证券律师职能定位探析范文

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近20多年来，中国的证券律师行业伴随着中国的资本市场的发展不断快速成长，证券法律业务规则也逐步完善，随着立法和监管的不断强化，证券律师自然进入到复杂的关系网中，随即而来的是证券律师行业如何在该复杂的关系网中找到自己的合适定位，“守门人”角色更是把证券律师逼到了风口浪尖，深陷客户和投资人之间的利益冲突当中。

一、角色定位

追根溯源，美国是世界上资本资本证券化程度最高的国家，其中华尔街更是全世界的金融中心，从华尔街诞生的那一天，证券律师就伴随着他一起成长，可以说二者一荣俱荣，一损俱损。同时，在美国，律师对于客户应该承担忠实的义务，当客户出现违法的事情，作为律师第一反应就是如何将他规避，为客户争取最大的利益，这种“律师——客户特权”起源于16世纪的英格兰，作为“证据规则”①的一个例外，即如果律师的证据是关于与客户秘密沟通的事项，则律师有权排除其证据。后来经过不断演进，这一特权在非诉事务中得到接受，“那些不准在法庭上披露的事项在庭外也不准披露，违者将受到民事制裁”②。在“律师—客户特权”规则最初适用于证券法领域时.该规则达到了纯粹化甚至是极端化的境界，即对于律师与客户之间交流的任何信息，律师要绝对保密，在任何时间、任何场合不得向任何人透漏，否则就会受到同行的谴责，被指斥为“不专业”，对律师的名誉和声望也将带来不利影响。律师不仅没有义务将委托人的秘密公布于众，相反，律师有权利保持沉默）.这不难理解，任何一个商业社会都应该是这样，就像京东创始人刘强东所说：“我花钱请你来，不是证明我说的是错的，而是想让你来解决问题的”，同理客户花钱请你来不是让你把客户提供给你的保密信息透漏出去，而是想通过你的专业知识在合法的范围内给客户带来最大的利益；但是随着整个市场的不断发展，证券律师的社会责任越来越重要，为了使公众利益避免造成严重的损害或者引发更大的系统性风险，律师被要求承担一定的监督职能，具体而言，就是证券律师要负责看好证券市场的第一关，做好证券市场的“看门人”，证券律师必须要有自己的职业道德，在客户和投资者之间架起一座桥梁，独立于客户，并以批判性的眼光来看待客户提供的资料信息，以保证资料的合规性。

二、“看门人”机制存在的基础

证券律师行业开始于20世纪初，当时由于证券法律的制定，证券律师作为一个新兴行业横空出世，随着这么多年的发展，证券律师在投资者和客户之间架起了一座又一座坚实的桥梁，没有证券律师的尽职尽责的付出，作为广大的投资者，面对浩如烟海的上市公司，怎样判断这家上市公司所披露的信息是否正确，是不是存在虚假陈述，具不具有一定的投资价值，如果没有一个具有声誉资本的权威的第三方中介机构参与，投资者面对这些上市公司就如同面对一张白纸，只能靠运气去赌，这个时候投资人和上市公司都急需一个独立的第三方机构出现来保证上市公司披露信息的准确性，从而加强投资者的投资信息来平衡这个市场，促进市场的快速发展，不至于看到劣币驱逐良币现象的发生，根据第三方角色和职能的定位，证券律师被广大的业内人士称为整个行业的“看门人”。“看门人”机制之所以可以在政府、投资者、上市公司之间达到一种平衡，其中一方面我国在立法上给予了明确的规定，如《证券法》的颁布施行给予了证券中介机构一个合法的权利和地位；另一方面，包括证券律师在内的各中介机构依靠自己的专业能力来向证券市场出具相关的信息，包括财务报告和法律意见书，投资者基于对看门人的信任来决定自己的投资意向，因此，“看门人”获得了自己的运行根基——“声誉资本”，而证券监督管理机构作为政府部门，证券市场的最高管理者，决定了他不可能成为一线的监督员，证券中介机构正好弥补此漏洞，政府部门利用自己的公权力让中介机构成为一线监督员，投资者希望借助中介机构的专业素养来选择优质的发行人进行投资，发行人也希望通过中介机构的权威报告让投资者发现发行人的价值所在。

三、证券市场“看门人”现状分析

（一）现状分析-以欣泰电气未尽勤勉义务案为例目前我国正处在金融改革的深水区，最新一轮的发行体制改革已经正在酝酿，股票发行注册制改革作为我国资本市场进一步走向市场化的一场革命，国务院常务会议于2015年12月9日通过《关于国务院再实施股票注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定》，该决定已明确规定在实施开始两年内对上海证券交易所、深圳证券交易所上市交易的股票公开发行实行注册制度③，注册制制度的核心就是减弱行政权力，强调以信息披露为中心证券中介机构的“看门人”机制将会有大幅度的提升，但是“看门人”机制毕竟是从国外引进的，已经有了上百年的经验，并且有了很好地法律、社会基础，但是我国引进该项制度才短短二十几年而已，相关的配套制度还不是很完备，容易产生“移植效应”。以欣泰电气案为例，2016年，欣泰电气因IPO欺诈发行而被中国证监会予以行政处罚。中国证监会同时认为，东易律所在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责，违反证券法及相关规定，出具含有虚假记载的文件，对东易所责令改正，没收收入所得90万元，并处以180万元罚款。东易所不服该处罚决定，将证监会起诉至法院。6月27日法院一审判决：被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，处罚幅度亦无明显不当，东易所要求撤销被诉处罚决定针对自己部分的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回东易所北京市东易律师事务所的诉讼请求。争议焦点为“律师事务所勤勉尽责的认定标准”：证券法第一百七十三条规定，“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”。“本案的核心争议，在于东易所是否尽到了法律规定的‘勤勉尽责’义务，是否应当为其出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任。”北京市一中院认为，对此可以从两个层面予以审查：第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于律师事务所在尽职调查（简称“尽调”）过程中应予查验的事项；第二，律师事务所能否提供证据证明其针对相关事项进行了审慎查验。欣泰电气欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式虚构收回应收账款，因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。在IPO过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调。由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。

（二）“看门人”失职行为评析1.会计师审计失职。会计师在这次欣泰电气通过外部借款等方式虚构收回应收账款中并未尽到相应的职责，并且在财务报告中也并未显现，我国法律明确规定股份公司申请上市必须要有会计师事务所出具的最近三年一期的无虚假记载的审计报告④，会计师在审计过程中要勤勉尽责，尤其是对于财务数据要保持高度的警觉，此次事件中会计师难辞其咎。2.律师勤勉尽责失职。通常律师事务所不仅仅是在形式上承担审查义务，在法律尽职调查的过程中，律所在合法的范围内应该对包括财务状况在内的公司的整体情况进行全面调查，并应该从整体的法律风险性方面给出自己独立的意见，不能仅仅依靠其他中介机构出具的报告来作为自己出具相关报告的基础，更不能以此为挡箭牌来免除自己在尽职调查方面的失职。

三、看门人机制法律问题分析

（一）“看门人”的法律定位并不明确经过这么多年的发展，无论是理论界还是实务届都对“看门人”的法律定位给予了很大的关注，但就现阶段来说，我国对于“看门人”法律定位并没有给出一个很明确的定位：一方面，到目前为止我们常见的对“看门人”的规定多是证监会的一些部门规章以及交易所对上市公司的指导性意见，并没有形成专门的法律法规，另一方面，从市场发展的趋势来看，“看门人”角色越来越被强化，但是始终没有脱离浓厚的行政主义色彩，并且中介机构在服务的过程中承担相当大的法律责任，但是该获得的权利和法律地位并没有很好地体现，权责不统一。

（二）“看门人”委托关系的异化看门人非常重要的一个职能就是在投资者和发行人之间建立一座桥梁，减少投资者与发行人之间的信息不对称，但实际上发行人在花钱聘请证券律师之前就已经对自己的企业相关信息非常熟悉，但是投资者对此却是一无所知，因此笔者认为证券律师以及其他中介机构所做的工作其实更多的是为投资者服务的，服务费用理应由投资者进行承担，或者是由二者共同承担才比较合理。但现实生活中，无论是对于中介机构的委托还是服务费用的支付全部都是由发行人完成的，投资人并没有支付过一分钱，付费模式的错位导致委托关系异化，由此可以看出发行人与各中介机构是委托人与受托人之间的关系，在此种关系以及市场竞争如此残酷的情况下，发行人占据绝对优势，并有权重新更换中介机构，那么各中介机构在此压力和利益面前难免会触碰到法律和道德底线。因此，笔者建议当务之急应该重构委托关系，重新选择委托人或者重新设立部门充当委托人角色，避免中介机构的角色冲突，这样更有利于使各中介机构保持独立，坚持自己的职业道德，还市场一份更加真实的报告书，也更加方便投资人作出最正确的投资计划。中介机构通常是市场化的产物，中介机构从孕育到发展以及对当下市场的匹配，都遇到了很多问题，并且也克服了很多问题，包括证券法律业务在内，他的发达程度是资本市场市场化和法制化的重要反映，尤其是即将实行注册制以后，各中介机构对于中国的证券市场将会起到越来越重要的作用，无论道路多么坎坷，但是未来是光明的。

注释

①根据这种规则，如果某人拥有已进入司法程序的事项的相关信息，则应当按照要求提供证据

③参见2015年12月《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用（中华人民共和国证券法）有关规定的决定》。

④在会计制度里，三年指的是三个完整的会计年度，一期指的是最近一期末（可以是前一季度、半年期、前三季度）。

作者：刘洋 单位：北方工业大学文法学院