公民社会保障权实现研究范文

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一、立法与权利实现

自然法理论认为，权利具有先在性，在人的生命诞生前就已存在一种自然权利。但人是各种社会关系的结合，个人权利不只是一种“自在”的权利，它需要获得他人的认可和承诺。可是，随着交往的扩大和社会关系复杂程度的提高，人与人之间权利关系的认定、相互承诺变得愈发困难，必须通过特定的媒介才能实现，这一媒价即为制度。“制度是一个社会的游戏规则，或更正式地说是人类设计的、构建人们相互行为的约束条件。它们由正式规则(成文法、普通法、规章)、非正式规则(习俗、行为准则和自我约束的行为规范，以及两者执行的特征组成。［1］正式制度中的法律制度对于权利实现至为重要，因为:首先，权利需要通过法律制度认可方为合法。法律制度具有调整个人利益关系的功能，这种利益关系通过权利表现出来，并通过法律制度得以确认。个人权利只有得到法律制度的确认，才能获得合法的内容和形式，从而才能获得其他主体的认同与协助。正如实在法学派所言，“权利乃法律之子”，权利就是受到法律保护的利益，实在法是权利的基础。其次，权利的实现依赖于法律制度机制的保障。为了实现权利诉求，需要有实现权利的工具。法律制度由于具有可操作性和强制性等工具性价值，因而成为人们实现权利的首选制度。此外，权利的易损性要求法律制度的保护。由于利益的冲突性，为了实现利益最大化，权利主体倾向于扩展自己的领地，从而对他人的权利带来侵害。法律制度经由权利与义务的规范划定人与人之间的权利边界，并通过设定惩戒性规范给予受损的权利予以救济。法律制度需要通过立法才能供给，可见，权利的实现离不开特定机构的立法活动。

二、社会保障制度变迁中的政府立法责任

权利的实质是利益，而利益的分配依赖制度的安排。制度经济学认为，在社会转型时期，制度会产生供给不足的问题，这会导致制度失衡，从而产生制度变迁。制度供给主体有市场与政府，而在社会转型时期，随着公民权利意识的增强，对权利制度的需求会急剧的扩张。由政府通过立法这种“强致式制度变迁”方式提供法律制度，及时满足公民的制度需求，是法制变迁的基本规律。

(一)社会保障制度的变迁与社会保障立法责任的确立与拓展早期的社会保障是一种慈善事业，济贫、扶弱与救灾等慈善活动主要由民间组织及宗教团体承担，公民无法权化的社会保障权，国家游离于社会保障责任之外，更无制度供给责任。1601年英国颁布旧《济贫法》，社会保障开始了“制度化”的行程。《济贫法》赋予了公民法定的经济保障权利，同时规定了国家济贫的义务，由此开启了政府构建社会保障制度责任的时代。19世纪80年代以后，德国相继颁布了一系列社会保险法案，标志着现代社会保障制度诞生。社会保障由一些分散的社会政策变为正式的制度安排，政府成为保障制度构建的法定责任主体。但在19世纪30年代之前，由于资本主义奉行“管得最少的政府就是最好的政府”的管理法则，国家职能相对单一，仅限于保护“生命、财产和安全”等方面。同时，行政权受“三权分立”原则的约束，行政甚为消极，行政权“只能为其消极目的而行使，不允许超过这一限度为积极地增进社会公共福利而行使。”［2］与政府职能相一致，政府在社会保障制度建构方面承担的责任极为有限。可是，消极行政并没有带来资本主义的繁荣，相反，资本主义弊病丛生，如失业、两极分化、经济危机等。随着凯恩斯主义流行，社会保障制度成为政府进行宏观调控的工具。1935年美国颁布《社会保障法》，标志着社会保障制度向综合性保障制度转变，政府构建社会保障制度的责任进一步拓展。二战后，各国政府面临着如何保障战乱之后的人们生存和发展的权利，如何实现社会公平等共同课题，这迫使人们重新审视国家的职能定位。在西方各国，积极的福利措施被用来保障基本人权和防范社会风险，政府的社会管理职能得到迅速扩展，“福利国家”应运而生。福利国家“表现在各国先后颁布相关法律和规章制度促成了社会保险和社会救济系统即广泛的社会保障公共系统，由此也界定了现代福利国家的概念。”［3］社会保障制度变迁实践表明，权利的取得依赖于社会制度特别是法律制度确立，政府的社会保障制度建构责任随着制度需求的扩大而拓展。社会保障权法权化过程即为社会保障制度化的过程，社会保障权的源起、扩展与实现离不开社会保障法律制度的建立与发展。社会保障权作为公民的一项实体权利，是通过一系列的法律、法规制度来确认和实施的。相关的研究资料显示，至1996年，全球有168个国家(地区)制定了社会保障法律，赋予公民社会保障权利。［4］在众多社会保障责任主体中，只有政府有为社会保障制度的建立和运行制定法律规范的权力，政府是法律形成机制中最为重要的主体。所以，政府必须承担起社会保障的立法责任，建立完善的社会保障法规制度体系。

(二)行政立法是政府的法定义务行政立法是制度需求与制度供给矛盾运动的产物。社会事务复杂性与专业性使得立法机关的法律制度供给已经远不能满足“福利国家”对法律制度的需求，于是，西方国家二战以后普遍承认议会向政府委托立法或授权立法，政府便有了行政立法权。行政立法权的产生是适应社会发展对制度需求作出的理性选择，此时，行政立法就成为弥补立法不足与发挥政府积极作用的有效选择。当然，政府权力内容的变化也相应带来了政府责任变动，“现代的权力责任，除了过去的由滥用职权所产生的责任及怠权所产生的责任外，还负有满足公民权利请求的责任和由管理带来的保证责任。法治社会的责任政府要求由单纯的消极责任发展到既要承担消极责任又要承担积极责任。”［5］社会保障权是公民的最主要的“福利权利”，政府承担其实现的“积极责任”中就包括了法律制度供给责任。如今，行政立法责任既是各国法中的行政职权①，相应地也是一项必须履行的法定义务②。西方国家于受制“三权分立”原则束缚，行政立法大都属于授权性立法，少部分国家授权性立法与职权性立法并存。美国政府拥有经议会授权的“委任立法”权，并不断通过新的判例确认“委任立法”的合宪性。③在英国，行政机关通过议会授权享有制定“各种命令、规则和行政规章”的权力。“地方政府、水域管理机构和一些国有企业也被授予了立法权”。行政机关职权范围内的立法被称之为称“行政性规则”(administrativerule)，包括就公务员内部工作的安排、非法定的税收优惠等制定规则，政策、行政准则、法律建议等。［6］在德国，基本法明确规定联邦议会可以授权总理和部长制定法规命令，④具有议会法律的效力。在法国，行政立法属典型的职权性国家。自第五共和国宪法确立了一种政府与议会共享立法权后，政府立法权强于议会立法权，且职权性立法占主导地位。议会只制定最重要的规则，其他规则都由政府制定。根据1958年法国宪法34、37条规定，除34条列举的事项由议会立法外，剰余事项的立法权均由政府享有。［7］授权立法被认为是以制定普遍性规则的方式确立人民与主权国家的权利与义务关系，因此，授权性立法责任相应的是对人民承担的普遍性义务。职权立法义务是指行政机关直接依据宪法、组织法以及立法法一般性规定的立法权，就其职权范围内的事务进行立法的义务。就我国而言，行政机关的授权性立法义务与职权性立法义务并存。我国的宪法、组织法以及立法法对国务院，国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府均有一般性的或者概括性的立法授权。⑤与授权性立法相比，我国政府职权立法的特点可以概括为两个方面:一是立法主体众多⑥，二是职权与义务广泛。

三、政府立法责任的现状与问题

1．责任缺位缺位相对于越位而言，是指政府本该介入而不介入，拥用行政立法权的机关不积极履行行政立法义务，导致规范制度供给不足。政府立法责任缺位主要表现在政府不作为:首先是立法不作为。如，《社会保险法》只是规定了城镇居民的社会保险制度，对农民社会保险大都授权国务院另行规定。可是，国务院至今未出台相应的规定，导致农民应该享有的社会保障权无“制度”可依。又如，资金保障制度阙如。现行的养老和医疗保障大都需要依靠百姓自己交费后才能享受，对低收入群体而言，由于缺乏制度约束下的资金保证，导致他们社会保障权落空。其次，监管不作为。根据现行的行政立法的相关规定，上级行政立法主体对下级立法主体的立法负有监督职责。可多数监督部门并未履行其立法监督职责，对下级立法行为听之任之，应审查而疏于审查，应备案而不要求备案，致使立法监督流于形式。

2．责任不明根据《宪法》和《立法法》的有关规定，我国社会保障立法主体既有国家立法机关，又有国家行政机关;既有中央层级的机关，又有省、地级的机关，即国家立法权由中央和省、地级的有关国家机关分享。其中，行政机关又包括中央政府与地方政府，以及不同的行政部门。但上述规定过于粗糙，上述主体在具体立法中的角色定位、权限分工并不十分清晰，导致立法责任不明的问题十分突出。中央和地方政府的责任不明确，各级政府的社会保障立法责任不清晰，继而又造成各级财政对社会保障法律制度供给的支持的随意性与不确定性，地方政府在法律制度供给上几乎处于无责状态。制度供给远远跟不上制度需求，政府立法的责任不明晰已经成为公民社会保障权利诉求实现的瓶颈。

3．责任失范当代的法治政府同时也是责任政府，即政府必须回应民众的基本需求(包括制度需求)并通过积极作为加以满足，其行为必须设定相应的责任加以约束。法以权利与义务为主要内容，是二者的有机统一，权义一致、权责一致是法治的基本目标。否则，权力就是非法的、不合理的。从权责一致的原则可以推演出责任政府的责任逻辑:任何公共权力(包括立法权)都应当处于责任状态，任何公共权力的行使者都应当是责任的承担者。从法理上看，权力法定，责任也应是法定的。从现状看，我国政府立法责任鲜见相应的规范。行政立法行为在何种情形下承担责任、承担何种责任，均无规范可循，处于责任失范⑧的状态。

四、政府立法责任的完善之策

1．强化政府立法责任意识社会保障权是公民的一项基本人权，是公民社会建立责任政府的合理预期，它与政府责任的确立有着正向的勾连。人的弱小与无助是人类结成政府共同体的最初的因由，享有平等的权利是人类缔结政府的美好诉求。社会的发展及“福利国家”实践使得实现公民社会保障权成为责任政府的又一项法定义务。社会保障权是以政府向其民众提供一定数量与品质的“公共产品”为依托，其中，制度公共产品的选择与设计关系到公民社会保障权利的实现。因此，社会保障的立法责任的建立和完善就成为推动公民应然权利转化为实然权利的关键。应重视政府制度供给中立法责任意识的提升，为公民社会保障权利的实现提供更多更好的法律制度产品。

2．完善规范，明晰政府立法权限虽然我国《立法法》对行政立法权作了粗略地规定，但可操作性不够。根据“权责一致”的原则，须进一步细化《立法法》有关行政立法权的规定，并确立相应的责任规范:(1)明确规定立法机关与行政机关的立法权。社会保障法律制度大致包括三个层次，即基本法律制度、行政法规制度和地方法规及规章制度。从西方国家社会保障制度历史观之，社会保障基本制度立法适用法律保留原则⑨，无不是由立法机关制定。⑩根据我国《立法法》规定，社会保障基本制度方面的立法，如社会保险、社会救助、社会福利、军人保障等，均应由全国人大或常委会立法。但从目前立法来看，社会保险方面的立法有很多是行政机关制定的行政法规，这与《立法法》的规定是相违背的。对这些属于立法机关立法事项，国务院应及时提请立法机关制定法律，而不是越权代替立法机关立法，这也是属于国务院的立法责任的一个方面。(2)清晰划定行政机关的立法权限。我国享有行政立法权的行政机关包括国务院、国务院部委、直属机构及省级政府、省会市政府及较大市政府。行政机关之间的权力划分应遵循二个原则:一是“效力等级”原则，即下级机关的立法权限于为实施上级行政机关的立法所作的执行性规定，否则，抵触无效;二是“管理权限原则”，即行政机关立法权必须与自己的管理权限相一致，否则，越权无效。

3．建构政府立法的责任体系政府立法责任体系大体涵有以下几个方面:(1)主体责任公民社会保障权的实现需要一系列法律制度安排和设计，政府应该在这些制度的安排与设计中承担首要的责任，因为:社会保障权最终体现资源与利益的享有，而政府掌握着国家的最主要的资源。只有作为法律制度的供给者与执行者的政府，才能协调各权利主体之间的利益关系，才能强力推行已定的各项保障制度，从而保护公民公平、现实地享有各项社会保障权。(2)“法律化”责任制度只有通过“法律化”方可摆脱随意性与偶然性，制度的“型化”也是以相应的立法为标示，社会保障制度尤其应该如此。若无相应的法规范约束，缺乏稳定性和持续性的社会保障制度就不可能有效地实施。政府立法责任的落实首先体现为政府的立法行为，这是因为立法是国家意志的强烈表达，也是国家与公民一切行为的基本依据。联合国《经济、社会及文化权利国际公约》有关缔约国的义务规定:每一缔约国承担尽最大努力……采取步骤，以便适用一切适当的方法，尤其包括用立法的方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。［9］可见“用立法的方法”是各国政府实现公民权利的首要的、积极的义务。政府立法责任体现三个方面:一是提出制度“法律化”的议案，推动社会保障制度法律化，提升社会保障立法的层次;二是制定法规规章，细化上位法;三是加强自身职权立法。(3)监督责任由于我国社会保障行政立法主体较多，又存在部门利益与地区利益的冲突，导致下位法与上位法抵触、同位法之间冲突的问题较为普遍。这种“规范”打架的形象直接影响到法制的和谐与统一，也影响法的有效实施和公民对法的信仰。上级立法机关对下级立法机关立法具有的监督与备案审查责任是法制和谐统一的重要保证。(4)赔偿责任由于行政权扩张性，行政机关常利用其行政立法扩充其权力，通过行政立法违法设权，如政府规章滥设罚款制度，或者将法律已赋予公民和法人的权利，通过规章甚至行政规范性文件，予以回收或削减、剥夺等等。这些立法行为都构成了侵权，制度侵权已成为政府法律制供给过程中常见的侵权形式。因此，有必要建立行政立法赔偿责任制度，明确规定立法机关的赔偿责任，以及相关责任人员应承担的个人责任。

4．建立和完善救济机制“无救济便无责任”，救济是追究行政立法责任的有效的途径。对于政府在制度供给中不作为及侵权，应赋予公民的救济权利，救济途径包括行政复议与行政诉讼。(1)完善行政复议与行政诉制度。行政立法具有专业性，行政复议是依据行政机关的专业能力对自己的立法行为所作的专业审查，也是上级行政机关对下级行政机关进行监督的行之有效的手段。与行政诉讼相比，具有时效短、执行有力等特点。根据《行政复议法》第七条规定，可以对“规章”以下的“规定”可提起复议，这对解决“红头文件”泛滥的问题起到一定约束作用，但由于不可对这些“规定”单独提起复议，使得行政复议在解决行政立法侵权方面的作用大打折扣。这需要对《行政复议法》作出修订，扩大复议范围，至少应将“规章”包括在内，应允许公民可以单独对行政立法行为提起复议。

由于行政复议有其“自己案件的法官”的不足，仍然要遵循“司法最后救济”的原则。但根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼限于“具体行政行为”，而“行政立法”行为属于“抽象行政行”，“制度侵权”诉讼还存在障碍。因此，需要修订《行政诉讼法》扩大行政诉讼受案范围，将“抽象行政行为”纳入到行政诉讼审查范围之内。诉讼审查抽象行政行为有其优势，体现在:一是撤销之诉可以为自己获得赔偿法律依据;二是获得行政赔偿。所以，行政诉讼是救济途径中最有效的救济方式。公民通过救济在维护自身合法权益的利益驱动下，完成行政立法责任追究。(2)建立行政公益诉讼制度。行政公益诉讼是指“当行政主体的违法行为或不当行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度”。［10］二战后，行政公益诉诉讼迅速发展，在西方国家已是比较成熟的制度。如英国“检举诉讼”或“告发人诉讼”制度、美国的“私人检察总长制度”、德国的“公益代表人制度”等。在我国，由于缺乏必要的救济手段，致使像“红头文件”一类的“规章”侵权大量存在。行政立法具有典型的“公益性”，若借鉴西方经验基础上建立起公益诉讼制度，“规章”侵权将会得到有效扼制。

作者：高松元 钱忠杰 单位：扬州职业大学 人文学院 北京市雨仁( 扬州) 律师事务所