民营企业的外汇管理论文范文

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一、民营企业“小红筹”上市有关外汇管理政策沿革

(一)2005年1月—2005年11月2005年1月24日，国家外汇管理局《关于完善外资并购有关外汇管理问题的通知》(汇发〔2005〕11号，以下简称“11号文”)，规定以境内居民个人名义在境外设立企业要到外汇管理部门办理审批、登记手续;境外企业并购境内资产，要经过商务部、发改委和外汇局的三重审批。同年4月8日，国家外汇管理局《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发〔2005〕29号，以下简称“29号文”)，细化了11号文的审批程序。但两个文件都缺乏可操作的细则，其目的在于遏制民营企业外资化趋势，对境内主体通过境外特殊目的公司进行的各类跨境投融资活动进行限制，民营企业境外上市之路暂时关闭。

(二)2005年11月—2011年7月2005年10月21日，国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2005〕75号，以下简称“75号文”)，并于2005年11月1日实施。75号文废止了11号文和29号文，将离岸融资与返程投资纳入登记和监测，一定程度上认可了“小红筹”方式的境外上市及返程投资行为。同时，也为防范跨境投融资的潜在风险奠定了一定的管理基础。75号文的出台推动相关部门进一步完善了外资并购和境外间接上市的管理政策②。之后，2007年5月29日的《国家外汇管理局综合司关于印发＜关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知＞操作规程的通知》(汇综发〔2007〕106号)，在统一、规范75号文具体操作的同时，将境内自然人以境外权益注入设立境外公司以及不进行境外股权融资的境外公司均纳入了特殊目的公司登记范围。

(三)2011年7月—2014年7月2011年5月20日，国家外汇管理局《关于印发＜境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程＞的通知》(汇发〔2011〕19号)，并于2011年7月1日实施。该文件进一步简化、明晰了境内居民个人境外设立特殊目的公司的外汇登记流程，按照分类管理的思路完善了对返程投资企业外汇收支的统计监测框架，为进一步有效发挥离岸金融的积极作用、控制其消极影响和潜在风险奠定了新的管理基础。之后，相继出台的《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》(汇发〔2012〕59号)、《国家外汇管理局综合司关于印发＜资本项目外汇业务操作指引(2013年版)＞的通知》(汇综发〔2013〕80号)则更进一步简化、规范和完善了境内居民个人境外设立特殊目的公司、融资及返程投资等行为所涉及的业务操作问题。

(四)2014年7月—至今2014年7月4日，国家外汇管理局《关于境内居民通过特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2014〕37号，以下简称“37号文”)，并于之日起实施。37号文在进一步简化和便利境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易的同时，放宽了境内居民境外设立特殊目的公司外汇登记的条件限制，拓宽了资金流出的渠道。

二、民营企业“小红筹”上市过程中的外汇监管困局

(一)“小红筹”上市部分运作模式存在争议，外汇监管边界尚待厘清1．“协议控制”③。也称为VIE结构，起源于因特网领域的重组，最著名的当属“新浪模式”。该模式是境内企业资产注入境外特殊目的公司的途径之一，其核心是采用合同控制而非直接持股或资产购买。众多的民营企业在“小红筹”上市过程中采用“协议控制”模式，既可以规避国内关于外资准入以及关联并购的限制④，又可以符合境外会计准则关于报表合并的要求。从本质上说，“协议控制”模式是民营企业“小红筹”上市过程中与政策监管相博弈的产物。虽然有关外汇管理政策曾经允许返程投资中采用“协议控制”的方式，但对其定义和内容规定还不够明确。2．代持或信托。代持或信托是指委托人将股权委托给名义人持有，但代持相对于信托的概念外延要宽泛，如信托关注股权收益，代持关注持有方式隐蔽;信托注重管理运作，代持关注股权归属等等。民营企业“小红筹”上市过程中，因境内企业与境外壳公司属于同一控制人，为规避10号令关于“关联并购”的限制，部分民营企业实际控制人通常与境外第三方签订代持或信托协议，由第三方直接控制境外壳公司，再以该境外壳公司名义直接或间接收购境内企业权益。75号文以及后来的37号文虽然都规定了代持或信托为控制境外特殊目的公司的方式，但对其监管没有明确规定。同时，代持或信托模式下实际控制人并不出现在股权架构中，而只能依据其提供的有关协议来确定。3．控制人更改国籍。与“协议控制”、信托或代持具有明显规避政策监管的目的不同，实际控制人更改国籍方式具有较强的隐蔽性。其主要做法是:境内企业实际控制人首先取得境外国籍或永久居留权，再以外籍身份在境外设立或控制特殊目的公司，并以该特殊目的公司名义直接或间接收购境内企业权益，从而实现境外上市目的。在此过程中，实际控制人作为真正的外国投资者，其“返程投资”行为顺理成章。但对于其实际控制人的境外投资行为来说，37号文规定在其提供相关真实性证明材料如境内购买的房产、内资权益等相关财产权利证明文件，可为其办理境外投资外汇登记。若其实际控制人不提供或不主动提供上述证明文件的话，则无需办理境外投资外汇登记。

(二)境内居民个人境外权益监管缺失，外汇监管模式尚待完善1．境内居民境外权益滞留。民营企业“小红筹”上市成功以后，境内居民个人可通过上市主体获得股息、红利以及通过股权减持或转让等途径取得大量收益。现有政策框架下，对境内居民个人取得的此类境外资金不再有强制性调回要求，导致其以各种形式滞留境外，也导致其长期游离于外汇监管视线之外。因此，如何通过有效手段来实现有效监管，成为当下外汇管理部门需要解决的问题。2．“私有化”⑤退市的问题。随着民营企业“小红筹”上市数量的不断增多，部分企业面临着市值被严重低估、交投清淡、无法有效融资、境外维护成本高等诸多问题，不得不通过“私有化”的途径终止上市，以另觅新的融资途径。境外上市公司“私有化”进程伴随着大量外汇资金的跨境流动，带来一定的外汇收支风险。首先，“私有化”进程的真实性难以保证;其次，在形势发生逆转时可能会出现资本集中外逃风险;最后，可能出现资金在外汇监管体系之外流动的现象。3．境外公司转为“现金公司”。受欧美债务危机蔓延、境内外资本市场持续低迷的影响，部分境外上市主体通过出让境内企业所有股权，使得境外上市公司成为所有资产以现金方式存在的纯“现金公司”。这种运作模式将境内资产彻底的转移至境外，短期内带来巨额跨境资本的流动，对现行的外汇管理政策提出新的挑战。

(三)“小红筹”上市造成部分跨境资本无序流动，外汇监测体系尚待强化1．通过跨境担保实现资金自由流动。在现行的外汇监管体系下，民营企业搭建“小红筹”架构后，其境内、外母子公司资本项下的跨境资金流动只能通过股权或债权方式进行流动。但是为实现跨境资金的自由流动，民营企业往往选择与金融机构合作，以“外保内贷”或“内保外贷”方式规避现有政策监管。“外保内贷”即境外上市主体以所募集资金做抵押，由金融机构向境内子公司发放人民币贷款，间接实现募集资金回流境内。“内保外贷”即境内子公司以境内资产做为抵押，由金融机构开立保函或签署四方协定，向境外母公司发放贷款，该笔贷款资金再以股权或债权方式回流境内。虽然外汇管理部门对“内保外贷”资金回流有严格的限制，但因境外资金来源及用途难以监测，外汇管理部门难以真正限制内保外贷资金回流境内。2．跨境资金无序流动带来外汇收支风险。民营企业“小红筹”架构下，原来的民营企业受控于境外的特殊目的公司，境内资产或权益实现了外部化。境内外公司之间所具有的股权关联关系使得二者之间的资产跨境转移变得更为便利:境内企业可以通过向境外汇出利润、境外投资、境外放款等方式将资产转移至境外，境外特殊目的公司也可以通过股权和债权等方式将资金调回境内。在当前外汇管理体制不变的情况下，民营企业“小红筹”架构下的跨境资本流动不受国内宏观经济政策的调控。一旦国际、国内经济金融形势发生较大波动，部分短期性、逐利性较强的资金就可通过“小红筹”架构实现大规模的无序流动，从而影响我国的国际收支平衡，带来外汇收支风险。

三、完善民营企业“小红筹”上市外汇管理的对策建议

(一)完善有关政策、法规，重新界定监管边界1．对现有制度进行修订和完善。在国内上市资源较少的情况下，10号令的出台对民营企业境外上市起到了一定的抑制作用。但随着国内经济的持续高速发展，经济形势和资本市场发生了巨大的变化，国内的资本市场已无法满足民营企业融资的需求。在这种大背景下，外汇局应联合商务部等六部委尽快对10号令进行修订，适当放开民营企业海外上市通道，以改变当前众多民营企业曲线海外上市的现状。2．重新界定“小红筹”上市监管边界。建议建立由各部门共同参与、分工合作的统一的特殊目的公司监管体系。具体来说，由商务部门负责境外特殊目的公司的身份认定，国家税务机关监管境内个人境外资产、权益状况，证监部门负责境外上市监管，外汇管理部门负责境外上市过程中的跨境资金流动监管。此外，对于“协议控制”、代持或信托以及控制人更改国籍等外汇管理不甚明确的问题，应重新厘定其监管边界，并明确监管内容。

(二)构建完善的监管模式，加强个人境外权益管理1．建立涵盖整个上市流程的监管模式。37号文规定，外汇管理部门只对境内居民个人持有的第一层境外特殊目的公司的设立或变动进行外汇登记，该特殊目的公司以外的境外企业设立、变动、融资及返程投资等不再纳入外汇登记范围。这给予了特殊目的公司登记更大的便利，建议在简政放权的同时，建立以境内居民个人为主线的监管体系，将民营企业“小红筹”上市过程中所涉及的境内资产的注入、境外私募、IPO上市、境外公司股权变动及注销等过程中的跨境资金流动实行全口径监测，特别是要加强对境内居民个人境外资产变现、境外上市公司“私有化”、境外公司转为“现金公司”等可能涉及跨境资金大规模流动情况的监测，并根据外汇形势的变化，对其变动趋势进行“窗口指导”。2．建立特殊目的公司年度申报制度。每年4－6月，以境内居民个人为主体，向外汇管理部门申报其所最终控制的境外特殊目的公司和境内返程投资企业情况，包括持股比例、持有资产账面及市面价值、已调回资金、留存境外资金等情况。外汇管理部门将其申报数据与登记备案信息进行核对，对于核对不一致的，应要求实际控制人说明情况，并补办变更手续;如有重大违规嫌疑的，应移交检查部门。通过完善民营企业“小红筹”上市过程中的事后核查机制，以进一步了解境内居民个人境外权益存量及滞留情况。

(三)完善跨境监测体系，防范跨境资金流动风险1．建立“小红筹”上市企业样本库。以境内居民个人已登记的境外特殊目的公司及其控制的境内返程投资企业为样本，建立以股权为纽带的关联企业监测样本库。对样本库内所有的跨境资金流动进行全口径监测，特别是要加强对跨境资金流动过程中所出现的“内保外贷”资金违规调回境内、短期逐利性资金大规模集中同向流动情况的监测，并及时进行预警，防范异常资金跨境流动风险。2．设计异常监测预警指标体系。针对民营企业“小红筹”上市过程中的跨境资金流动情况设计异常监测指标体系，监测异常情况并及时预警。指标体系主要包括两个异常监测指标，一是超限额流入指标，二是超限额汇出指标。前者主要监测的是:当样本库内的境内返程投资企业接受境外特殊目的公司的股权和债权性资金流入总额大于境外融资总额时，对该样本库发出预警，以审核样本库内企业有无外汇违规行为发生。后者主要监测的是:当样本库内的境内返程投资企业归还外债和股权性资金流出合计大于其投注差额度和外方所有者权益合计时，对该样本库提出预警，以审核样本库内企业有无外汇违规行为发生。

作者：胡俊伟孙凯单位：国家外汇管理局江苏省分局国家外汇管理局无锡市中心支局