技术性贸易壁垒实效性范文

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摘要：WTO对技术性贸易壁垒的规制主要是通过《TBT协定》和《SPS协定》加以体现的。两协定实施12年来，尽管在立法和司法层面上均围绕其有效实施作出了不懈的努力并取得一些进展，但囿于立法中极其有限的推进和司法裁决中所面临的两难境地，很难对遏制技术性贸易壁垒产生根本性的影响；而且，有迹象表明，各该协定所确立的“实体标准+程序要求”之司法裁判并重模式，已开始往“程序导向”之单轨偏行，因而其实效性还有被进一步削弱的可能。

关键词：WTO技术性贸易壁垒；实效性；实施

Abstract:DemolishingtechnicalbarrierstotradeintheWTOismainlyprescribedbytheTBTAgreementandtheSPSAgreement.Unfortunately,adozenyears’fulfillmentoftheAgreementsprovesafailureinbreakingdownthetechniquebarriers.Whilegreatpainshavebeentakeninboththelegislativeandthejudicialareas,theconsequenceseemsnotsatisfactoryandnogoodsuccesshaseverbeenachieved.Moreover,signsindicatethatthedual-tierregulationmodelof“substantivestandardsplusproceduralrequirements”stipulatedintheAgreementshasbeguntoshifttothesingle-tiermodelof“procedure-oriented,”assuch,theoutcomeoftheregulationmaybeevendisappointing.

KeyWords:WTO;technicalbarrierstotrade;efficacy;implementation

WTO多边贸易法律体制自建立以来，一直行走于坎坷与起伏之中。虽然在组织规模的扩大

至2007年底，WTO已拥有151个成员方。、约束范围的拓展主要表现为在既有框架的基础上，谈判议题越来越广，投资、环境保护、劳工标准、竞争等均被逐步纳入，并在《TRIPS协议》与公共卫生服务、废除出口补贴等领域中取得了一些突破性的进展。方面收获颇丰，但在协定实施涵盖面、贸易自由化的实质性推进方面却忧患重重。就其对技术性贸易壁垒的规制而言，一方面，现有规范在立法和司法的双重作用下似乎“刚性”越来越强；而另一方面，现有规范是否发挥了实质性规范效用——各种壁垒措施由此得以收敛、贸易保护动机也由此得以遏制——却不得而知。认真考察WTO规制技术性贸易壁垒的发展动态，体味其浮华背后的真实，不仅有助于我们在功利层面上对中国作为WTO成员方的贸易策略和定位有一个更为准确的把握；也有助于我们在认知层面上对国际社会寄予无限希望的多边贸易体制的实效性有一个更为理性的评价。

一、WTO规制下的“技术性贸易壁垒”及其发展状况

（一）WTO规制下的“技术性贸易壁垒”

从WTO法律制度将部分技术性贸易措施纳入其调整范围时起，“技术性贸易壁垒”这一概念即具有了WTO语境下的特殊涵义。而由WTO各项协定的不同规制目标和内容所决定，尽管调整范围中涉及技术性贸易壁垒的协定有很多，

除《TBT协定》和《SPS协定》外，《关贸总协定》（GATT）、《国际服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、《政府采购协定》等也对其各自范围的技术性贸易措施起规制作用。但其中最主要的是《技术性贸易壁垒协定》（以下简称为《TBT协定》）和《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下简称为《SPS协定》）。

相应地，WTO规制下的“技术性贸易壁垒”主要是由《TBT协定》和《SPS协定》中所指的“TBT措施”和“SPS措施”构成。前者是指对国际货物（包括工业品和农业品）贸易具有阻碍作用的技术法规、标准和合格评定程序，但排除《SPS协定》定义的SPS措施和《政府采购协定》调整的政府机构为其生产或消费要求所制定的采购规格；

参见《TBT协定》第1.3条、第1.5条的规定。而后者则是指用于下列目的的、所有可能直接或间接影响国际贸易的任何措施：（a）保护成员领土内的动物或植物的生命或健康免受虫害、病害、带病有机体或致病有机体的传入、定居或传播所产生的风险；（b）保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险；（c）保护成员领土内的人类的生命或健康免受动物、植物或动植物产品携带的病害、或虫害的传入、定居或传播所产生的风险；或（d）防止或控制成员领土内因虫害的传入、定居或传播所产生的其他损害。同时，还包括所有相关法律、法令、法规、要求和程序，特别包括：最终产品标准；工序和生产方法；检验、检查、认证和批准程序；检疫处理，包括与动物与植物运输有关的或与在运输过程中为维持动植物生存所需物质有关的要求；有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定；以及与粮食安全直接有关的包装和标签要求。

参见《SPS协定》第1.1条、附件A第1条的规定。

（二）TBT措施与SPS措施的发展状况——WTO规制之实效考察

法理上，法律实效是与法律实施相联系的概念，指人们实际按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用。它着眼于法律被人们实际实施的状态、程度［1］。

WTO法律实施已十年有余。期间，虽有《TBT协定》、《SPS协定》及其它相关协定的规制，但技术性贸易壁垒的发展势头却有增无减。WTO统计显示，其成员通报的技术性贸易措施呈逐年递增趋势：TBT通报量由1995年的365件增加到1997年的794件，以后每年通报量均保持在600、700件左右，2006年达到了875件；

SeeG/TBT/15、18、21.SPS通报量则从1995年的198件增加到1999年的432件、2001年的772件，2005年上升为853件，2006年达到了1156件。

SeeG/SPS/GEN/510/Rev.1；G/SPS/GEN/541、548、559、560、563、590、592、593、598、603、614、616；G/SPS/GEN/634、639、694、695、703、715、721、723、738、741、743、745。到2006年12月31日，无论是TBT还是SPS的通报数量均达到历史最高。而各国实际实施的措施还远不止这些。

现代法学

肖冰:析WTO规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏

数量的绝对增长并非技术性贸易壁垒蓬勃发展是惟一表象，与其他贸易壁垒相比，其对贸易限制性影响力的不断提升则是更好的说明。有资料表明，一方面，在其他贸易壁垒有所削弱的同时，技术性贸易措施已成为世界各国和地区越来越频繁使用和倚重的手段；

参见国家质量监督检验检疫总局，《中国技术性贸易措施年度报告（2006）》。与此同时，借助于技术创新的有力支持，更凭借着在与WTO体制早期磨合与较量中所积累的经验，各国运用各种技术性贸易措施的水平也逐渐提高。与以往相比，近期推出的此类措施

例如美国2002年的《公众健康安全和生物恐怖活动防备与应对法案》；欧盟2007年生效的《化学品注册、评估与许可法规》（REACH法规）和日本2006年实施的“肯定列表制度”等。不仅在对贸易限制的广度和深度上都更胜一筹，而且其规避多边贸易法律体制的技巧亦日益娴熟——明显与相关协定义务相悖的措施似已减少，但改头换面并以“目的的正当性、证据的科学性以及程序的合法性”加以粉饰者却不胜枚举且频频奏效。

在这里，我们不难发现一个奇异的现象：倍受世人推崇的WTO体制，不仅未能有效地遏制技术性贸易壁垒，其实施反而遭致了更加强有力的反弹。何致于此？除了一些显见的原因如协定本身规制内容的不足、WTO体制内部即内含有各项制度之间的此消彼长因素，以及技术性贸易壁垒所具有的事实上能够有效地提高外国产品的交易成本，法律上能够巧妙地规避本国应当承担的国际法义务的天然优势，等等。之外，各相关协定的实施中究竟存在着哪些问题并由此使其规制实效大打折扣？

二、WTO实施《TBT协定》与《SPS协定》的努力与进展

就《TBT协定》和《SPS协定》的规范本身而言，应当承认，其规制目标、价值取向、权利义务配置等主要方面都意图最大限度地顾及各成员方的利益要求，特别是集中反映主权利益与贸易自由利益之间的平衡，是符合当代国际经济合作与发展基本价值要求的“良法”。但同样应当承认的是，法律的静态品质——更多体现的是法律所追求的一种逻辑上的应然性目标——并不能代表其真正的价值，毕竟，“法律的生命在于它的实行”［2］。

正是因为两协定的实施遭遇了特殊的困难，WTO各成员方及相关机构为此作出了大量的努力，并在立法和司法两个层面上取得了一些进展。

（一）立法层面

立法层面这里的立法也包括相关立法解释。上的努力主要通过多轮回合的谈判和相关委员会的日常工作来进行。到目前为止，已经取得的进展集中体现在以下相关文件的内容中：（1）多哈回合第4次部长级会议通过并立即实施的《与实施有关的问题和考虑的决定》（Implementation-RelatedIssuesandConcerns，以下简称为《多哈决定》）之第5部分和第3部分；（2）两个委员会通过并实施的相关决定与建议。

1.《多哈决定》相关规定

（1）与《TBT协定》有关的内容

《多哈决定》有关《TBT协定》的内容规定在第5部分，共有4项：（1）确认由TBT委员会创设的反映该领域三年审议工作结果的技术援助途径，要求此项工作继续进行；（2）根据《TBT协定》第2.12条

该条款规定：“除第10款所指的紧急情况外，各成员应在技术法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员，特别是发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适用进口成员的要求。”规定的条件，“合理时间间隔”（reasonableinterval）应当被理解为通常不少于6个月的意思，除非它对于实现所追求的合法目标是无效的；（3）鼓励WTO总干事继续在帮助发展中国家更多地参与国际标准制定活动以及与其他组织合作加强技术援助方面的努力，鼓励给予最不发达国家以该领域的优先权；（4）鼓励各成员在可能的范围内向最不发达国家提供充分的财政和技术援助，使它们能够应对对其贸易有重大影响的各种新的TBT措施，并能够处理总体上实施《TBT协定》所面临的任何具体问题See［2005-05-05］./english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm;alsosee［2005-05-05］./english/thewto-e/minol-e/mindec1-implementation-e.htm.。

（2）与《SPS协定》有关的内容

《多哈回合》有关《SPS协定》的内容规定在第3部分，共有6项：（1）如果适当的卫生与植物卫生保护水平有余地允许分阶段采用新的SPS措施，协定第10.2条该条规定：“如适当的卫生与植物卫生保护水平有余地允许分阶段采用新的SPS措施，则应给予发展中国家成员有利害关系产品更长的时限以符合措施，从而维持其出口机会。”规定的“更长的符合时限”（longertime-frameforcompliance）应当被理解为通常不少于6个月的意思；如果适当的卫生与植物保护水平不允许分阶段采用，而一成员认为遵守措施存在特殊问题，则适用该措施的成员应请求，应当与另一方进行磋商以寻求为达到进口成员适当保护水平而相互满意的解决问题的方案。（2）根据协定附件B第2条该条规定：“除紧急情况外，各成员应在SPS法规的公布和生效之间留出合理时间间隔，使出口成员、特别是发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适应进口成员的要求。”规定的条件，其“合理时间间隔”（reasonableinterval）应当被理解为通常不少于6个月的意思；对于具体时间段的理解则只能根据该措施及其实施必需采取行动的具体情况来考虑；有助于贸易自由化的措施的生效不应当有不必要的迟延。（3）注意到SPS委员会有关等效性的决定（G/SPS/19），要求委员会尽快制定进一步实施《SPS协定》第4条的具体计划。（4）依照《SPS协定》第12.7条该条款规定：“委员会应在《WTO协定》生效之日3年后，并在此后有需要时，对本协定的运用和实施情况进行审议。……”的规定，要求SPS委员会对协定的运用和实施情况至少每4年审议一次。（5）鼓励WTO总干事继续在帮助发展中国家更多地参与国际标准制定活动以及与其他组织合作加强技术援助方面的努力，鼓励给予最不发达国家以该领域的优先权。（6）鼓励各成员在可能的范围内向最不发达国家提供充分的财政和技术援助，使它们能够应对对其贸易有重大影响的各种新的SPS措施和在总体上实施《SPS协定》所面临的任何具体问题。See［2005-05-05］./english/tratop-e/dda-e/implim-explained-e.htm.

2.委员会决定及相关建议

根据协定，技术性贸易壁垒委员会（TBT委员会）和实施卫生与植物卫生措施委员会（SPS委员会）分别是保证两个协定实施和目标实现的主要管理与协调机构，各该委员会由每一成员的代表组成，共同就协定在实施和运作过程中所涉及的问题展开磋商，在协商一致的基础上形成决定或建议。虽然这些文件本身并不直接构成对协定的有约束力的解释，但它们是协定解释的基础性意见，

《建立WTO协定》第9.2条规定：“部长会议和总理事会拥有解释本协定和多边贸易协定的专有权力。对于附件1中多边贸易协定的解释，它们应在监督该协定运作情况的理事会所做建议的基础上行使其权力。……”并对协定的实施起着重要的指导作用。

（1）TBT委员会的决定与建议

TBT委员会的决定与建议以规定《TBT协定》实施过程中所涉及的一系列程序方面的原则和要求为主，主要包括：《TBT委员会的会议程序规则》；《实施和管理协定的陈述》；《起草技术法规和合格评定程序的通报程序》；《信息交换程序》；《技术援助》；《与标准有关的区域活动》；《10.7条项下通报的格式》；《关于制定、采用和实施标准的良好行为规范项下的通报程序》；《与协定第2、5条和附件3有关的国际标准、指南和建议的制定原则的委员会决定（以下简称为《国际标准制定原则的决定》）》；以及与上述《多哈决定》第二项内容完全一致的对于协定第2.12条“合理时间间隔”的理解。

G/TBT/1/Rev.8.

此外，委员会还了一项《便利于合格评定结果接受的方法指引》（以下简称为《合格评定接受指引》），

SeeSecondTriennialReviewoftheOperationandImplementationoftheAgreementonTechnicalBarrierstoTrade,Annex5,G/TBT/9.对协定第6条“中央政府机构对合格评定的承认”的实施方法予以具体化。

（2）SPS委员会的决定和建议

SPS委员会制定决定或建议也是围绕协定的实施问题而展开的，主要包括：《建议的通知程序》、《监测国际协调进程的程序》、《关于实施SPS协定第4条的决定》（以下简称《实施第4条决定》）、《进一步贯彻实施SPS协定第5.5条的指南》以及《实施SPS协定第7条透明度义务的建议程序》，等等。

（二）司法层面

WTO争端解决机制具有类似于国内法律规制体系中的司法功能，为行文方便，在此，我们将在WTO体制中发生的技术性贸易壁垒争端及其解决状况概称为司法状况。如前所述，法律适用构成法律实施的重要组成部分。在争端解决中适用相关协定，特别是通过对相关协定核心条款的解释，是体现并增进实施的关键环节，也是我们考察并衡量相关协定实效性的重要路径。

根据TBT委员会和SPS委员会的最新统计，截止2007年底，两协定涉案概况为：

该统计数据截止2007年12月31日。在此“涉案”仅指当事方成员援引该协定提出申请，以TBT委员员历年审议中的统计数据、SPS委员会的审议文件为依据的。在诉诸DSU的大多数案件中，提起申诉的法律依据不是唯一的，往往涉及到多项协议的多个条款。而且，在不同的案件中，当事方对同时涉及到的诸项协定，有时有明显的主次之分，而有时其侧重点并不十分突出，所以很难确定统一的案由划分标准，从而精确地把各纠纷归类于某一特定协定的范畴，这恐怕也是在不同的论著中，列入TBT与SPS之诉的名目不完全相同的原因。

1.TBT案件

涉案数共有33件，其中10件由DSB裁决结案，9件由当事方和解，12件尚处磋商阶段，2件因其他原因（职责到期、申诉方撤回各一件）而终止。

在由DSB裁决结案的TBT案件中，只有一件适用了《TBT协定》并以此作为实体裁决的根据，即“秘鲁诉欧共体对于沙丁鱼的贸易标注案”（以下简称为“沙丁鱼案”）

WT/DS231。。

2.SPS案件

涉案数共有31件，其中10件由DSB裁决结案，5件由当事方和解，14件尚处磋商阶段，2件因其他原因（申诉方撤回、专家组未成立各一件）而终止。

由DSB裁决而结案的SPS案件接近总数的1/3，如下表所示：其中，除因“加拿大诉欧共体影响石棉及含石棉产品的措施案”（以下简称为“石棉案”）所涉措施被专家组和上诉机构认定为“TBT措施”而不属于《SPS协定》规制范围外，其他9个案件全部适用《SPS协定》作出裁决，其中又有6件经过了专家组和上诉机构审理的全过程。

另外，“加拿大与美国诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施案”（以下两案合并简称为“鲑鱼案”）

WT/DS18、WT/DS21。、“美国与加拿大诉欧共体影响肉类及肉制品措施案”（以下两案合并简称为“荷尔蒙案”）

WT/DS26、WT/DS48。，以及“美国、加拿大与阿根廷诉欧共体影响生物技术产品批准和市场交易措施案”（三案合并简称为“转基因技术案”）WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293。，因涉及不同的申诉方，不同申诉方的请求也不完全相同，因而被统计为不同的案件；但相关案件所涉及的核心内容是一致的，所以通常在合并的意义上加以讨论。

三、WTO规制技术性贸易壁垒实效性缺乏之成因分析

（一）成因之一：艰难、有限的立法推进

如前所述，新的立法努力是为强化实施而展开的，但这些努力及其收获本身皆不尽如人意。

1.从总体上看，进展多集中于程序方面且内容范围十分狭窄

（1）其内容大多游离于两协定所规定的核心义务之外，或影响较为间接。

就《TBT协定》而言，一般认为，其核心义务主要有三：遵守最惠国与国民待遇原则；鼓励成员方之间对标准的相互承认；逐步推行国际统一标准［3］。但笔者认为，在《TBT协定》中真正可以堪称为严格的法律义务只有一项，即TBT领域中的最惠国与国民待遇原则，是GATT相应义务在TBT领域中的具体体现。至于后两项，与其说是义务，还不如说是一种导向。这一点，由协定所采用的非强制性的字眼及附加的诸多弹性条件即可得到证明。例如，对于“鼓励成员方之间对标准的相互承认”，协定第2.7条规定：“各成员应积极考虑（shallgivepositiveconsiderationto）将其他成员的技术法规作为等效法规加以接受，即使这些法规不同于自己的法规，只要它们确信这些法规足以实现（adequatelyfulfill）与自己的法规相同的目标。”对于“逐步推行国际统一标准”，协定第2.4条和第5.4条都在其但书部分对前述已经很宽松的义务上又附加了变通的条件“除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题……”

与协定的核心义务相对照，其一，TBT委员会的决定和建议不仅多为程序性的，而且，其内容主要围绕透明度义务和技术援助义务而展开；其二，《国际标准制定原则的决定》虽与推行国际统一标准有关，但它是为相关国际标准制定机构而非各成员所设定的要求；其三，《合格评定接受指引》虽然是直接针对协定第6条“中央政府机构对合格评定的承认”而制定的，但是，除第6条本身只具有导向性的作用之外，由于该指引是提供给各成员自愿参照的指导性意见，所以其内容也都是倡导性的，全文自始至终都使用了“可以”（may）这一明显具有任意性质的字眼，因而既没有对该义务的内容有实质性的补充，也没有因此而增强其约束力。

就《SPS协定》而言，其核心义务主要是由第2、3和5条所规定的三项基本原则——科学证据原则、国际协调原则、风险评估及保护适度原则——加以体现的。当然，对于其中“国际协调原则”的强制性，理论与实践中也存在着不少争议，但至少“荷尔蒙案”的上诉机构认为，“协调只是一个目标（agoal）而不是一项强制性义务（amandate）”。参见“荷尔蒙案”上诉机构报告第165段。

与这些核心义务相对照，其一，SPS委员会的《实施SPS协定（第7条和附件B）透明度义务的建议程序》、《有关通知的建议程序》、《监测国际协调进程的程序》等，也多是着眼于透明度义务的程序性要求。其二，《监测国际协调进程程序》虽与“国际协调原则”相关，其中也包含了一些对成员方履行协调义务时的具体程序要求，但一是如前所述，该原则本身的强制性有限；二是该程序条款主要是针对第3.5条和第12.4条而制定的，严格说来，仍属于核心义务之外的内容；三是虽经多次修订，其内容仍相对简单。其三，对于协定第4条“等效性”的关注，在笔者看来，一是为了执行“多哈决定”；二也反映出各成员试图绕开对协定实质性内容的争议而另辟蹊径。“实施第4条决定”经过若干次补遗和修订，尽管有关实体问题的措辞有一些澄清，近期最重要的进展是对“实施第4条决定”相关内容的进一步澄清，主要涉及：（1）以历史贸易为根据简化等效性承认（第5节）；（2）贸易中请求等效性承认的作用（第6节）；（3）在评估出口国措施的影响中科学信息的重要性（第7节）。与此同时，CAC和OIE的相关指南中专门为SPS措施之“等效性”的判断提供了方法。参见G/SPS19/Add.2.但直到2005年，还没有成员向SPS委员会提交一份等效性通报；

ReviewoftheOperationandImplementationoftheSPSAgreement,BackgroundDocument,23February2005,G/SPS/GEN/510/Rev.1.而时至今日，也没有一起适用该条款的裁决。因而它对协定核心义务实效性的增进仍有待验证。

（2）其内容多停留在简单操作的层面

对于两协定的实施与发展来说，尽管透明度义务、技术援助义务不属于其核心义务，但它们的演进与成熟状况却可以从另一个侧面反映整体制度的有效性和影响程度。考察两个委员会十多年来的工作重点及所取得的成效，不难发现，简单操作性的内容占有相当大的比重。比如在有关透明度义务上，大量内容是如何进行通报（如采用的格式、填写的内容、提交或公布的方法、通报的时间等）；在技术援助方面，主要是有关信息交换、经验交流；而与国际标准相协调方面也多是鼓励各成员参与相关国际标准制定机构的活动等等。

（3）其内容本身仍存在诸多的不确定性

分析可知，上述已有进展皆具初步性和探索性。从《多哈决定》到两个委员会的决定和建议，具有法律规制应有的确定性内容和效力的规则并不多见，而以原则性和倡导性为主调。例如，在《多哈决定》的寥寥数语，“鼓励”类的就有好几个；而即使是那些看似确定的条款，如对“合理时间时隔”、“更长的符合时限”概念的解释，“不少于6个月”是确定的，但同时还有“通常”、“除非……”、“根据具体情况确定”等一系列的限制条件。

2.从解决发展中国家实施的特殊困难来看，努力不少但收效甚微

众所周知，受技术能力、人力资源及相关基础设施等多重条件的限制，发展中国家成员实施两协定面临着特殊困难，这也是阻碍协定实施的重要原因之一。事实上，对于广大发展中国家的成员方来说，其实施难题，有相当部分还停留在“能否实施”而不是“如何实施”的初始阶段。对它们而言，实施协定所必需的一些基础设施、能力及前提条件尚不完全具备，对协定本身的知悉程度也极其有限，均需借助外力的帮助与支持。TBT委员会的一项调查表明：2/3以上的成员认为，基础设施、能力建设和对于《TBT协定》的知悉程度与处理相关问题的能力是它们优先需要得到援助并加解决的问题。

SeeAnAnalysisofthePrioritiesIdentifiedbyDevelopingCountryMembersinTheirResponsestotheQuestionnairefora“SurveytoAssistDevelopingCountryMemberstoIdentifyandPrioritiesTheirSpecificNeedsintheTBTField”，WT/TBT/W/193.

一方面，应当承认，WTO对于这个问题给予了高度的关注并列为其各轮谈判的主要议题。以《多哈决定》为例，其中与技术性贸易壁垒有关的几乎所有内容都关乎于此：在与《TBT协定》有关的4项内容中，（1）（2）（3）全是技术援助方面的内容，而（4）所涉及的第2.12条的“合理时间间隔”也是考虑到“使发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适应进口成员的要求”；在与《SPS协定》有关的六项内容中，重点关注发展中国家实施困难的有五项。其中，（1）所涉及的第10.2条是专门针对发展中国家制定的条款；（2）（5）（6）与上述TBT规定的情况完全相同；至于（3）要求对协定第4条“等效性”进一步加以明确，其最基本的原因是由于该条款过于模糊而无法适用。虽然在理论上，“等效性可以适用于所有成员之间，不论其发展水平如何”

参见“实施第4条决定”引言，第6段。，但在现实条件下，因为“让进口成员接受发展中国家，特别是最不发达国家成员的SPS措施之等效性有着特别的困难”

同上，第8段。，所以，等效性条款的明确状况更多地是关系到发展中国家的利益。

但另一方面，不无遗憾的是，如前所述，现有努力所解决的更多的是一些简单操作层面上的问题，而在实质性改善发展中国家成员方的困难上并无突破性进展。以SPS委员会《实施第4条决定》为例，数次修订之后，仍不能满足实施所必需的基本要求；而且，在发达国家不作退让的情况下，实质性的推进几无可能，恰如WTO总干事素帕猜所言“谈判处于困境”［4］。

（二）成因之二：勉为其难的法律适用

在WTO的争端案件中，有关技术性贸易壁垒的案件数量比例居中，但在相关协定适用方面却呈现出以下一些明显有别于其他类别案件的特点，并由此使其法律实效性缺乏的问题得以凸显。

1.《TBT协定》的适用空间过于狭窄

虽然有关TBT措施的涉案数不算少，《TBT协定》在争端中也被频频提及，但该协定的适用空间却十分有限。从GATT时代到目前为止，所有经裁决审结的相关案件，唯有“沙丁鱼案”适用了《TBT协定》并据此作出实体裁决；“石棉案”中则只有“技术法规”定义条款发挥了作用，其他案件均排除其适用并以GATT94、《SPS协定》取而代之。

如在最早的委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准案（WT/DS2、WT/DS4）中，专家组和上诉机构在认定美国的“汽油规则”违反了GATT第1条、第3条，而且不符合GATT第20条的例外之后，就根据“司法经济”原则，认为无需再适用《TBT协定》；在“荷尔蒙案”中，专家组和上诉机构均认为，所争议的措施是SPS措施，因而适用《SPS协定》加以裁决。

笔者认为，《TBT协定》适用率低，特别是其实体规范难以得到适用，与其在WTO规则体系中的定位有关。其规制角度、范围、内容以及它与GATT之间关系等诸多方面的因素［5］都是造成其适用几率下降的原因，但无论如何，司法适用受限，必然意味着该协定实效性的减损。

2.司法裁决对两协定所涉实体条款的解释日趋严格

考察所有经专家组和上诉机构裁决审结的案件，特别是将《SPS协定》实施早期的案件（“鲑鱼案”、“荷尔蒙案”、“品种测试案”）与新近TBT、SPS案件［“沙丁鱼案”、“美国诉日本影响苹果进口的措施苹果案（以下简称“日本苹果案”）、“转基因技术案”］加以比对，可以发现裁决中一个明显的动态特征：对协定中据核心地位的实体条款作越来越严格的解释，并以此不断扩大和提高各成员的义务范围与义务标准。例如，“沙丁鱼案”裁决对《TBT协定》第2.4条适用的时间范围和“以……作为基础”的涵义解释均较以往裁决有所突破；“日本苹果案”裁决则对《SPS协定》第5.1条风险评估根据的“可能适用的SPS措施”的涵盖对象范围做出了更为扩大性的解释。对于“荷尔蒙案”、“鲑鱼案”、“品种测试案”、“沙丁鱼案”和“日本苹果案”，笔者均有文章予以专门评析。请参见：肖冰.《实施卫生与植物卫生协定》研究［M］.北京:法律出版社,2004.肖冰.TBT第一案——秘鲁诉欧共体的贸易沙丁鱼标注案评析［C］∥陈安.国际经济法学刊(第13卷).北京:北京大学出版社,2006(3).肖冰.美国诉日本影响苹果进口措施案评析——兼论DSB的实践倾向［C］∥陈安.国际经济法学刊(第14卷).北京:北京大学出版社,2007(2).

对于日趋严格的解释，表面上看，似乎预示着WTO规制技术性贸易壁垒“刚性”约束的增强；但现实表明，这种从严解释更多的是基于一种司法无奈：专家组和上诉机构不惜以超越职权DSU第3.2条明文规定：“DSB应当依照解释国际公法的惯例澄清WTO各协定的现有规定，其建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”为代价强行推进相关协定的实施。而这种反常态的做法本身就意味着协定实施正遭遇到越来越大的阻力，“按部就班”已恐难奏效。

3.“程序导向”的裁判模式初现端倪

在涉及技术性贸易壁垒的争端中，专家组和上诉机构常常需要面临其他争端所没有的一种特殊困惑：缺乏确定的实体判断标准。因为，“科学证据原则”是WTO规制此类措施并籍以判断其合法性的重要标准之一，然而，“科学”本身就是不确定的。与法律上的是非判断所要求的惟一性、确定性不同，科学性的认识以承认差异性与变动性为前提；而且，科学发展越快，其不确定性越大。换言之，当没有确定的“科学证据”可以依赖时，实体评判即为空中楼阁。很显然，这个问题在新型科技领域中必然表现得更为突出。为此，早在2000年就有学者提出了“选择‘程序取向’道路”的主张——摈弃该领域国际法律规制的实体判断标准［6］。笔者认为，“转基因技术案”业已展示出此种“程序导向”型裁判模式的某些征兆。在该案中，证明转基因产品对人类、动植物生命和健康存在风险的科学证据与证明不存在此种风险的科学证据几乎相当，专家组在裁决时就十分谨慎地绕开“转基因食品是否安全”这个复杂的、同时又是没有定论的科学问题［7］，同时也不切入其中可能涉及的技术问题，而着重于从《SPS协定》相关条款之间的关系和成员方程序义务（如《SPS协定》附件C第1条（a）项前半句所要求的“实施SPS措施的任何程序的实施和完成不受到不适当的迟延”；第5.7条所涉“寻求获得……额外信息”、“在合理期限内……审议措施”等要求）的履行状况加以判断。

对于司法而言，避开争端之实质锋芒的权宜之计固可褒之为裁判技巧，但裁判者的尴尬境地亦一目了然：WTO各相关协定所孜孜以求的“实体标准+程序要求”并重之效应，在司法适用中不仅没有得到应有的保障与增进，反而因此而失缺；更令人担心的是，如果未来裁判继续沿此路径走下去，很有可能把WTO技术性贸易壁垒规制体制引入恶性循环的“程序游戏”之中——将程序作为规避的手段，使天生即具隐蔽性特征的技术性贸易壁垒再增添几分人为雕琢的色彩！

文行至此，得出的却好象是一个悖论：在理论上，法律实效本应通过法律实施得以体现与增进，立法推进与司法适用又是法律实施最主要的活动；但在WTO规制技术性贸易壁垒的现实中，立法推进与司法适用却在一定程度上构成了减损其法律实效的原因。对此，换个角度即可释然：如今对于经济行为来说，法律权力越来越微弱，强烈的利益会驱动人们违反法律规范［8］；更何况，国际关系的现实主义路径，向来极度轻视国际法规范的重要性，眼见得甚嚣尘上［9］，而且，国家是有违反国际法的实力的，国际法的实效较之国内法为低［10］。故此，对于作为国际法律体制的WTO，其规制技术性贸易壁垒所意图追求的良好意愿，在由经济实力失衡、法律地位平权的主体所构成的利益格局面前有些过于理想，其力所难及实属必然。

参考文献：［1］沈宗灵.法理学［M］.北京:北京大学出版社,2001:318.

［2］沈宗灵.法理学研究［M］.上海:上海人民出版社,1990:260.

［3］赵维田.世贸组织（WTO）的法律制度［M］.长春:吉林人民出版社,2000:154-155.

［4］SupachaiPanitchpakdi,“Thesenegotiationsareintrouble,”speechofJuly8,2005../english/news_e/spsp_e/spsp40_e.htm.

［5］肖冰.《实施卫生与植物卫生协定》研究［M］.北京:法律出版社,2004:64-70.

［6］JohnO.McGinnis,MarkL.Movsesian.TheWorldTradeConstitution［J］.HarvardLawReview.Vol.114,No.2,December2000.

［7］朱榄叶.世界贸易组织国际贸易纠纷案评析(2003-2006)［M］.北京:法律出版社,2008:143.

［8］马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根,译.北京:中国大百科全书出版社,1998:32-34.

［9］JeffreyL.Dunoff.宪政的幻象：WTO的“宪法”和国际法的规训［C］.陈喜锋,译//陈安.国际经济法学刊:第14卷.北京:北京大学出版社,2007(2):53.

［10］李浩培.论国际法的特性［C］//李浩培.李浩培文选.北京:法律出版社,2000:488.