集体建设用地使用权流转的制度改革范文

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1集体建设用地使用权流转理论研究

学界普遍认为集体建设用地使用权流转是不可避免的一种趋势，也是有利于缓解中国建设用地矛盾的必要手段。有以江苏常州为例，提出农村集体参与分享工业化收益的动机、中小企业对低成本用地的偏好以及地方经济发展对乡镇经济形成的路径依赖是集体建设用地流转得以存在的动因。也有学者从物权制度、法律公平正义角度对农村集体建设用地中农村宅基地流转正当性分析，研究得出农村宅基地流转符合法律和社会的公平正义观念，存在法律和政策空间。王双等从法律角度分析集体建设用地使用权流转与土地征用制度，耕地保护制度以及公私权益分配的关系；陈利根等从制度变迁角度论证了集体建设用地使用权流转的必要性和可能性。对于中国各地方有关集体建设用地使用权流转的试点模式，很多学者针对地方特色分析了不同模式的利弊，并试图得出在全国范围内进行推广的模式；金厉等从集体建设用地试用权流转绩效角度分析广东省的试点，指出修改相关法律规定以及建设配套措施是广东省打破集体建设用地使用权流转瓶颈的关键。对于流转主体的问题，学者们一部分认为农村集体应是集体建设用地使用权流转的主体，也有学者认为国家应该成为集体建设用地使用权流转的主体。对于流转收益问题，李延荣认为收益应归所有权人和使用权人；王文则认为政府虽不直接参与分配，但在再次分配时利用税收进行一定程度的调整；陈利根等提出在土地产权制度改革前提下，进行流转立法规制，保障农民权益；高圣平等认为集体建设用地进入市场必须从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地和城市国有土地的“同地、同权、同价”，不因所有主体不同而导致权力和价格的不平等差异。从以上的研究现状可以看出，学者们对于集体建设用地使用权流转的理论根据与现实推动力的研究比较充分，对于流转的必要性和可能性进行了大量的材料和实证分析，并对全国各个地方模式进行了总结和探索。对于流转的困难，学者们大多是从某一角度某一方面的理论上进行了探讨，微观研究多于宏观探讨，横向研究多于纵向研究；对于流转没有得出最终的可以体现在具体政策上的指导方法和结论。对于现有现象的分析多于适用于全国政策的创新，整体上仍然处于分段式部分式探索阶段，并没有形成系统化制度。

2集体建设用地使用权流转需要解决的制度限制

2.1法律规范出现下位法与上位法冲突

中国《土地管理法》对集体建设用地的规定十分明确：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见中国《土地管理法》是原则上禁止集体建设用地使用权流转的，而国务院试点的各个地区的法律规范允许集体建设用地的流转，这是与上位法冲突的。试点各地对于集体建设用地的具体规范各异，甚至同一省份不同地市的规定都千差万别，规章规范的稳定性和科学性极差。集体建设用地使用权流转在全国范围试点越多-规定越乱，十分不利于维护国家法律权威。也因为上位法的限制，很多地区的集体建设使用权流转交易的规定缺乏法律的严格保障性，不利于集体建设用地使用权流转的全国推广。

2.2土地征收征用制度的不合理

土地征收征用问题近几年来一直是社会问题的焦点之一，全国各地都有关于征地拆迁的各类冲突事件发生。《宪法》允许国家为了公共利益的需要，依照法律规定对集体所有土地实行征收或者征用并给予补偿。集体所有土地只有被国家征收为国有土地后才能进入土地一级市场流转。由于《土地管理法》中并未对公共利益进行具体界定，导致很多地方政府以公共利益之名对土地进行征收征用，对农民集体的补偿不考虑土地市价以及土地的增值收益问题。大规模的征地以及微少的补偿使得集体土地所有者对地方政府诸多不满。征地制度限制了集体建设用地使用权自由流转的同时，也损害了本应属于农民集体的利益。

2.3集体所有权主体不明确，权能不健全

2.3.1集体所有权主体不明确

王权典认为，土地产权关系明晰、主体界定明确是集体建设用地使用权流转有序进行的前提条件。而中国集体土地所有权主体存在诸多问题。首先，按照中国法律的规定，土地除明确归为国有，剩下的土地为集体所有。这里的集体包括，乡（镇）农民集体、村集体、村民小组集体等3种级别的集体，而哪部分土地属于哪一级农民集体所有，在实践中存在争议；其次，即使法律规定明确了哪一级土地由哪一级农民集体所有，在现实中真正能够掌握集体土地所有权的农民集体却少之又少。很多地方都是地方村委会或地方政府代替农民集体行使集体所有土地的所有权，甚至有些农民集体并没有意识到其对土地具有所有权，致使所有权旁落。很多集体建设用地使用权流转并没有经过村民会议表决的形式，仅是由村干部决定。村干部、建设用地使用者均片面地认为，谁使用土地，谁就有权对土地进行处置，基本上处在谁使用、谁处理、谁受益的状态，忽视了集体成员利益的存在；再次，农民集体内部缺乏有效的管理机制，对集体土地所有权认识不明确。部分农民将集体所有视为简单的按份共有，把认为属于自己一部分的土地随意处分，占用耕地建房等；最后，农民集体的法律性质也十分尴尬，农民集体是由自然人组成的组织，其本身是否具有民事法律地位目前法律还没有明确规定。如果因农民集体对土地所具有的所有权而把其看为民事主体，则农民集体对于其所有的土地的其他权利（如建设用地使用权的流转）又受到严格限制。这种民事主体资格的不确定导致集体无法自由行使其具有的权利。虽然物权法将土地规定为用益物权，但是现行背景下，中国农民集体并没有获得完全的民事主体资格和完全的民事权利。

2.3.2所有权权能不健全

《宪法》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。但是在现实中农民集体对集体土地的所有权权能却被诸多限制。所有权在中国《物权法》中包括占有、使用、收益、处分的权利，而实际上国家对国有土地的法律权能保护明显高于集体土地。例如集体土地所有权除了国家规定不能转让，集体土地使用权也严格限制转让。这种不平等的对集体土地所有权权能的限制成为集体建设用地使用权流转的一大障碍。

2.4集体建设用地使用权收益分配问题

集体建设用地使用权流转后的收益分配，无论是在实践中还是在学术讨论中都存在较大的分歧。分歧的根源在于政府是否应该参与集体建设用地流转的利益分配。有学者认为，在集体土地使用权流转中，土地收益分配关系的主体，应是土地所有者、使用者和国家，而非地方政府。张新桥则认为，集体建设地使用权流转，尤其是初次流转政府不应参与土地分配。按照中国现行法律规定集体建设用地分为企业用地、宅基地和集体公益用地。3种不同集体建设用地使用权流转，政府所处位置是不同的，在现实中关于公益用地的分歧较小，因此不在此赘述。

2.4.1企业建设用地

现阶段的部分地方试点和国土资源部的文件规定政府作为土地流转收益分配的参加者，认为土地收益是政府在加强对周边土地规划和环境保护后的一种反映，政府应该参与土地流转中带来的收益分配。但是集体建设用地与国有土地纳入统一市场后，集体土地的实际流转主体在民法上只有土地使用权所有者和受让者，政府仅以其公共职责作为条件参与到民事交易分配是否妥当是值得探讨的，其过分参与分配也不利于保障土地交易的民事权利。

2.4.2宅基地

目前各地试点不允许宅基地使用权进行流转，但是全国范围内都存在部分宅基地闲置以及城镇居民非法购买宅基地现象存在，可以在集体建设用地进入市场进行流转后，宅基地作为集体建设用地其进行流转是必然的趋势。在宅基地进行流转后其收益问题值得思考的，宅基地的来源是政府根据国家一户一宅的政策给农民集体划分的，具有一定的社会福利和社会保障功能。宅基地被流转后取得的收益，政府作为宅基地划分和相关审批的经手人是否有权利分得收益，将会成为宅基地流转后必然出现的问题。除此之外在城市化进程中，很多地区根据新农村建设的需要，或将几个村子合并，将居民聚集起来统一建设住宅楼以及相关基础设施或直接在村内建设楼房，以楼房换农民的宅基地。这些政策本来是为了深化新农村建设，建立农业规模经营。但是在执行中，很多地方政府为图政绩，运用各种手段，哄骗甚至强制农民以宅基地换购楼房，再将集体所有的宅基地收回，或转为耕地在城乡建设用地增减挂钩的指导下，为城镇增加更多的建设用地；或将收回的宅基地作为企业建设用地。将农民的宅基地收回，以住房换购宅基地过程中，对于农民的补偿十分有限，甚至很多地区农民拿到的补偿都不能购买为其规划的楼房住宅。农民所有的宅基地作为集体建设用地的一种，其任何一种交易所获得的利益都应该归为集体所有并进行分配。中国《土地管理法》规定，宅基地只能在集体内部流转，不得转卖给集体以外成员。政府以住房换宅基地的行为，并不是出于公共利益考量的征收行为，实际上是变相的购买行为。面对这种情况政府是否要对宅基地所有者集体组织进行符合市场价格的补偿，也成为需要被规制的问题。

2.5集体建设用地和国有建设用地关系问题

如果要建立集体所有的建设用地和国家所有的建设用地统一的建设用地市场，则必须要讨论二者的关系问题。政府对于国有建设用地流转有绝对支配权，从中获得利益将十分巨大。而集体建设用地流转无论最终的收益分配如何，其所有者是农民集体，那么收益的大多数依然是要归于集体。统一市场后，地方政府如果为了增加财政收入而将集体建设用地以公共利益名义进行征收，使得集体所有的建设用地不断减少，从而扰乱建设用地市场问题必须得到重视。

3集体建设用地使用权流转的制度创新

3.1化解立法冲突，形成统一法律规定

在《宪法》框架下，妥善修改《土地管理法》等法律，允许集体建设用地使用权进行流转，吸纳地方试点的成熟经验和具体做法，从法律上对集体建设用地使用权流转提供强有力的法律保证。此外由国务院、国土资源部牵头制定行政法规，对集体建设用地使用权的具体流转进行规范，并允许省级地方政府根据地方情况在不违反上位法的情况下进行地方规章的制定。从全国范围内允许集体建设用地使用权流转，统一法律规定。

3.2改革土地征收征用制度，明确公共利益，缩小征地范围

改革土地征收征用制度，拓宽土地一级市场流转主体。在《土地管理法》中对于公共利益应采取列举为主灵活处理为辅，并制定确立公共利益的基本原则，将其作为宏观指导，防止滥用公共利益之名。同时在土地规划时缩小征地范围，而且国务院和省级政府在批复中也要综合考虑，严格限制土地征收范围。参与权是征地过程中集体和农民最基本的程序性权利之一，应该让农民集体参与到征地的决策和利益分配中，加大对征地农民的补偿。在征地制度的严格规范的同时开放对集体建设用地使用权流转的限制，为集体建设用地使用权流转创造制度上的契机。

3.3明确集体所有主体地位及其法律性质，建立完善的集体内部成员决策机制

进一步明确集体土地所有权主体为农民集体，禁止行政机构参与农民集体对于集体土地的管理。明确集体建设用地所有者农民集体的民法主体性质，其对集体建设用地具有用益物权，享有民事权利和承担民事义务。在修改相关法律时剔除对农民集体行使权利的不必要限制。但要注意农民集体作为集体组织是行政法上的行政相对人，其对于土地的所有权、使用权、收益权和处分权在一定程度上受到行政法的限制。建立全新有效的农民集体的内部决策机制，实行对内以共同共有的股份制和民主相结合的机制，并聘请经理人对于集体建设用地在法律范围内的流转以及使用，进行商业化运作。对外以类公司法人的方式进行建设用地使用权交易。在农民集体内部，施行股份制度，但不是单纯以资产或以集体成员资格作为划分，而是综合考虑灵活划分，充分考虑到内部成员转移其所持份额以及新成员的加入，以民主制度和股份制结合的方式进行集体内部管理做出重大决定。与此同时建立对于农民集体日常事务处理的监督工作，保证集体建设用地使用权流转的合理合法。

3.4创新集体建设用地流转收益分配管理制度

对于是集体建设用地流转中的企业建设用地流转分配主体只限于在市场中的交易主体，即使用权出让主体和受让主体，政府无权参与分配，适当通过税收段进行调节。建立建设用地统一市场顾名思义就是以市场规律来调节市场运作，政府没有权利以其公共职能为由参与民事交易分配，这样做也可以防止政府控制集体建设用地使用流转，影响公平交易。由于宅基地的福利和社会保障性质，其流转模式应与普通建设用地有所区别。建议禁止宅基地的单独流转，农民集体组织应对集体内部闲置宅基地或有意转让的宅基地进行统计，宅基地是农民集体所有的土地，任何宅基地的转让必须经过集体组织集体会议通过后才可以进行，原则上应该限制一户宅基地的单独转让，对于存在大量闲置宅基地的农民集体可以在得到本集体的一致通过并符合相应法律规定后进行转让。对于转让后的利益分配，由于宅基的配给制度和政府在其中所起到的特殊作用，应将政府作为收益分配的一部分。而对于拆村并居时政府对宅基地的收回，要明确政府的服务职责，其应该给予被收回农民集体大量的补偿同时对于宅基地的发展权收益，转变土地使用用途的收益都应该按配额分给农民集体，由集体统一分配。

3.5限制集体建设用地使用用途，平衡与国有土地的市场竞争

商品房市场是目前国内非常繁荣的市场，价格连年上涨。商品房的巨大利益已经驱使城市开发商大量建设。已经逐渐成熟的国有建设用地市场尚不能有效调节商品房的汹涌趋势，刚刚进入建设用地市场的集体建设用地不宜开放商品房开发。限制集体建设用地的使用用途是为了保障集体建设用地市场的健康发展。国有建设用地和集体建设用地的平等法律地位的实现还很漫长，允许集体建设用地使用权流转后为防止地方政府的变相征用集体建设用地，需要通过控制土地规划总量来平衡国有建设用地和集体建设用地的关系，并且应在法律规范上分别明确规定国有建设用地和集体建设用地的用途和范围，在流转中还要突出监督的作用。在集体建设用地进入全国土地市场进行流转后，应引入集体建设用地的有限竞争，有利于形成适度竞争的市场，逐步向更开放的市场过渡。对于农村建设用地使用权，应允许其按照市场经济的要求进行流转。在市场经济规则的作用下和国家宏观政策的调控下，集体建设用地试用权流转会逐渐进入平顺发展的轨道。

本文作者：王潇、王有强单位：西北农林科技大学人文学院