慈善与社会保障论文范文

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一、慈善的性质归属

（一）慈善性质归属问题的实质：应然与实然的辩证法应然和实然，是对事物存在之事实和价值的评判。它反映了事物发展的历史、现状和未来之间的不一致，是人的主观对事物的客观认识和理想憧憬。但是，在不同的国家以及同一国家的不同发展阶段，同一事物实然和应然的内容可能存在较大不同。在我国学界，学者普遍认为慈善应该属于民间性质。我国历史学者周秋光曾撰文认为，慈善不是政府行为，政府救人扶危是应尽的一种职责，政府要维护自身和社会的稳定也需要办一些社会福利事业。确切地说，慈善是一种社会行为，是指社会中的个人与团体对社会中遇到灾难的人，不求回报地实施救助的一种高尚无私的奉献行为。在其后发表的《慈善资金的运行》、《慈善机制的完善》等文章中，周先生再次强调上述观点。在《中国慈善简史》中，周先生继续写到：“确切地说，慈善是一种社会行为，是指在政府的倡导或者帮助与扶持下，由民间的团体和个人，不求回报自愿组织与开展活动，对社会中遇到灾难或不幸的人，不求回报地实施救助的一种高尚无私的支持与奉献行为。”②与之类似，也有学者指出：“慈善事业的民间性、自愿性以及社会性特征，将慈善事业和政府从事的社会救助事业区别开来。”③总而言之，在我国法学界，认为慈善的性质属于民间行为的观点不胜枚举。上述认识反映了学界对于我国慈善的历史以及现状的认识、评估以及对未来我国慈善走向所持有的一种期望。这种认识，符合人类社会发展的基本规律，也符合政府和社会关系不断调整的基本方向。同样，也是关照、借鉴当今国外发达资本主义国家，特别是英美国家慈善基本制度的结果。美国1986年税法501（c）（3）根据慈善机构的收入结构和管理，将美国的慈善组织区分为公共慈善机构和私人基金会。公共慈善机构又区分为“institutions”、“publiclysupportedorganizations”、“supportingorganizations”。在“institutions”中尽管包括了诸如大学、学院、医院、健康提供者、医学研究机构、政治性实体等可能是官办的机构，但从历史发展上看，英美国家早已走过了官办慈善的历史发展阶段，慈善民间化已成为其主要存在样态，因而关于慈善性质定位的讨论并不存在。从我国慈善的历史发展趋势看，今后我国慈善的性质也必然由官办、民办、宗教办这一实然格局逐渐过渡到民办和宗教办这一应然格局，慈善的民间性必定得以彰显。

（二）慈善性质归属问题解决的关键：厘清慈善与社会保障的关系政府和民间是一个矛盾统一体。在社会保障和社会福利发展的历史上，宗教慈善、民办慈善曾经作为无政府或者政府缺位时期福利的主要提供机制。因而，宗教慈善、民办慈善被视为社会保障或者社会福利制度的萌芽阶段。①在经历了两个世纪的济贫时代，便迎来了现代社会保障阶段。然而，在现代社会保障制度体系下，慈善并没有消失，而是与国家保障一道，在不同的社会保障模式下承担着不同的公共服务职能。“英国即使在二次世界大战后国家福利提供占据主要位置的时候，志愿组织也是一个英国社会政策风景中的一个持续的角色。”②但世界上没有任何一种制度安排像福利国家模式一样遭受着两种截然不同的评价，它在产生之初就被西方世界一直称颂并为许多国家所效仿，而进入20世纪80年代以后却又被许多国家视为政府的包袱和妨碍国家经济发展的绊脚石。③于是，福利国家制度改革浪潮接踵而至，社会保障也逐渐打破以国家为中心而变得更加社会化。处在激烈的政治、经济以及社会体制改革进程中的中国，也被卷入到社会福利社会化的大潮。在这场变革中，慈善得到了政府高度的重视，慈善的地位也不断提升，成为社会保障的重要组成部分和补充形式。这种定位，源自慈善与社会保障之间的共性——不仅都具有提供社会社会福利的职能，而且在社会福利的提供内容上存在交叉重合。然而，慈善与社会保障在社会福利提供的机制上却存在本质差别。“慈善事业又与法定社会保障制度有着重大区别，这不仅表现在经济基础和运行方式的不同方面，更体现在道德与政治或法制的差异上，慈善既非捐献者的当然义务，亦非受助者的法定权益，而法定的社会保障项目却体现着政府的当然责任和国民的法定权益。”④秦晖教授也曾对慈善和社会保障在社会福利提供机制上的差别做了经典概括，即“慈善以志愿满足公共利益，国家（社会保障）则是以强制方式满足公共利益。”⑤也有学者指出：“对于那些由官方出面兴办，而以吸收民间善款为主要面向的慈善事业，可以称之为官办慈善事业；而对于那些没有官方背景，纯由民间社会团体与个人出面兴办，并以民间善源为主要面向的慈善事业，则可以称之为民办慈善事业。”⑥将慈善区分为官办慈善和民办慈善，这是对我国慈善事业的历史和现实情况客观评价的结果。但从本质来看，慈善应属于民间自愿行动，而非官方强制行为。如果官方举办了某一官方性质的机构从事社会救助或救济，我国并不能称之为慈善事业，而应属于政府实施的社会保障。由此看来，我国历史上存在的官办机构以财政资金所实施的社会救助，在严格意义上并不属于慈善活动，而应当归属到社会保障的范畴之中。当今社会条件下，我国红十字会、慈善总会以及其他一些官办机构，经过不断改造，其资金来源尽管已经具有社会化色彩，但其机构自身的独立化以及非政府化，仍需要作出更多努力。因为，“把官方或半官方的慈善团体还原为民间慈善性团体,这既是慈善事业健康发展的内在要求，也是市场经济条件下实现小政府、大社会的必然趋向。”⑦

二、慈善的目的范围

慈善是民间行为，但慈善是做什么的，这就涉及到对慈善目的的探讨。作为界定慈善的重要因素，慈善目的主要解决慈善活动可以涉足哪些领域范围？由于社会问题以及社会政策的差异，不同的国家以及同一国家的不同历史阶段，慈善目的并不相同。作为民间公益形态，慈善目的与政府社会保障的范围也肯定是不同的。因而考察慈善目的，不仅是慈善界定的基础，而且是界分慈善与社会保障的又一因素。

（一）慈善目的范围的基本内容：基于历史和国别的观察慈善目的范围要解决的问题就是慈善是干什么的，这是慈善定义的核心范畴，更是各国慈善制度建立的基础。但在很多国家的法律制度中，慈善范围多表达为慈善目的，也即英语中的“charitablepurposes”。在英国，最初的慈善事业与迷信联系在一起。1601年慈善用益法颁布之后，“慈善不仅与迷信分道扬镳，而且序言内外的慈善范围得以区分。”①在1601年慈善用益法中，慈善的目的被界定为如下四类：扶贫、促进教育、促进宗教和其他有益于社会的目的。在描述方式上的列举加概括，奠定了英国法院、慈善监管机构以及其他立法不断扩大慈善范围的基础。1998年，《英国人权法》中的人权保护，也被英国慈善委员会纳入到慈善的事业范围之中。2006年英国慈善法更是将慈善事业范围的列举增加到十三类。除了传统的四类之外，促进健康、对老年人、残疾人、儿童和青年实施照顾、帮助和保护、文化、艺术和历史遗产保护、业余体育促进、人权和争端机制促进、环境保护和改良、提高动物福利、提高皇家军队的效率等均被纳入到慈善的目的范围。2011年英国慈善法，更加促进了慈善目的范围的弹性化。在美国，一些早期的判例表明，不在慈善用益法上提到的慈善事业范围内的慈善信托，是无效的。“但自从17世纪以来，像英国一样，美国逐渐视慈善用益法的慈善目的范围规定为描述性和演示性的。压倒一切的建设性规则是，在决定慈善目的范围时，法庭并不是在慈善用益法字眼而是在其表明的精神和理由的指导下；他们考虑的不是哪些用益在该法的字面意思里，而是哪些用益被包括在该法的意思和目的内。”②美国信托法重述（二）和重述（三）均列举了五项具体的慈善目的范围以及一项兜底项目。这五项具体范围为：缓解贫穷、促进教育、促进宗教、提高健康以及政府的或市政目的，兜底条目为其他有益于社区的目的。然而，美国信托法重述（三）的注释却扩大了它们的范围，这反映在美国信托法重述（二）之后的司法判决以及美国法学会关于法律应该是什么的解释意见中。③在现代美国，规制慈善法的主要法律文件为《国内税收条例》。该条例对于慈善目的的界定明显地超出了扶贫、教育、宗教和一般社会福利，而是增加了推进科学发展、减轻政负以及通过缓解邻里紧张关系、消除偏见和歧视、保护法律赋予的人权和公民权利以及防止社区恶化和青少年犯罪等手段推进社会福利。慈善在美国制度和司法实践中的弹性化和宽泛化，由此可见一斑。而在英美法之外，基于其成文法传统，诸多国家的慈善法对于慈善目的范围有着更加丰富的列举。《乌克兰慈善与慈善组织法》条款之四将慈善的目的事业范围列举为：促进能提高社会地位和经济地位的国家的、区域的、本地的或国际的项目顺利完成；改善慈善接受者的物质条件；促进贫困的、失业的、伤残的或其他需要被关心的人群的窘迫状态的状态，以及给那些由于身体上的或其他残疾而导致他们能力受损的人群以救助，来保证他们权利及合法利益的实现；给予那些受自然的、生态的、人为的或其他的灾害，或社会冲突、突发事件影响的公民，以及那些被压迫的受害者、难民等以救助；推动科学与教育的发展；学术或教育项目的实施，对教师、学者、大中小学生提供帮助、扶助文化发展，包括国家文化发展计划的实施，确保各层次的人群（尤其是穷人），均可获得文化艺术的教育；给予具有天赋的、有创造力的青年帮助；促进对文化遗产、历史的和文化的环境、历史和文化遗迹、陵墓地等的保护和维护；对公共事业的发展、大众媒体、信息基础设施等给予帮助；促进自然保护区及自然规划区的发展；促进所有人的健康护理、体质文化的发展，推动体育和旅游，倡导健康生活；给人们提供医疗方面的救助、身体的、物质的及其他的细微问题需要社会的支持和关心以及提高对孕妇及小孩的保护，给予多小孩家庭及贫困家庭以帮助。①《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》则将慈善活动的目的列举为：为公民提供社会支持和保护，包括改善贫困者的物质条件，促进对社会失业人员、残疾人和其他由于身体或智力原因以及个别情况不能独立行使自己合法权益等人员的救助；对居民战胜自然灾害、防止生态破坏、避免工业及其他灾难后果进行培训，以防止意外事故发生；给予自然灾害中的受难者以及社会、民族、宗教冲突的受害者和受迫害者、难民和流亡者以帮助；增强促进人间和平、友谊与和谐，防止社会、民族和宗教冲突发生；增强促进家庭在社会中的作用和地位；促进对母亲、儿童和父亲的保护；促进教育、科学、文化、艺术领域内活动的开展以及个人人格精神的发展；促进公民在预防疾病和保护身体健康以及对健康生活方式的宣传等领域内活动的开展，提高公民道德心理素质；促进体育活动和群众体育运动的开展；维护自然环境和保护动物；妥善保护和珍惜具有历史、宗教、文化价值或自然保护价值的建筑、工程、区域和墓地；为防止突发事件对居民进行训练，对保障公民和领土免受紧急状况危害和确保消防安全方面的知识进行普及宣传；促进孤儿、没有父母照顾，流落街头儿童、处境困难儿童的社会康复；对公民提供免费法律援助和法制教育；支持志愿工作；参与预防未成年人失足和违法犯罪的活动；促进青少年在科学技术，艺术创作方面的发展；促进青少年弘扬爱国主义精神，促进对他们的精神和道德教育；支持具有广泛社会意义的青年创造，青少年运动项目，青少年团体组织；促进加强公益广告的制作和（或）宣传；促进预防公民的社会危害行为。②国外立法在赋予慈善以非常宽泛的目的范围之同时，还从反面将若干类型的目的排除在慈善之外。总体来看，任何慈善组织都不得以从事违法犯罪活动为目的，不得有危害社会安宁、福利、国家利益或者社会公共利益为目的，不得有危害国家领土、主权安全以及宪法秩序等目的，不得有主张战争、暴力或者集权政治、种族或性别歧视之目的，不得限制基本人权和自由。具体来看，以下几个方面的目的被明确予以禁止:一是政治目的：慈善不得从事政治活动，不得以推广、支持或者反对某一政治主张、某一政党或者某一政治候选人为目的，且不能够对政党、政治团体或者政治活动提供资助。③二是战争目的：向战争提供帮助的不是慈善活动。④三是宗教目的：所从事的活动不得以宣传宗教教义、举行宗教仪式或者教育和发展信徒为目的。⑤但是，对于促进宗教发展的活动，在英美以及俄罗斯等国家则视为慈善目的的组成部分。

（二）我国慈善目的界定：评估及其与社会保障之别至今，我国并没有关于慈善目的范围的明确规定。但我国却不乏有关公益目的范围的规定。《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定，公益事业是指非营利的下列事项：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。我国《信托法》在基本延续上述规定的同时，还增加了“艺术事业”这一公益内容。那么，公益和慈善的关系如何呢？让我们抛开语义学的考察和抽象的理论分析，去审视一下国外立法上的公益吧。从《德国巴伐利亚州财团法》、《日本特定非营利活动促进法》、《匈牙利公益组织法》和《波兰公益活动及志愿制度法》等立法看，公益包括了社会救济、公民社会培育、少数民族支持、增进健康、残疾人支持、宗教发展、教育发展、旅游支持、自然环境、人权保护、慈善活动、向非政府组织提供支持等类似于慈善目的的活动。上述立法以公益为主要价值目标，对公益的范围作了十分宽泛的规定，体现了对公益的维护和尊重。从理论上看，慈善可以涉及的目的范围，与公益涉及的目的范围，并无本质差别。可以说，二者均涉及到所谓“普遍有益”目的，即“因为文化的、教育的、科学的、精神的、道德的、体育的、健康护理的、环境的或者其它方面的社会活动得到了普遍的提高而实现的目的，它是一个社会的目的，或者说是一个社会的普遍质状态。”①而且，这个目的范围还会随着社会的变化，呈现出明显的动态性和发展性。然而慈善和社会保障的目的范围却存在显著差别。社会保障是政府以强制达成公益的重要载体，但社会保障并非政府提供公益的唯一载体。②从目前社会保障的类型看，社会保障主要涉及到社会保险、社会福利、社会救助以及社会优抚几大模块。社会保险主要解决因年老、失业、工伤、疾病、生育等原因暂时或者永久丧失劳动能力、机会导致收入减少不能维持生计而产生的社会问题；作为社会保障组成部分的社会福利主要是社会特殊群体或者全体因生理和社会原因导致生活质量低或不平等产生的社会问题；社会救助主要解决依靠自身努力难以满足其生存基本需求从而产生的社会问题；而社会优抚则主要解决军人及其家属的生活困难这一特殊群体的社会问题。由此可见，慈善目的范围要远远地广于政府实施社会保障的目的范围。因此有必要在我国慈善法草案中采用列举加概括的方式来进一步规范和明确慈善目的范围。在继承《公益事业捐赠法》所列公益范围的基础上，将之扩大到帮助预防、减轻突发事件造成的损失和影响、帮助困难地区、社会群体、个人改善基本生存条件和发展条件、向特殊困难社会群体或者个人提供精神抚慰或者法律援助、帮助社会群体或者个人实现平等受教育、科学、文化、卫生、体育、社会福利发展成果的权利、促进城乡社区发展和保护环境等其他领域活动，以体现慈善的“博爱”精神、“普遍”价值及其与社会保障的差异。

三、慈善的公益标准

在解决了慈善民间性质和活动领域，人们不禁要问：慈善是为谁而从事活动？这就是慈善的公益性。对于公益，各部门法并不陌生。但慈善的公益性指什么，如何判断公益性，它与社会保障法上的公益性规范模式有何差异？对于这些问题的回答，就是对慈善的本质和灵魂的揭示。

（一）公益标准与认定：英美法的观察英国2006年慈善法指出，慈善目的是这样的目的——属于慈善法第（2）条列举的目的，并且为了公共利益。而且该法也对慈善公益测试提出了明确的要求，并责成慈善委员会制定为实现公共利益目标的指南。按照慈善法的要求，英国慈善委员会在2008年制定了慈善公益准则，并在2011年得到修改。该准则指出：“慈善并不止于做好事，而是如其支持者所认同，它是特别的。并非所有的组织都可以成为慈善组织。一个慈善组织，是一个由你是什么，做什么以及怎样做构成的复合体。其核心特征是公益。虽然慈善部门巨大且多种多样，不管其规模大小，所有慈善组织的目的必须是为了公益。公益因而是所有慈善组织活动的中心（目的）。”③公益之于慈善的意义，由此可见一斑。在美国，根据其国内税收条例，包括慈善组织在内的所有免税组织均应当接受组织检验和运营检验，在组织检验中，“除了在文件中需陈述的目的之外，慈善组织的资产也必须用于公益目的，并排除原财产所有者对财产的追索权。”①在运营检验中，尽管个人可以享有伴随慈善组织其他方面的正当活动而不可避免产生的利益，但慈善组织被要求不能是只为了创立书指定的个人、慈善组织的创立者或家属、慈善组织的股东及直接和间接接受此利益的人等受益而成立或运营。可以这样说，公益不一定满足慈善的所有要求，但慈善必须满足公益之要求。公益的认定标准如何呢？根据英国慈善委员会制定的《慈善与公益》，公益的认定标准有两条：（1）公益必须是一项可以确定的利益或者多项利益。具体看，公益必须是明确具体的，给予、提供、促进或者提高了什么；所有的利益必须与慈善组织的目的有关，而不是部分利益与慈善组织的目的有关；利益经过衡量必须超过它带来的损害或者不利，否则，总体结果就会否定其慈善的性质。（2）公益必须是面向社会公众或者部分公众开放的利益。所有的受益人必须适用于该目的，尽管一时一地还没有足够多的人受益，但能够因此而受益的人必须是开放的一类人而不是简单的数字个体；利益尽管可能是社会公众的一部分，但获取利益的机会绝对不能受到不合理的限；私人利益尽管在特定情况下是必要的，但任何私人利益均应是附带的非主要的，且必须仅仅是推进慈善目的行动的必然延续，在数量上合理合法。德国1976年税法通则将公益目标确定为：从物质精神和道义上致力于提高全民的生活水平，而不是只针对小部分专门群体，如家庭成员、公司职员或社团俱乐部成员。日本公益法人协会专业委员会的法学家雨宫孝子认为，从事有关的公益活动，即向不特定多数人提供服务，为公益法人；那些由特定人组成、向特定人群提供服务的组织不能成为公益法人。②这里的不特定多数人强调的是受益人在数量上应当是足够多，而且按照非歧视性标准，对于后来的其他主体是开放的。开放性是公益的受益对象不特定性的内在特质。在匈牙利，如果提供公益的组织是会员制的，该组织将不得排除非会员也能够享受公益服务。③因而，从理论可能性上推算，公益的受益对象具有无限性，它的对象可以及于一个广大的地区、一个国家，甚至全球。然而，公益受益对象的不特定性也并不否认公益受益对象的类型、领域、地域上的分割性。如果为了支持一种特定的职业、阶层、民族、语言、文化、科学、宗教或者类似的群体的人，则符合公益的基本属性；如果用特定的时间和足够的空间去分割受益对象，则同样也符合公益的基本属性。尽管可以采用多种标准将受益对象区分为多种不同的群体，但公益性组织的受益者必须足够多，而且必须具有开放性和公众性，而不是一个人数固定的封闭性群体。④

（二）我国慈善法中的公益标准及其与社会保障之别我国公益事业捐赠法、信托法等尽管对于公益目的事业范围做了概括和列举规定，但并没有对公益做一概括性界定，也没有在任何法律文件中提及公益的具体认定标准。因而，在我国，公益的认定还没有法律上的依据。不仅如此，司法实践也没有对此问题作出解释。这种状况直接影响了对慈善的科学认识。比较突出的就是国人普遍把通过各种形式为某个或者某些确定的特定困难者开展劝募以及提供捐赠的活动纳入到慈善的范畴中，认为这样的活动也为慈善法上的慈善活动。的确，从人类关怀之爱的角度看，对特定个体实施救助是慈和善的充分体现，属于慈善之举。但从人类长期以来形成的制度精华和制度对于社会问题解决和规范的专业性看，那些针对于特定主体的救助活动因不符合公益的基本要求，因而不属于慈善法调整的慈善。受益对象的不特定性和开放性是公益区别于非公益的核心要素，也同样是慈善区别于其他救助活动的关键。因而，通过立法以及行政和司法解释来规范我国慈善的公益标准对于厘清慈善的内涵以及规范慈善行为显得尤为必要。在具体界定时，应主要从公益的不特定性和开放性、公益与慈善目的范围的相关性、公益的正效应等方面来把握。然现代社会保障制度却将公益标准问题置于制度之外，而作为一种预设。也即社会保险、社会救助、社会福利以及社会优抚等制度，尽管也保持着的一种公益的品格，但并没有在实际运行中具体执行公益的评价和衡量。这一点，是社会保障区别于慈善的不同之处。究其原因，主要可能在于：一是慈善和社会保障的举办主体存有官方和民间之别，官方的公益性相对于民间的公益性更加不容置疑。二是慈善和社会保障存在可营利和非营利之别，慈善组织在很多国家可以从事营利活动，基于慈善组织营利活动可能对其公益活动冲击和减损之防止，以公益为标准对慈善组织实施组织测试和行为监督变得更加必要。

四、结束语

慈善，是一个新的法学概念。不仅普通老百姓并不全面了解慈善，就连学界也很少研究慈善。但慈善的确是一个重要而富有内涵的法律概念。因而，强化慈善内涵的研究，将之与传统社会保障、一般社会救助等区别开来，是慈善法研究的首要问题。上文的论述解决了慈善在政府和民间二者之间的归属、慈善目的事业领域以及慈善的公益特质及其认定标准。这些论述初步厘清了慈善这一概念的最基本属性，是对其内涵的初步研究。然从国外对于慈善的立法和研究看，慈善内涵的探讨还涉及到慈善行为的方式、慈善行为的效果评价等诸问题。因而，仅从本文内容，还不能实现对慈善的全面认识，慈善定义中的其他范畴，还有待于在以后的研究中来解决，这也是本文作者努力的主要方向所在。

作者：杨道波单位：聊城大学法学院