商行法律风险监管技术与建议范文

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近年来,随着金融市场的快速发展,商业银行的风险来源日趋复杂,除传统的信用风险和市场风险外,法律风险在商业银行的风险组合中的地位不断上升,对其风险总量的影响也越来越大。国际银行业和银行监管机构普遍认识到法律风险管理的重要性,巴塞尔银行监管委员会在2004年6月公布的《新资本协议》中,首次将法律风险纳入资本监管框架。为推进我国银行监管标准与国际银行监管惯例接轨,2007年5月银监会公布的《商业银行操作风险管理指引》也将法律风险作为一种操作风险形式纳入资本要求范畴,但对于“什么是法律风险”、“法律风险有哪些表现形式”、“如何管理法律风险”等问题,目前我国商业银行还缺乏全面、系统的认识。本文拟就上述问题进行探讨,提出了商业银行法律风险管理的若干措施及建议。

一、法律风险的概念和特征

(一)法律风险的概念

法律风险是商业银行业务中的固有风险,也是一种十分复杂的风险。对于“什么是法律风险”,《新资本协议》和《商业银行操作风险管理指引》都没有作出明确定义,各国和地区银行监管机构的理解也不尽一致。例如,英国金融服务局(FSA)认为,法律风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险”①;美国联邦储备委员会(FRB)认为,法律风险是指诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为给银行带来的风险②;香港金融管理局则认为,法律风险是指因不可执行合约、诉讼或不利判决而可能使认可机构的运作或财务状况出现混乱或负面影响的风险③。就“什么是法律风险”形成共识,是建立我国商业银行法律风险管理体系的基础,笔者认为,法律风险是指因银行经营活动不规范、不符合法律规定或因外部法律事件所导致的,与其所期望达到的法律目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

(二)法律风险与相关概念的区别

从前面定义可以知道,法律风险与“法律”紧密联系,是商业银行面临的一种特殊的风险。

1.法律风险不同于违法风险。实践中,一些并非违法的行为同样可能导致法律风险,如由于借款合同管理制度的欠缺,导致合同缺乏系统管理,在诉讼时不能找到订立的合同原件的法律风险;在突然断电、病毒侵入等意外事件或不可抗力情况下,导致银行网络系统瘫痪、网上银行无法正常交易,甚至客户资料和资金意外丢失的法律风险。此外,法律的不确定性也会使商业银行面临法律风险。

2.法律风险不同于操作风险。根据《商业银行操作风险管理指引》的规定,操作风险是指由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包括法律风险,但不包括策略风险和声誉风险。操作风险事件包括内部欺诈、外部欺诈、就业制度和工作场所安全,客户、产品和业务活动,实物资产的损坏,营业中断和信息技术系统瘫痪,执行、交割和流程管理等七种类型。从上述规定来看,法律风险并不是操作风险的一种独立的风险来源和风险事件类型,而是具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或外聘律师)运用专业判断才能够有效管理的操作风险。

3.法律风险不同于合规风险。根据巴塞尔银行监管委员会《合规与银行内部合规部门》和银监会《商业银行合规风险管理指引》等规定,合规风险是指商业银行因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规”所涉及的不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则。由于违背诚实信用原则和最起码的道德准则而导致的声誉风险就属于合规风险,而不属于法律风险。根据《新资本协议》和银监会《商业银行资本充足率管理办法》、《商业银行操作风险管理指引》等规定,商业银行对合规风险中的声誉风险只需审慎管理而不需要量化评估并为其配置资本,而对法律风险就必须进行量化评估并为抵御这类风险而计提相应的资本。

二、目前商业银行面临的法律风险分析

法律风险与特定的非规范行为或外部法律事件相联系,普遍存在于商业银行经营管理活动各个环节。从引发法律风险的因素来源来看,当前我国商业银行面临的法律风险有两大类:一是内部法律风险,二是外部法律风险。

(一)内部法律风险

内部法律风险是指商业银行内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。内部法律风险与特定的银行或其经营目标相联系,可以直接通过改变银行行为实现对法律风险形成因素的改变,从而改变法律风险本身的发生机制。实践中,内部法律风险是法律风险的重点,是诱发商业银行法律风险的最普遍因素。按照《商业银行操作风险管理指引》规定,法律风险包括但不限于:(1)商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;(2)商业银行因违约、侵权或其他事由被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任的;(3)商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依法可能承担行政责任或刑事责任的。以上三种情形都属于内部法律风险的范畴。具体来说,我国商业银行可能承担的内部法律风险主要体现在以下几个方面。

1.违法风险。从法律风险的严重性和影响力来说,违反法律规定所产生的法律风险是最严重的法律风险。违法行为几乎必然会造成法律风险的产生,而且这种法律风险通常都必须通过主动的修正、弥补才能避免实际危害的发生。如商业银行利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资,向关系人发放信用贷款,以及采用不正当手段吸收存款、发放贷款等都属于《商业银行法》明令禁止的行为,将可能承担行政责任或刑事责任等法律不利后果。

2.操作性法律风险。操作性法律风险是指因自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。商业银行各个部门、各个岗位和各个环节都应有自己的操作规程和管理办法,如果员工不严格执行操作规程,如办理存款业务不严格审查公司开户资料,办理票据款项支付不严格核对预留印鉴,办理票据贴现不严格审查贴现手续等都可能导致法律风险。

3.合同法律风险。合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定等过程中遭受利益损害或损失的可能性。通常有三种情况容易导致合同法律风险的产生:(1)合同主体选择错误,如商业银行与未取得公司法人书面授权的分支机构、职能部门签订借款合同;(2)合同内容存在瑕疵,如没有公平分配借贷双方的权利、义务,或约定违反法律法规而导致借款合同无效或无法执行;(3)合同资料保管不善,如没有对借款人的授权委托书、资格证明材料、公司法人章程、董事会决议等与借款合同相关的证据材料进行备案存档,一旦借款人未能按期履行借款合同,商业银行将面临权利无法主张的法律风险。

4.担保法律风险。担保与商业银行的贷款业务紧密联系,担保产生的法律风险主要有:(1)保证人不适格,如商业银行接受国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体,以及33未经或超越公司法人书面授权的分支机构、职能部门担任借款合同的保证人;(2)抵押物不符合法律规定,如商业银行接受尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权、农村居民的住房等抵押;(3)担保手续不完善,如对法律规定必须办理登记的抵押财产,商业银行没有到登记部门进行抵押或过户登记。

5.人力资源管理法律风险。在商业银行人力资源管理各个环节中,从招聘开始,面试、录用、试用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职等都会受到劳动法律法规的约束,商业银行的任何不遵守法律的行为都有可能给银行带来劳动纠纷,都有可能给银行造成不良影响。目前,在我国银行业改革不断向前推进的现实背景下,如何安排被撤并分支机构的员工再就业、如何对员工进行经济补偿等方面,商业银行将面临着巨大的劳动法律风险。此外,商业银行业务的特殊性使其掌握着大量客户的资料和财务数据,如果银行在与员工签订合同时没有约定并严格执行“保密条款”和“竞业禁止条款”,这种人员管理的缺陷也会产生泄露商业秘密的法律风险。

(二)外部法律风险

外部法律风险是指商业银行以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。与内部法律风险不同,这类法律风险的引发因素具有外在性,商业银行无法采取有效的措施控制和阻止特定风险事件的发生。由此,一些商业银行将法律风险的防范局限在银行内部,对外部环境缺乏法律风险视角的考量。《商业银行操作风险管理指引》对这类法律风险没有作出明确规定。笔者认为,商业银行虽然不能从根本上杜绝外部法律风险的发生,但能通过采取适当的行为适应外部环境的变化,减少法律风险发生,因此,外部法律风险管理也是我国商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。具体来说,商业银行可能承担外部法律风险的情形包括以下几种。

1.金融法律体系不健全。我国相继出台了《商业银行法》、《票据法》、《担保法》等10余部金融基本法,但与发达国家成熟的金融法体系相比,我国目前的金融法体系还很不完善。如规范商业银行具体业务的主要是人民银行、银监会等制定的一般规范性文件,法律规定的层面较低;一些金融法律法规缺乏完善的配套实施细则和办法;部分金融规章侧重规范机构和业务准入审批方面,对网上银行授信、金融服务外包、资金拆借、委托贷款等具体业务操作没有详细具体的法律规定,以致在实践中出现了诸多不规范行为,导致法律风险产生。

2.法律规定相互冲突、不协调。不同层面或同一层面的法律规定相互冲突,使得商业银行在判断自身行为的合法性时无所适从。如对于抵押人未通知抵押权人或未告知受让人而转让抵押物的行为效力问题,《担保法》规定这种转让行为无效,而最高法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》则规定转让行为有效。又如关于“复利”计收问题,根据《人民币利率管理规定》的规定,商业银行对借款人不能按期支付的利息可以计收“复利”,而最高法院在《关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复》中规定“信用卡透支利息不应当再计算复利”,司法实践中一些地方法院明确表示不支持商业银行“复利”的诉讼请求。

3.法律规定的变化。法律规定的变化(如制定、修改或废止)对商业银行行为的选择和评价也会产生影响。如修订后的《单位定期存单质押贷款管理规定》规定,单位定期存单质押的贷款数额一般不超过存款行确认数额的90%,但同时也规定商业银行可以根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额,这使得曾经非法的“单位定期存单质押的贷款数额超过存款行确认数额的90%”合法化了。又如关于抵押权的行使期限问题,新出台的《物权法》规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使,这比最高法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》规定的期限减少了两年,这将给商业银行接收、处置抵债资产,实现抵押权带来不利的法律后果。

4.其他外部因素。主要有:(1)外部违约行为,如借款人不履行借款合同的还款义务,或利用改组改制逃废银行债务;(2)外部侵权行为,如第三方利用伪造凭证或票据进行诈骗,使用银行卡恶意透支;(3)意外事件,如电脑中毒、临时断电导致网上银行无法交易;(4)不可抗力,如地震、火灾以及重大疫情使政府采取管制措施;(5)行政不当干预,如地方政府及有关部门以保地方经济发展为名,干预和阻碍金融债权胜诉案件的执行;等等。上述外部因素都可能使商业银行承担一定的法律风险。

三、商业银行法律风险管理的措施及建议

(一)树立正确的法律风险管理理念。目前,在谈到银行风险时,我国商业银行更多提及的是信用风险和市场风险,对法律风险的认识和重视程度不够,并缺乏科学有效的法律风险管理体系。实际上,在银行经营管理活动中,无论是市场风险还是信用风险,都在不同程度上与法律风险息息相关,法律风险造成的危机和后果远远超出其他金融风险的程度。随着我国市场经济体制的完善和金融市场竞争的加剧,商业银行面临的法律风险将急剧增加。因此,我国商业银行要从整体战略高度上来认识和管理法律风险,将依法合规经营作为经营活动的基本准则,提高各级管理人员及员工的法律素质,在全行形成良好的法律文化。

(二)构建特色的法律风险管理部门。“法律人具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中得以获得的技术”④,法律的这种专业性决定了法律风险也具有专业性。也就是说,只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并熟悉银行业务的人,才能较好地揭示、防范和化解法律风险。因此,我国商业银行应指定专门的部门负责管理法律风险。需要指出的是,法律风险是一种特殊类型的操作风险,其与合规风险具有很强的关联性,因此,商业银行应将法律风险管理体系、操作风险管理体系、合规风险管理体系三者有效衔接起来,根据业务性质、规模和复杂程度,组建不同部门分别管理操作风险、合规风险和法律风险,或只设置一个部门统一管理操作风险、合规风险和法律风险,并在其内部分设风险管理单元。但不论采取何种方法设置,商业银行都应采取相应措施使法律风险管理部门保持相对的独立性。法律风险管理部门应承担下列职责:第一,拟定法律风险管理政策和程序,提交高级管理层和董事会审批;第二,识别、评估、监测、控制和缓释法律风险;第三,检查并分析业务部门和其他部门法律风险的管理情况,及时向高级管理层提交法律风险报告。

(三)建立科学的法律风险管理程序。一般来说,法律风险的管理程序包括法律风险的识别、评估、监测以及控制和缓释等四个环节。

1.法律风险的识别。即对尚未发生的、潜在的各种法律风险进行系统、连续的认识和归类,并分析产生法律风险事件的原因,这是法律风险管理程序的基础性工作。法律风险管理部门应根据银行在提供金融产品和服务方面积累的主观经验以及相关法律法规所确立的客观标准,对经营活动中所有可能导致风险的来源因素进行全面的分析判断。需要指出的是,法律风险识别不仅仅是法律风险管理部门的工作,同时需要其它业务部门和人员的积极参与。

2.法律风险的评估。即对已经识别出的法律风险进行量化,并根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。法律风险评估机制的有效发挥依赖于对商业银行内部损失事件数据的跟踪记录,法律风险管理部门应注意收集本行的法律风险损失数据,如果内部损失数据不充分,应考虑利用相关的外部数据,如同业数据。

3.法律风险的监测。即对已经识别出的法律风险进行相应的判断和评价,并向高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。商业银行应建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件,这有助于及时发现并纠正法律风险管理政策、程序中的不足,从而降低法律风险发生的概率。法律风险监测的对象主要包括:(1)法律规定的变化;(2)关键人员或岗位的变动;(3)推出新产品或进入新市场;(4)信息资料报告和披露;(5)客户投诉;(6)监管部门对其他银行的监管行为或者法律制裁;等等。商业银行应根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险监测对象,并根据法律风险管理水平的不断提高进行相应的调整。如发现法律风险发生的概率很高或者涉及银行重大利益,应不定期或定期预警公告,进行法律风险提示。

4.法律风险的控制和缓释。即通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险,并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。法律风险管理部门应对业务活动中使用的文件进行全面审查,定期更新标准合同文本等法律文件,并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。对可控制的内部法律风险,可通过加强法律风险培训、改进金融产品和服务的设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释;对无法控制的外部法律风险,法律风险管理部门应建议董事会和高级管理层及时调整经营战略,包括缩减业务范围、停止某些业务活动或撤并某些分支机构。

(四)开发管理法律风险的技术和方法。与国际先进银行相比,我国商业银行对法律风险管理的探索远落后于信用风险和市场风险,法律风险的管理方法和技术缺乏。法律风险涉及范围广泛,法律风险管理流程的有效实施将主要依赖准确的风险信息和能够有效量化风险的方法和技术,这就要求法律风险管理人员不仅应具备法律专业知识,充分了解本行与法律风险有关的业务及其所承担的法律风险,还应掌握识别、评估、监测以及控制和缓释法律风险的方法和技术。因此,我国商业银行要积极借鉴发达国家商业银行管理法律风险的先进技术和方法,从积累法律风险损失数据入手,尽早建立全面的、敏感性强的法律风险指标体系。