金融机构合同设计规则的构思范文

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金融机构说明义务与格式合同条款的混同

在金融机构与金融消费者所签订的合同中，非格式合同的情况极为少见。在此背景下，金融机构往往通过将自身的免责条款和金融消费者的注意条款在格式合同中列明的形式来证明其已履行说明义务。这显然是将其自身应当履行的说明告知义务和格式合同相关条款混同对待。金融机构对金融消费者的说明义务与其同金融消费者签订的格式合同并不能等同。首先，格式合同条款的不可协商性这一固有缺陷使得金融消费者在与金融机构缔约过程中处于极端被动的境地。金融消费者作为弱势一方，其自愿接受合同条款所体现的并非真正的自愿，而是一种“无奈的自愿”，这种无奈既出于一般金融消费者对金融法规和行规的陌生，也出于其自身对金融机构的特殊依赖性。在金融消费者出于对金融法规和行规的陌生而与金融机构签订格式合同的情况下，金融机构实质上只是剥夺了金融消费者的知情权和选择权而并未履行说明告知义务。其次，日常生活和金融消费中格式合同的泛滥使得金融消费者在签订格式合同的过程中对合同条款的内容不再关心。正如英国著名学者盖斯特指出，“在目前普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量占90%左右。很少有人会记得他最后一次签订非格式合同是什么时候，恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。而对于较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同”。在此背景下，如果金融机构不对合同条款作出特别提示，金融消费者可能根本不会发现该条款的存在以及可能带来的影响，由此其依旧处于不知情的状态，金融机构也未真正履行其说明告知义务。

金融机构与金融消费者缔约过程之割裂

“一个人依法负有的合同义务取决于他所作出的允诺”，但一方作出允诺并受合同约束的前提是另一方“必须十分明确地具体说明所建议的交易的条件”，在此基础之上缔约双方形成“意思的合致”。由此，契约签订前双方的信息披露义务即前契约义务应当被包含在一个完整的缔约过程中以实现维护合同正义的需求。因为在市场交易的过程中，交易主体之间所掌握的信息通常是不对等的，正如美国经济学家阿克尔洛夫在《次品市场》一文中所描述的，“信息不对称是指相互影响的交易人之间的信息，由于种种因素的制约而导致的分布不均的状况”。这种信息分配上的不均衡常常导致形式上平等的交易双方在实质意义上的不平等。美国著名学者罗尔斯在《正义论》中探讨“无知之幕”①时，便“假设各方掌握所有的一般信息，任何一般事实对他们都是开放的”，以论证一种正义观便凸显了信息对称是正义存在的一个前提条件。在此情形下，金融机构与金融消费者之间的完整缔约过程应当包含金融机构对金融消费者的信息披露过程，即金融机构应当履行前契约义务，以实现信息对称，从而维护合同正义。然而，在现实的缔约过程中，金融机构大多采用宣传手册或格式合同条款列明的形式来替代主动向金融消费者披露重要交易细则，并通过这种形式把可能的交易风险向金融消费者作必要的警示。这一行为显然不符合前契约义务的要求，是对整个契约过程的割裂，容易造成对金融消费者利益的损害。

域外借鉴:金融机构说明义务规则的合理设定

针对我国当前金融市场和法规不成熟的现状，借鉴域外成熟金融市场的做法当然必不可少，但域外金融市场与我国又并非全然一致，二者之间存在诸多差异，笔者在此仅有针对性地介绍可以被我国借鉴的措施和做法，而不对域外的金融机构说明义务体系和金融消费者保护体系进行一般介绍。

(一)美国

就金融机构的信息披露而言，美国确立了“重要性”的标准，以此规范信息披露的范围。美国《1933年证券法》中已有关于注册登记要求的规定，此后通过美国证券交易委员会的规则和法院判例逐渐确立起来。其中较为典型的判例有:SECv．TexasGulfSulphur(1968)、TSCIndustriesv．Northway(1976)、BasicInc．v．Levinson(1988)。此后，美国证券交易委员会将重要性标准限定为“一个理性投资者在决定是否购买注册证券时会认为该信息很重要的实质可能性”。对金融消费者权利保护最不遗余力莫过于2010年颁布的《多德—弗兰克法案》了，法案规定了建立一个全新的消费者金融保护机构:消费者金融保护署。为了使其能充分发挥职能，法案赋予了该机构在消费者保护领域广泛的管辖权，并赋予其对金融机构进行监管和执行的权力。同时，法案还规定消费者金融保护署排他的规章制定权，可以制定最低的消费者保护标准，使各州能自行制定更严格的规定，方案还赋予了其一项很重要的权力———可以酌情限制甚至禁止消费金融合同中的强制仲裁条款，通过与州政府联合，加强对消费者保护的监管。此外，法案还授权对金融产品的条款和机构行为进行限制，可对金融中介施加适当的“注意义务”。美国在金融机构信息披露领域最突出的特点是确立了信息披露的尺度，而在金融消费者保护中最引入注目的还在于设立专门的金融消费者保护机构担负起保护金融消费者和监管金融机构的作用，这样可操作性就较强。

(二)日本

日本在金融机构说明义务规则的构建中首先列明了“影响顾客判断的重要事项”。日本2006年颁布的《金融商品交易法》第三十七条第三款规定影响顾客判断的重要事项有:(1)金融业者的商号、名称及住所。(2)金融业者的章程以及注册登记编号。(3)金融商品交易合同的概要。(4)手续费、报酬等需要消费者一方支付的对价。(5)金融商品交易行为可能因为利率、币值等金融商品市场的相关指标的变动而招致损失的，应当说明该事项。(6)本金损失将超过委托保证金等的数额上限的，应当说明该情况。(7)其他可能影响消费者交易判断的重要事项。其次，其2001年颁布的《金融商品销售法》第三条初步概况性地规定了金融机构在销售金融商品时应当向顾客履行说明义务，但是并未对说明的具体情形进行规定。此后在《金融商品交易法》中进一步将金融机构的说明义务具体为缔约前的书面交付义务、缔约时的书面交付义务和契约存续期间的书面交付义务。从而确立了金融机构系统性的书面说明规则。其中，《金融商品交易法》有关缔约前的书面交付、缔约时的书面交付以及存续期间的书面交付规则皆规定:“经顾客的同意，金融商品交易业者也可以利用电子信息处理系统等其他通讯技术向顾客提供书面记载事项，并且同样亦视为书面交付。”

此外，金融机构在营业场所公示必要的书面说明材料，以便利金融消费者及时获取所需的信息在日本立法中也进行了广泛的规定。例如:日本《金融商品销售法施行令》第十二条便规定，金融商品销售者应当在营业所、事务所等场所醒目之处公示劝诱方针，以供顾客阅览。《银行法》第五十二条第四十款便规定，银行人在其营业场所或事务所的醒目之处按内阁府令规定的格式向公众公示其业务标志。由此不难发现，日本立法中对金融消费者书面说明义务的规定体系性最为严密，同时规定了金融机构营业场所的书面信息披露义务，对金融消费者而言，这些措施都起到了较好的保护作用。

(三)台湾地区

关于金融机构的说明义务和金融消费者利益的保护，我国台湾地区在2011年颁布《金融消费者保护法》对此进行专门规定。该法律首先规定了金融机构的强制义务，该法在第六条规定:“本法所定金融服务业对金融消费者之责任，不得预先约定限制或免除。违反前项规定者，该部分约定无效。”由此避免了在金融交易中，金融机构利用其在信息和能力上的优势地位，制订不利于金融消费者的格式条款。其次，《金融消费者保护法》第九条规定:“金融服务业与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约前，应充分了解金融消费者之相关资料，以确保该商品或服务对金融消费者之适合度。前项应充分了解之消费者相关资料、适合度应考虑之事项及其他应遵行事项之办法，由主管机关定之。”同时，该法第十条还规定:“金融服务业与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约前，应向金融消费者充分说明该金融商品、服务及契约之重要内容，并充分揭露其风险。前项金融服务对金融消费者进行之说明及揭露，应以金融消费者能充分了解方式为之，其内容应包括但不限交易成本、可能之收益风险等有关金融消费者权益之重要内容;相关应遵循事项之办法，由主管机关定之。”由此可见，台湾是在《金融消费者保护法》的统领下，以金融消费者为中心构建金融机构说明义务体系的，此种模式有利于金融消费者保护的体系性构建。

完善路径:以消费者为中心的金融合同设计路径探讨

(一)金融消费者的特别保护

1．必要性分析。

金融消费者之所以需要进行特别保护并不是因为其本身与普通消费者相比具有更多的特殊性，而是因为其所面对的提供金融服务的机构和其所消费的金融产品和服务较普通的商家和其提供的商品及服务具有更多的特殊性。金融消费者与金融机构之间的地位悬殊较普通消费者和商家之间的差距更大。首先，金融机构相对于普通商品和服务而言具有更强的不可替代性:一方面，在一些特殊业务上金融消费者很难选择不接受一家金融机构的服务而改换另一家。例如，当金融消费者办理工资卡业务时，由于工资卡都是用人单位在某一银行统一办理的，当持卡人不满意该银行服务时，很难改换其他银行办理工资卡。另一方面，就我国当前而言金融业依然属于高垄断行业，其行业本身的可替代性便很弱。例如，就银行业而言，中、农、工、建四大国有银行在我国银行业体系中占绝对主导的地位，除一些核心城市外，几乎难觅其他银行的踪迹。其次，金融消费者和金融机构直接的信息不对称性较之普通消费者和商家直接的落差也更大。普通消费者对于普通商品和服务的认知度较高或至少有较高的直观认识，而金融消费者在很多情况下对于金融产品和服务几乎完全陌生，且金融产品和服务变动系数较大，很容易随着国家金融政策的改变而调整。此外，对金融消费者的特殊保护也是控制金融风险的一种有效手段，美国在次贷危机后颁布的《多德—弗兰克法案》加强对金融消费者保护的举措便是一个极好的佐证。由此可见，对金融消费者的特殊保护在我国当前形势下便显得尤为迫切。

2．模式探讨。

基于我国当前金融消费者保护严重缺失的现状，笔者认为，从金融合同的视角来构建以金融消费者为中心的金融机构说明义务体系，首先应当借鉴台湾的做法。制定专门的金融消费者保护法，确立金融消费者保护的基本原则，明确金融机构说明义务的基本原则，同时将具体的监管职能赋予各自领域的监管部门，从而凸显金融消费者权益保护的重要性。其次，将金融机构说明义务的具体细则的构建任务交给其他的金融业监管法案，即参照日本的做法，将银行业、保险业和证券业的不同规范交由其各自领域的法律法规来规定，这也与我国当前金融业分业经营和各自立法的现状较为吻合。最后，应当借鉴美国《多德—弗兰克法案》中设立消费者金融保护署的做法，设立专门金融消费者保护机构，负责对金融机构进行监管，保护金融消费者的权益。以此来构建我国以金融消费者为中心的金融机构说明义务体系。

(二)金融机构强制说明义务之确立

金融机构强制说明义务的确立既是维护金融交易公平，保护金融消费者权益的要求，同时也是防范系统金融风险的内在需求。具体而言，金融机构强制说明义务应包含以下内容:(1)金融机构官方网站、营业网点关于业务类型、收费信息、风险因素等信息，并且这样的信息可以随时被金融消费者获取。(2)在金融消费者签订具体的金融消费格式合同前，金融机构一方工作人员应当口头明示该项金融产品和服务即将产生的费用和可能导致的风险，金融消费者有权依据该提示作出选择，并且该口头明示内容应当通过系统录音的形式记录下来进行备案。(3)在金融消费者与金融机构所签的格式合同中，应当醒目地注明收费条款、风险事项和金融机构的免责条款，其字体应当明显区别于合同的一般内容。重要内容的重要部分应当在文字下打着重号进行标记。此外，金融机构应当履行强制说明义务的信息类别应当由具体领域的立法进行规定，同时应当列明金融机构违反具体义务的责任条款。同时，还应当赋予金融消费者权益保护机构对金融机构说明义务的履行进行监管的权力。

(三)金融机构过错推定责任之确立

金融机构过错推定责任之确立是金融机构强制说明义务得以实施的有力保障，同时也是金融消费者利益保护的有效途径。首先，金融机构过错推定责任的确立将促使金融机构不得不依法履行说明义务，因为过错推定责任要求金融机构能在发生纠纷或被指控存在违法违规行为时证明自身不存在过错，否则便要承担相应的法律责任，而这一要求唯有其依法履行说明义务的情况下方能成为可能。由此，便保障了金融机构强制说明义务的实行。其次，金融消费者与金融机构之间地位的悬殊便决定了金融消费者证明金融机构存在过错在大多数情况下并不是一件十分可行的事情。因为金融消费者不可能每次在金融机构办理业务的过程中都同步进行现场取证工作，而事后去金融机构取证也将存在诸多障碍。而金融机构则不同，其熟悉整个服务的全部流程，并且掌握整个交易的所有信息，由其证明自身不存在违法操作行为是十分可行的，尤其在现代化录音和摄像手段下，对于金融机构而言，其难度更是大大降低。

作者：黎桦单位：湖北经济学院地方法制研究中心