商业银行信用风险管理范文

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借用库恩的理论，如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科，它必定已经形成某种范式，即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看，当得范式概念之名的，只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。”（注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。）在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectualproperty”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：“确实是经过深思熟虑的”。（注：郭寿康主编：《知识产权法》，第5页，中共中央党校出版社2002年版；郑成思：《知识产权法详论》，第71页，法律出版社1998年版。）

但是，学界也不乏对智力成果权说的批评，批评的主要依据是：智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。（注：刘春田主编：《知识产权法》，第6页，中国人民大学出版社2000年版。）如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式，就不能忘记，范式仅仅是一种许诺，它许诺可以成功地解释所有的现象，但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到，也就是说不是所有的例子都合适。”（注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。）范式形成之后，学者总是致力于证明事实与范式的一致性，为了消除范式与某些事实之间的不和谐，会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在，因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同：即解释商标的智力成果属性。解释角度包括：1.商业标记的设计与选择凝结了智力劳动；2.商业标记权的利益来源于商业信誉，信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时，把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件，即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动，把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如，一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动，但物并不因此成为“智力成果”。

此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问：为何智力成果权说仍然能够占据范式地位？这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中，历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后，人们的使用会成为一种传统，久而久之，便忘却了其形成的背景。因此，概念评价的另一种思路，是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来，偶读英国学者BradSherman和LionelBently所著《现代知识产权法的形成-1760～1911英国经验》一书，书中提出一个观点：权利的统一基础从智力劳动到权利对象，是现代知识产权法的特征之一。这说明，在人类思维的发展史上，对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路：智力成果权说本是历史性的结论，它注定要被超越。如此，逻辑上的勉强捍卫便毫无意义。知识产权史著作甚是寥寥，故本文对此书观点略作推介，与同仁共飨。

一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位

BradSherman和LionelBently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”（pre-modern）制度，以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征，前现代知识产权法最关注的问题（overridingconcerns）之一，就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因：

1.知识产权制度产生之初，人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度，因此，智力劳动作为重要的辩护理由，被突出强调。

一个新的财产权诞生之初，关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此，Sherman和Bently指出，关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考，是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据。（注：张恒山：《法理要论》，第422～423页，北京大学出版社2002年版。）17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点，他认为，“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”（注：J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，第220页，法律出版社2002年版。）在18世纪，版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为，不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一，是重新提出财产权的依据。于是，支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，无论是体力劳动还是智力劳动。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第20～24页，CambridgeUniversityPress1999）既然智力劳动是支持知识产权存在的依据，它在前现论中必然会占有中心地位。

这个思维角度形成之后，在知识产权制度建立的过程中，权利对象的智力含量常常作为论证的依据，由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶，英国发起了一场文学产权辩论（literarypropertydebate），争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比，认为专利权有期限限制，版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型，器具是体力劳动成果；书籍是智力劳动成果；机器是体力与智力劳动的混合物。因此，对专利的保护应当介于物与作品之间，版权的保护时间长于专利权，并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。他们认为，复印书籍是纯粹的机械操作，一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理，因此，保护专利的法律意义不如对版权的保护，版权应当获得比专利权更长的保护期。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第144～147页，CambridgeUniversityPress1999）在19世纪60年代，许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问：为什么不取消性质相同的版权？反对专利权者回应：文学作品是创作者独一无二的表达，而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》，任何其他人都不会写出这部作品；但如果瓦特没有发明蒸汽机，其他人迟早会发明。因此，发明实际上等于发现，发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案，发明与作品存在质的不同。于是，人们转而求助于“契约说”支持专利制度：尽管发明只是对已有知识的发现，但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众，并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第151～156页，CambridgeUniversityPress1999）

可见，智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础，而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。

2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性，过分关注劳动过程。

法调整社会现实，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如，著作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子，因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期，人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律，似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动，把知识产权对象的本质当作动态的（dynamic）、关涉过程的。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第49页，CambridgeUniversityPress1999）这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象，法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中，法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第56～57页，CambridgeUniversityPress1999）换言之，人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”，而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的，创造性结果必然来源于某种智力活动的过程，当智力劳动的过程完结时，结果就产生了。但是，这种假想忽略了法的局限性-它无力再现过程。根据民法理论，创造是事实行为，事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”（注：董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，第113页，中国人民大学1994年版。）所以，在法律上，劳动结果决定劳动性质，而不是相反。例如，只有产生了作品的劳动才是创作，产生了临摹品的劳动则是复制，临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征，而非权利对象产生的来源。

因此，对智力劳动过程的强调，反映了前现代时期法律思维的幼稚。

3.商业标记权产生较晚，19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。

19世纪50年代之前，商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权，因此用“智力成果权”来概括这些权利，在逻辑上是成立的。

总体观之，“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第173页，CambridgeUniversityPress1999）

二、智力劳动意义之式微

现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象，主要也有三方面的原因：

1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟，能够区分现实的第一性和法的第二性，即发现了法的自我创生性（itselfcreative）（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第57页，CambridgeUniversityPress1999）。

法律的形成过程是自我创生的，它以现实为基础，但不是现实的复本，至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此，法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义，自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造（invent）它们之间的对应关系。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第57页，CambridgeUniversityPress1999）

所以，用以解释知识产权本体合理性的智力劳动，对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”，（注：张恒山：《法理要论》，第422～434页，北京大学出版社2002年版。）但这些依据并没有成为物权概念的组成要素，物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时，功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为，有些事物即使不符合创造性的本质，但社会观念认为有必要保护，并且与智力成果具有相似的法律特征，也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出，“重要的不是工作中的劳动或创造性，而是工作本身的贡献，尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第174页，CambridgeUniversityPress1999）前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子，即使发明被等同于发现，也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出：“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来捍卫。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第174页，CambridgeUniversityPress1999，注1.）这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产权中的作用。在19世纪后半期，“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第175页，CambridgeUniversityPress1999，注1.）

2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。

谈到知识产权的登记制度，人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用，即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和Bently的表述，登记制度促进了知识产权对象的闭合（closure）。在他们看来，权利对象的闭合完成于19世纪后半期，这标志着知识产权法逻辑的重大转变。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第194页，CambridgeUniversityPress1999）

知识产权的对象是非物质性的，其对象的存在不具有直观性。在物权领域，物是否存在，不成为问题。而权利对象是否存在，往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述，即使智力劳动解释了权利的性质，但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准，因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是，人们选择了一种“官僚体制”的解决途径（bureaucraticmeans）-登记制度。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第62页，CambridgeUniversityPress1999）依靠行政机构的登记职能，财产的存在由某种陈述（representation）来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身，如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记（representativeregistration）为基础，无体财产被约简为纸上的表述。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第182页，CambridgeUniversityPress1999）财产的确定途径从本质的追问（是否真的来源于智力劳动），转向了文件的表象（surfaceofthedocument）。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”（decontextualise）（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第182页，CambridgeUniversityPress1999），对象从它的产生背景（智力劳动）中独立出来，实现了自身的闭合。当然，登记的作用不是绝对的。首先，作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定，对象的判定在著作权法中依然是一个难题；其次，登记的结果可以受到质疑，某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标，离不开解释。对象的确定必须通过解释，是知识产权法的一大特点与难点。但是，登记制度的出现，至少反映出人们在实现象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被推翻，但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比，它大大地增加了财产界定的明晰度。

以陈述性登记确定财产，也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果，法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱，法律关注的焦点日益转向权利对象本身。

3.商标权的出现，瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。

在知识产权诸分支中，商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由，反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为，商标与专利、版权不能类比，书籍和外观设计是“被创造的财产”，而对于商标，“我们没有创造任何新事物，只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第171页，CambridgeUniversityPress1999）英国学者评论美国1878年的Leidersdorfv.Flint案时指出，该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法，主要是因为商标的非创造性。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第170页，CambridgeUniversityPress1999，注52.）根据BradSherman和LionelBently的考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因素：商标与专利领域存在共同的职业团体，许多专利人兼任商标人；19世纪80年代出现了“工业产权”的概念，以“工业”为纽带，商标权与专利权联系在一起；19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型；商标法在形成的过程中，专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型，用以解释商标法的原理，商标的登记制度、商标法的立法语言和结构，都受到智力成果权的影响；有些商标被当作外观设计或作品登记等。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第168～170页，CambridgeUniversityPress1999）可见，商标与专利等智力成果权的共性，除了“工业产权”概念的桥梁作用外，最初并不是通过一个明晰的逻辑基础连接的，更主要的是在规范意义上，智力成果权制度提供了很多类推的基础。例如，人们注意到，商标登记与专利和外观设计登记在许多细节上几乎是相同的，为了保证新的商标登记机构的有效运作，有必要以专利局为模仿对象。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第198页，CambridgeUniversityPress1999，注16.）换言之，在第二性的角度，商标与智力成果有统一的理由。商标的非智力特征，没有阻碍商标权在制度上与智力成果权的统一。至少在19世纪80年代，商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。（注：BradSherman、LionelBently：《Themakingofmodernintellectualproperty-theBritishexperience，1760～1911》，第197页，CambridgeUniversityPress1999，注6.）这必然会反过来淡化智力劳动在统一知识产权制度方面的功能。

三、启示

综上，Sherman和Bently得出了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的结论。至于权利对象的共性是什么，Sherman和Bently认为是“无体财产”，我们未必认同这个具体结论。最有价值的是，“从智力劳动到权利对象”为我们探索科学的知识产权概念指明了方向，知识产权之所以成为独立的权利群，其连接因素不在于权利产生的劳动过程，而是权利对象自身的共性。商标法为什么能够借鉴智力成果权制度？因为商业标记和智力成果在构成形态上是相似的（如何概括这种形态，仍有争议，我国有无体财产说、信息说、信号说、形式说等观点）。只要财产形态相似，支配财产的行为必然相似，于是可以适用相似的行为规范。法是行为规范，因此，权利对象的共性足以支撑一个独立的法域。

历史的分析表明，用智力成果统一知识产权，只是体系化的阶段性成果，并且这个阶段早已被超越。至于为什么智力成果权说的权威地位犹存，也许和“知识产权”的命名有关。据学者考证，“知识产权”一词，早在1738年就由瑞士人杜纳尔森（JohannRudolfThuineisen）提出，他用这个词表示“智力创造的财产”。（注：郭寿康主编：《知识产权法》，第1页，中共中央党校出版社2002年版。）Cornish也指出，“intellectualproperty”一词最初的含义仅指作者对作品的权利。（注：Cornish：《Intellectualproperty：patents，copyright，trademarksandalliedrights》，第3页，Sweet&Maxwell1996.）因此，这个命名中的“知识”直接与智力成果相联。“人们在每一个历史时期内，由于认识的局限性，不可能毫无遗漏地认识事物的全部特征，我们现在所知道的某个名称的内涵或涵义，并不能代表所指对象的全部特征或特征。”（注：索尔？克里普克：《命名与必然性》，梅文译，译者序部分，上海译文出版社2001年版。）但是，一旦名称被沿用，人们容易忘却命名的历史性，直接从命名的字面含义去界定概念。智力成果说的主流地位，也许正应了黑格尔的话：“定义大多从语源演绎而来，特别是从特殊事物中抽象出来，所以是以人们的感情和观念为基础的。”（注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第2页，商务印书馆1995年版。）作为历史传统反映的名称，可以被保留，以尊重法律文化的延续性。但是，命名的内涵是演进的。我们对“知识产权”称呼的尊重，不妨碍对概念含义的反思。

关于知识产权概念的下一步探索，应当是如何概括权利的对象，不必纠缠权利对象产生的过程。