加强银行理财的基本法律规范范文

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摘要：市场体量庞大的我国银行理财产品，长期以来已习惯了“事前收益确定”、“事后刚性兑付”的理财模式。刚兑的打破不是一朝一夕的事情，由于没有明确的法律法规为准绳，单纯依据监管文件的相关规定打破刚性兑付困难重重，对如何加快建立银行理财的基本法律及规范的监管框架，提出了比较务实的几点思考。

关键词：银行理财；刚性兑付；依法监管

时至今日，市场体量庞大的我国银行理财产品还没有形成一个被普遍接受的定义，也没有统一的业务与管理模式。投资主体大多是中小散户，追求“安全、高收益”是这个群体的主要诉求，长期以来已习惯了“事前收益确定”、“事后刚性兑付”的理财模式。虽然银监会出台了一系列规章制度加以规范，但与保险、基金、信托等产品相比，银行理财产品的“身份”明显缺少一部国家级别的法律予以明确。快速增长的理财业务与委托或受托业务、储蓄存款的界限不清，尤其在经济下行，资本市场不景气、债券市场低迷、企业信用风险增大等不利形势下，不但银行信贷有效需求不足，能够符合理财产品收益率水平的投资品种更是严重不足，也是近年来银行理财业务乱象丛生之源。刚兑的打破不是一朝一夕的事情、无法一蹴而就，法律风险大大超过传统的银行业务，没有健全的法律规范，单纯依据监管部门的相关规定层级和效率较低，难以有效维护各主体的权益。

一、银行理财产品的法律关系

“剪不断、理还乱”从委托合同关系的角度，投资者的法律保护不充分：表面上看，理财产品的“购买者”将资金委托给商业银行运作，似乎是构成了一个委托合同关系，要依据《合同法》的规定来配置双方的权利和义务。由于商业银行理财业务中，银行作为受托人，对外管理资产时却是以商业银行自己的名义进行，银行从获取超额收益的利益驱动，可能会偏离投资风险目标，如果仅从合同关系的角度来约束银行的话，投资者的法律保护是不充分的，因为在委托合同法律关系中受托人的义务和责任是有限的，理财资金的独立性保障也是缺位的。

从另一个角度来看，如果说理财产品的“购买者”基于对受托人（银行）的信任，将财产转移给受托人，让受托人按照委托人的利益或特定目的管理或处分财产，将银行理财业务置于信托法律框架内，较之委托合同信托关系在一定程度上为投资者保留了物权，根据我国《信托法》的规定，“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐”。“刚性兑付”加剧了银行理财产品和理财市场的乱象丛生：银行理财产品的刚性兑付，降低了银行管，银行容易过度扩张、“铤而走险”，如一些以金融创新的名义与股票指数、期货指数、美元信用、艺术品市场、海外投资等挂钩的理财产品，资金使用方式有借贷、投资、并购等多种类型，还有些银行将理财资金直接购买自身的信贷资产，乃至以理财产品之名变相高息揽储，理财资金违规投向房地产，未能有效实现“每个理财产品与所投资资产（标的物）的对应，做到每个产品单独管理、建账”，遵守“成本可算、风险可控、信息充分披露”的原则，虚拟化的投资去向和投资方式，也在一定程度上制约了客户对理财产品及其风险的认识。同时，银行与客户之间签署的通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。

目前我国金融业实行的是分业经营和分业监管，国务院规定具有信托法律关系的主体只有信托和公募基金，商业银行没有合法的信托牌照开展理财业务，投资者也无法享受到《信托法》对其权利的保护。银行理财产品的发行经过层层通道，游走于公募和私募之间的模糊地带，不仅有债权，还有股权、期权、收益权，甚至还有实物资产，加之银行从中不仅收取管理费，也占有一定的剩余收益，都强化了市场对商业银行理财产品的刚性兑付及隐性担保的预期，许多理财产品涉及的法律关系错综复杂。银行理财资金配置权益、保底条款是否有效缺乏明晰的法律保护：银行理财资金投资于各类“收益权”如“票据收益权”、“应收账款收益权”、带回购条款的股权性融资等，“股票收益权”在我国现行法律法规中未见明确规定，能否独立于股权而转让及其转让的法律效力存在不确定性。如投资于限售股“股票收益权”是否可以质押的法律效力存在两种不同观点。一种观点认为根据《物权法》第二百二十三条规定，“可以转让的基金份额、股权”可以出质，限制流通股权在限售期内不能转让也不能质押，以其设立质押无效。另一种观点认为《担保法》司法解释第五条第二款规定，“以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理”，限制流通股权依法签署质押合同并办理质押登记后，质押即有效设立。理财产品的收益取决于理财资金投资的收益。对于银行理财产品保底条款是否有效等问题理论与司法实践中都存在争议。一种观点认为，保底条款只要不违反法律和行政法规定的禁止性条款且按照双方意思自治约定即应有效，另一种从的角度认为，保底条款无效。

二、加快建立银行理财的基本法律规范

强化监管框架《商业银行个人理财业务管理暂行办法》确定了理财业务的权威定义：个人理财业务指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、财务顾问、资产管理等专业化服务活动。从此定义提及的各项业务可以看到，理财业务强调的是中介特质，而非经营特质；具体表现为风险、收益的最终承担者为投资者，而非中介咨询机构本身。经济学有句格言“世间没有免费的午餐”，理财产品也不可能是“天上掉下来的馅饼”，既然理财产品的“购买者”期望又高于储蓄存款的收益，就必须要承担较高的风险。由于没有明确的法律法规为准绳，造成投资人在购买理财产品时，一些人虽然签署了承诺风险自担的协议，一旦投资回报未达到预期甚至亏损的现象，就会与银行纠缠不休并要求各种赔偿或补偿，甚至引发群体事件。

根除刚性兑付的痼疾，必须依法清晰界定理财产品的本质属性和行为边界：“刚性兑付”一直是我国金融市场的一大痼疾，尤其在经济下行期，不但使风险在金融体系累积，也抬高了无风险收益率水平，扭曲了市场规律和资金价格，助长投资者不理性的行为，影响了金融市场的资源配置效率，加剧了道德风险。根除刚性兑付的痼疾，首先必须依法清晰界确定各主体间的权利、义务边界，设定发行理财产品的基本标准，如公募发行，就要履行严格的信息披露义务，至少不能低于我国《证券法》对公开发行证券所设定的要求；如果选择私募发行方式，就要圈定行为边界，禁止采用广告和公开发行的宣传方式，并确定最低认购额，发行对象也不能是普通公众。理财资金投资证券化产品应以银行间市场及证券交易所市场挂牌的资产证券化产品为主，银行代销资管产品不能由银行主导相关项目，不能签订隐性回购条款承担实质风险。

缺乏理财业务法律法规的不断完善，缺乏社会监督和公众教育，缺乏严格理财业务的操作规范，如信息披露、审计、托管等，按照穿透管理的要求进行业务分类，风险识别和评估，保本型理财产品纳入商业银行资产负债表内管理，准确计提资本和拨备；风险自担的理财产品全部收益归客户所有，银行不承担代偿责任，杜绝表内表外科目相互转换，真正回归代客理财资产管理的业务本源，否则，打破刚性兑付只不过是换手挠痒，难以实现对理财产品实质性风险的有效管理与控制化解。

强化合作补齐监管短板，打好穿透式实时动态监管的“组合拳”：针对当前理财市场的乱象，借鉴国际经验，按照产品类型而不是机构类型实施功能监管，分工明确，加强不同业务和监管部门的协调与合作，将银行资产管理与基金、证券、信托、以及互联网理财等资产管理机构执行统一的监管标准和政策。回归风险定价的本质是金融市场的大势所趋，要坚持“先考驾照再上路”，提供多元化的举报平台，未达到硬性起点标准的理财产品，不得发行销售，对已发行的理财产品，应严格按照理财产品说明书的要求，向投资者每季度理财产品投资报告，确保信息披露的高效透明，确保同类业务公平竞争，减少监管套利。抓好补齐监管制度短板，打好穿透式实时动态监管，发挥金融科技的优势，通过大数据、互联网等技术，加强以行为风险识别及预警事中事后监管力度，确保银行理财向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产，进行全流程、全周期化管理，按照实质重于形式的原则，对刻意通过放大杠杆、期限错配、通过承担流动性风险换取收益，利用银行理财发放委托贷款，违规为固定资产投资项目提供资本金，违规为政府项目提供融资，违规与类金融机构、非持牌金融机构等开展合作，层层嵌套违规开展通道业务，直接或间接、借道或绕道投向股票市场或房地产企业，利用本行自有资金购买本行发行的理财产品等行为加大处罚力度，真正形成“不敢违规、不能违规、不愿违规”的银行业合规文化，使有限的监管资源达到最佳监管效果，有效防范个体风险向系统性风险发展。大量筹集表外资金的难度，加之缺乏严格的监

作者：董良 董少广 单位：中国科技大学 中国银行安徽分行信用审批部