法商复合的资产证券化论文范文

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一、界定法商复合理念下的“沉睡专利”

(一)“沉睡专利”不应包含“阻却专利”

专利权系综合性权利，含有财产权属性，相对应的即可认定专利属于一种资产。一般认为，资产是指企业过去交易或者其他事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。可见，资产的经济属性是能够为权利人提供未来的经济利益。消极利用专利虽然没有形成新的工艺技术或者产品材料，但若通过遏制竞争对手开发出替代产品来确保专利权人的垄断利润，可以获得间接收益。美国联邦贸易委员会称之为“阻却专利”(BlockingPatent)。笔者认为，所谓“沉睡专利”的经济属性应当已经退化，而“阻却专利”并不符合这一条件，尽管其并未由专利权人积极开发，但其已然明确反映了专利的经济属性，故而应予剔除。

(二)“沉睡专利”不应包含“瑕疵专利”

专利的法律属性系由专利人控制并有利用价值，即对应的没有质量瑕疵与权利瑕疵。所、谓“瑕疵专利”(QuestionablePatent)，指请求保护的范围过宽或专利本身不符合专利法有关规定的质量不高的专利。“瑕疵专利”虽然已获得相关授权，但因不完全符合法律规定而存在可能被宣告无效的情形。笔者认为，“瑕疵专利”一则在法律属性上有所欠缺，二则因其法律属性的缺失，无法将其视做有效资产，故而不应将其列入“沉睡专利”之列。综上，不妨对“沉睡专利”做此定义，其系指专利权人在获得专利授权之后，不考虑商业化的消极利用，无法将其市场化而被迫搁置的专利。

二、考察资产证券化模式的制度优势

专利资产证券化的发起人为相关专利权人，所转让的是专利实施许可收费权，形成相关“权利束”，构建有效基础资产，完成融资基础架构。证券化的目的与功能在于将缺乏流动性的资产转换为具有高度流动性的证券，资产证券化用“资产汇集—资产分割—证券发行”的模式折射其资产重组与风险隔离的原理。结合专利而言，资产证券化模式为专利权人融资集资提供了广阔空间与优越条件。

(一)证券化可使融资更充分

一般而言，若专利权人不通过专利交易而通过专利质押获得资金，其所能获得的资金相对较少，且因为质押会使其处分专利权的自由空间大幅缩小。鉴于评估单项专利的价值所需考量的因素较多，金融机构(通常是银行)为了降低风险、确保信用，一般都会压低专利作价，导致专利权人所能获得资金较实际价值减少很多。另一方面，我国《物权法》第二百二十三条、二百二十七条对专利质押做出了相应规定，使专利的使用价值与交换价值双重退化，权利人很难实现融资的初始目的。如果专利权人通过资产证券化模式获得融资，那么将是一次性初始给付，为其开展进一步的研发提供更为有力的资金支持。具体而言，专利权人如果作为发起人，将专利所附衍生权利转让(所有权不转让)，在资产证券化模式下将得到一次性支付，较一般银行贷款具有优势。同时，这种向市场直接融资的方式让风险通过市场加以稀释，保证了专利权人的融资金额与其专利的实际价值更加契合。

(二)专利池可消化一定风险

构建专利池也将消化一定风险。构建专利池，就是利用相关专利之间的互补性，弥合单项专利交易、融资中存在的缺陷，最大限度降低专利估值困难的不确定性(如外部侵权、技术更新等)。实践中，单项专利所能涵盖的技术内容或者辐射范围是有局限的，否则就可能落入保护过宽的窘境。这同时意味着，单项专利在很多时候需要其他互补专利共同生产出商品或提供服务才能产生收益。另一方面，构建专利池契合了资产证券化中资产重组的基本原理———将基础资产加以有效整合，通过精致设计，实现结构分层，满足不同需求。

(三)证券化可契合收费规律

SPV(特殊目的机构，SpecialPurposeVehi-cle，简称SPV)的盈利设计契合专利许可的收费特点。专利实施许可的收费规律是随着时间推移收费愈来愈少，现金流的稳定系数逐渐降低。结合中国国情而言，目前投资者的投机主义思想较浓，真正的价值投资者在市场中寥寥无几，况且无论是投机或投资，事实上总是对未来风险存在预期，这就导致SPV不得不设计一些投资期限较短的产品迎合多数投资者的需要。短周期投资的观念与专利实施许可自身的特性与需求正好契合，降低了专利资产证券化的操作难度。

(四)市场化可检验管理成本

专利估值的一大困难即在于环境因素较为复杂，监管成本难以明确。通过先期的资产证券化试点，可以通过市场发现专利(专利集合)的管理成本，包括预防侵权、处理侵权、应对诉讼等方面。这将为之后的证券化模式提供有益的借鉴。与专利质押不同的是证券化面向大众，具有相当的公开性，必须履行相应的公示义务;另一方面则是经由市场检验，比先验性的模型设计更具合理性。

(五)投资者可同步享受收益

投资者通过参与专利资产证券化的投资，可以直接获得专利实施许可的收益，分享科技进步的成果，回避了投资中小科技公司的经营风险，实现了某种意义上的真正直接投资。此外，还可以吸引投资者关注知识产权保护，培养尊重知识产权的观念，形成良性循环，为改善市场环境提供有利条件，为健全制度环境减少人为阻力。

三、检讨资产证券化模式的法律供给

社会经济状况与经济发展结构对法律供给具有决定性作用。在改革开放以前，中国经济发展的停滞在一定程度上抑制了科学技术的进步，技术融资制度的丰富完善缺乏生存的土壤与市场的考验。近年来中国经济增长取得了令人瞩目的成就，民众财富如何在市场经济中保值增值、资本(产)与产业的纽带如何构建，成为值得深思的问题。更多的合理诉求催逼更高的制度要求，检讨制度供给的不足与完善。制度供给的优化将内化外部成本，降低负外部性，在提升制度需求的同时，激发融资安排的设计优化，落实相应的财富保护依据与措施。结合专利资产证券化，相应法律法规的协调与完善将为其顺利施行保驾护航。

(一)检讨之一:将来债权转让制度的不足与优化

专利资产证券化模式如果能够成立，就要求其存有可以作为基础资产的债权。按照日本学者我妻荣的观点，近代社会债权中有一类取得独立地位的、对所有权起一直作用的债权，这种债权为确保其清偿力而从总财产中抽象出其担保价值。抽象出的担保价值具有独立性，当与证券结合，便成为安全且快捷的交易客体。从制度环境来看，我国已经具备较为完善的专利许可制度，这为专利债权化提供了制度基础。在资产证券化的模式当中，专利实施许可费作为专利衍生权利的一种，具有债权属性。发起人(专利权人)只要通过债权转让，便可使之成为基础资产。尽管就应然层面而言，资产的可转让性并不存疑，但就目前我国的将来债权转让制度而言，相关法律规范尚不完善。我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》均对附条件与附期限的民事行为做出了规定，《合同法》也对附条件与附期限的合同做出了规定。两相比较，前者主要针对一般意义上的民事法律行为的法律效力，后者直接针对合同的法律效力，但加以深究即可发现两者均未涉及将来债权的法律属性———是否可将其视为一种的附条件或附期限的债权问题。结合上文的分析来看，将来债权转让不仅具有可行性，且在证券化交易中也有一定的必要性。对将来债权做出规定，明确规定其具有可转让性，并对转让过程中的细节问题结合多方考量做出具体规定外，既是当务之急也是大势所趋。另一方面，还须让将来债权可有效转让的制度与证券化资产应真实销售的意旨有机偶合起来。笔者认为，除了民法上强调的意思表示真实与商法上强调的转让价格合理外，还应针对资产证券化模式校验“特设机构的追索权”、“剩余利润分配请求权”、“未销售剩余证券的回购权”等标准。特设机构的追索权系指专利基础资产转让后，由于专利自身的风险导致损失(例如专利许可费无法正常收回)，特设机构是否有就此损失向发起人请求赔偿的权利。毕竟发起人一旦将资产转让给特设机构，该资产风险损失应全部由特设机构承担，才符合一般意义上的真实出售。此外，发起人往往预先与发起人达成协议，对超过收益的部分实行回收，请求分配剩余的利润。但法律认定剩余利润分配请求权的本质为担保贷款融资。其一，事先约定将使基础资产折扣或抵押权未超过部分收益固定化，回避承担市场风险的可能性，不符合资产转让真实出售最一般的理解;其二，如果允许发起人享有剩余利润分配请求权，基于道德风险的考量，发起人可能在资产转让时尽量加大折扣或增大超额部分，以降低对证券化资产的审核，并在最后获得固定收益。如果基于专利所发行的证券并未实际销售完，发起人可回购剩余证券以促成整个证券化操作的完成，则明显消除了特设机构在资产真实出售情况下应承担的风险，也不符合真实出售。

(二)检讨之二:有效破产隔离制度的不足与优化

所谓破产隔离系指将资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。这是资产证券化交易所特有的技术，也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。破产隔离中，SPV无非公司形式(SPC)与信托形式(SPT)两种。针对SPV，不妨从公司法、破产法、财税法三个方面加以检讨。

第一，SPV的载体属性要求其设立程序简单、管理便利、资本要求不高。《公司法》的最新修订，降低了SPV的设立成本。另一方面，《公司法》并未对SPV的业务营运有明确规制。从公司形式的SPV所从事的业务观察，其主要购买、持有资产并借以发行资产担保证券以及进行盈余资产的再投资。笔者认为，法律应确认以上业务构成其经营范围并严格限制其所从事其他业务，避免发生危及资产的其他负债。

第二，SPV如果采用一般公司模式，在我国现行的法律制度框架下，依然接受《企业破产法》的调整与规制。设计SPV的初衷在于即使发行人破产，SPV的财产也不会被归入清算财产。SPV与其他主体(尤其是发起人)都应当是独立开来的法律主体，不存有关联交易或自我交易，而实践中他们之间的交易有被《企业破产法》撤销权制度冲击的可能。

第三，对SPV在各环节中的收入(例如在发行环节中的现金流获得与偿付环节的现金流支付)，按照现行有关财税法律制度规定，会被认定为SPV的应税收入，进而课征所得税。但实际上SPV并未得到相应收入，而是支付给投资人。目前，国内大多数学者都支持通过信托模式构建SPV。信托法的相关规定确立了信托财产的独立性，原则上为证券化中风险隔离机制提供了制度保障，为SPT的构建给予了一定的法律支撑。《信托公司管理办法》的相应规定，也将专利信托纳入了信托公司的经营范围。另一方面，《信贷资产证券化试点管理办法》的相关规定似乎也在反面印证了信托财产的独立性。但是，我国信托财产登记制度的不健全与受托人法的缺位，将导致实践中利用信托公司作为SPV的可行性削弱。信托财产登记制度的不健全将导致公示效力(公信力与推定力)的退化，受托人法的缺位，将对受托人履行信义义务得到有效监督构成制度障碍。笔者认为，应该尽快完善信托立法，围绕“信托财产独立性”的程序保障与“信托行业审慎性”的实体支撑，夯实SPT模式的可行性与安全性。

四、结语

目前，创新型企事业单位向市场融资的平台也较为缺乏，主要原因在于专利本身具有相当的专业性，加上环境因素(如知识产权保护不力等)，其价值评估存在不确定性。为了避免承受过量风险，单一融资主体会选择回避抑或大幅降低评估价值(如银行的专利质押贷款)。创新型企事业单位的融资困难直接导致很多获批专利陷入沉睡状态，造成智力成果资源的极大浪费。以中小型药企为例，资金实力不够雄厚，如果没有风险投资的关注，那么依靠自身力量进一步的研发创新可能就举步维艰。另一方面，创新型企事业单位融资与其内部治理息息相关，而其成长对中国未来的经济结构转型、政府职能转变、城市集约发展将起到非常重要的推动作用，这也正是“盘活存量”的积极意义之所在。为上述融资主体构建合适的融资平台，减少沉睡专利的出现，借以表彰优秀智力成果具有重要的理论价值与现实意义。

作者：贾希凌任愿达李栋单位：华东政法大学经济法学院