划，在该计划的归属安排下，原本有能力与野生动物共存的部族，借由维持社区利益和生态平衡的传统知识而取得监护者的地位。在植物遗传资源国家所有模式下，国家也需要实际的管理者来保护、经营和利用这些植物遗传资源，而没有任何主体比农民-社区更适合来管理本地的植物遗传资源，因为他们的生活与这些植物息息相关，在长期的共同生活中，积累了大量保存、种植、改良这些植物遗传资源的传统知识。农民-社区所有不同于私人所有：其一，产权主体上，农民-社区所有的产权主体是某一地区的特定群体，而非具体的个人；其二，在权利内容上，私人所有是排他的，独占的享有某个品种的植物遗传资源，而农民-社区所有并不排斥他人对植物遗传资源的利用，而是要求尊重农民-社区在保护植物遗传资源方面的贡献，并分享由植物遗传资源利用带来的收益；其三，在权利的客体上，私人产权的客体是某个具体植物新品种的遗传资源，而农民-社区所有的客体是特定地区环境里自然存在和人工种植的传统品种植物遗传资源，不包括新品种植物遗传资源。最后，私人产权源自于知识产权制度的安排，而农民-社区产权是一国内部从管理层面对植物遗传资源的再分配。农民-社区往往置于地方政府的管辖之下，对外代表农民-社区利益的也是当地的政府部门，将植物遗传资源产权交给农民-社区，实际上是将植物遗传资源由国家管理变为地方管理，由地方政府代替国家行使本地区植物遗传资源产权。

二、林业植物遗传资源产权配置模式

以上植物遗传资源产权配置的模式同样适用于林业植物遗传资源。具体而言，林业植物遗传资源可以分为林业植物野生品种遗传资源、林业植物传统品种遗传资源和林业植物新品种遗传资源。林业植物野生品种遗传资源是指在非人工环境下，原始的、自然生长的、尚未被开发利用的林业植物品种所包含的遗传材料，包括已被发现和未被发现的野生植物遗传资源。林业植物传统品种遗传资源是指将林业植物野生品种采取传统方法进行人工选育后产生的植物品种中包含的遗传材料。这里的“传统方法”是指农民社区内长期以来流传沿用的培育植物的方法。传统品种的诞生，往往经历了农民社区几代人的努力，是在植物遗传资源共有模式下产生的，是农民社区集体努力的结果。林业植物新品种遗传资源是指育种者在林业植物野生品种和传统品种遗传资源的基础上，通过技术创新产生的具有新颖性、特异性、稳定性和一致性的植物新品种中所包含的遗传材料。在一国境内，林业植物遗传资源的四种产权模式是可以共存的。

通过CBD和ITPGR确立的植物遗传资源国家所有模式，解决了人类共有模式下主体模糊，管理缺位的问题。正如前文所述，CBD公约对国家主权原则的描述包含两层意思，一是国家对其遗传资源享有所有权；二是国家可以依照本国法律将其授予他人所有或使用。这是因为国家依据主权原则取得遗传资源所有权时，相应地取得了遗传资源的处分权，国家不仅可以自主地开发利用这些资源，更可以将其所有权授予其他主体，以便更好地利用和保护这些资源。在不违背“永续保育”、可持续发展等原则的基础上，国家可以根据自身发展的需要，开发、利用、保护这些遗传资源。而开发、利用、保护遗传资源，仅仅依靠国家自身的努力是不够的，还需要吸引广大社会主体的参与。这是因为由国家完全垄断植物遗传资源是不现实的：植物遗传资源产权制度的意义在于确定产权主体及其权利义务，从而明确使用权和收益权的归属问题，通过使用，产生收益，从而实现植物遗传资源的价值，所以对于国家而言，必须充分利用这些遗传资源，才能实现自身利益的最大化。即便是从保护植物遗传资源的角度出发，保护的最好方法也不是将其控制起来，禁止他人使用，而是鼓励大范围的种植和广泛的传播。吸引社会主体参与有两种方法：一是在新品种开发领域，通过知识产权制度将新品种遗传资源的产权在一定时期内授予育种者，满足其经济利益，从而激励育种活动的开展；二是在传统品种保护领域，通过授予农民-社区参与利用植物遗传资源决策、管理本地植物遗传资源、分享开发本地植物遗传资源的利益等权利，鼓励农民-社区保护本地植物遗传资源和生物多样性。不论是哪种方法，都需要国家在所有权上做出一定的让度。

通过国家对植物遗传资源产权的分配，在一国境内将会形成这样的林业植物遗传资源产权配置状况（图1）：在林业植物新品种遗传资源领域，通过知识产权制度将新品种遗传资源私有化，由私人在一定时期内，排他地独占，垄断经营；在林业植物传统品种遗传资源领域，通过国家授权，将管理权下放给农民-社区，由农民-社区管理、保护本地的林业植物遗传资源，并分享开发带来的收益；在野生品种林业植物遗传资源领域，由于其商业价值尚未开发，有很多林业植物遗传资源甚至还未被发现，应从国家层面上建立种质资源库、限制外国人采集等方式加以管理和保护。在农民-社区内部，绝大多数地方仍保留着农民自己留种、自由交换、无偿共享的共有模式。这种模式是数千年来一直沿袭的，是传统品种得以产生、发展的基础，在农民-社区内部应当予以保留。

林业植物遗传资源的四种产权配置模式是相辅相成，不可分割的。林业植物遗传资源的国家所有模式和农民-社区所有模式为林业植物新品种的“诞生”提供了“源”的保障。而林业植物新品种遗传资源的私人所有模式有利于鼓励育种者对野生品种和传统品种加以研发和改良，提高社会生产效率，产生经济效益，再反哺国家和农民-社区，使得国家、农民、育种者都能从对林业植物遗传资源的保护和开发中共同获益。林业植物新品种的知识产权保护制度必须与林业植物遗传资源保护体系相协调，必须充分考虑原生境农民—社区的利益。