集体经济对财产使用的性质研究范文

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一、问题之提出

由此产生了以下法律上的一般问题:第一，集体所有的公路的性质为何?在法律上的地位如何?第二，在目前包括《民法通则》和《物权法》在内的民事立法及其司法解释均未明确规定村民对公路的使用权的情况下，村民对公路的通行是否构成法律上的权利?还是仅仅是公路存在而给村民带来的反射利益?如果在理论上该使用可以构成权利，则构成何种权利?是物权，还是债权?是财产权还是人身权?此种定位决定着其能否获得精神损害赔偿的问题。此种权利具有何种位阶?对该问题的追问，将构成对欠交共益费性质的公路硬化筹资款是否构成剥夺当事人对公路的使用的依据问题的答复。第三，通常而言，对于已经被立法明确规定为权利的合法利益而言，司法机关通常不会犹豫是否给予司法救济的问题，因为被明确规定为权利的合法利益，权利化本身就意味着对该利益的可救济性，但是对于没有被法律规定为权利的利益而言，就需要司法者进行利益衡量和法律解释以求得到法律与生活之间的和谐，在这里就存在这一个历久弥新且悬而未决(很可能是悬而不可解)的方法论上的难题，那就是如何判断某种不为法律明确规定也不为法律明确禁止的利益在什么条件下构成法律上的合法利益?

二、集体村道的法律空白:二元性与转型性《物权法》的困境与缺失

随着我国以市场经济为目标的经济体制转轨，带动了我国社会的整体性转型，《物权法》的通过标志着转型时期的物权法的形成。我国《物权法》具有二元性和转型性的典型特征。所谓的二元性是指其在物权法的调整对象上和物权法的制度结构上既同时调整私人财产，也同时调整公共财产，无论是在物权的种属设计上，还是物权的制度规范中均可以看到公共财产的身影。更重要的是，二元性不仅意味着公共财产制度在物权法制度中的结构性存在，而且意味着公共财产制度在物权法的制度结构中还占据着重要地位。如《物权法》第1条所言明的宪法依据，即“根据宪法，制定本法”的表述即蕴含了公共财产制度的结构性存在，这里所谓的根据宪法即我国《宪法》上的社会主义公有制条款(第6条)、国有经济条款(第7条)、集体所有制条款(第8条)、自然资源(全民所有与合理利用)条款(第9条)、土地制度条款(第10条)、社会主义公共财产条款(第12条)等。《物权法》第3条的条文规定了公有制在我国基本经济制度中的主体地位和战略价值(属于国家巩固和发展的对象)以及平等的法律地位;《物权法》第4条规定了对公私物权的法律保护;第41条规定了国家专有财产制度;第45条规定了国家所有权的界定标准(法律规定属于国家所有的财产)和国家所有的政治与法律价值(国家所有即全民所有)，以及国有财产所有权的行使机制;第46条到第52条规定了国有财产的两大类型，即绝对国家所有的财产和相对国家所有的财产。前者相当于国家专有财产，包括城市土地、无线电频谱资源以及国防资产，后者又分为两种:一是可以为国家所有也可以为集体所有，但不得为私人所有的财产，如原则上为集体所有但例外为国家所有的财产(法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地方才属于国家所有)和原则上为国家所有但例外为集体所有的财产(森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，原则上属于国家所有，只有在法律规定属于集体所有时才归集体所有);二是可以为国家所有，也可以为集体所有，还可以为个人所有，但原则上为集体所有或者私人所有，例外为国家所有，如野生动植物资源、文物、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定属于国家所有的，才是国有财产。还规定了国家所有权所派生出来的无名权利，如国家机关对其直接支配的不动产和动产的权利(第53条)、国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产的权利(第54条)、国家出资企业的权利配置(第55条)。此外，除了作为公共财产的基本类型的国有财产外，还规定了集体财产的客体范围(第58条)、(包括农民集体和城镇集体在内的)集体财产的产权归属(第59条)、权利行使(第60条、第61条)和集体成员监督(第62条)等内容。在用益物权部分还规定了对作为公共财产的自然资源的(自然资源利用)用益物权制度(第118条、第119条、第122条和第123条)等。所谓的转型性是指由于物权法的立法过程以及其所依赖的政治经济社会背景等决定了其具有中间性的状态特性和不完全性的内容特性，既具有原来的经济制度的残留，又具有新兴的经济制度的雏形，在内容上，其对新的经济体制的物权法化制度转化及其适应性都还处在不完整和调适之中，还有不少物权制度存在着残缺和不完整，由此催生了转型性物权法进一步完善和到位的内在要求，即去转型性的要求。可以说，转型性本身就意味着中间性、不完全性和去转型性。

具体到我国《物权法》的公共财产法制度而言，体现为以下几点:第一，在物权法的公共财产法整体结构上，对公共财产所有权的规范为其调整的重点，尤其是以国家所有权的规范为其重中之重，对集体财产以及除此之外的其他类型的公共财产考虑不足;第二，在公共财产的制度设计上，沿袭社会主义体制传统的以归属确定公共财产的界定标准，对更贴近市场经济制度的罗马法传统的以用途确定公共财产的界定标准重视不够，因此导致比较重视对公共财产的归属性保护，缺少对利益相关者的使用性保护，此类权益保障性规范严重缺失;第三，在对国有财产的制度架构上，规定了归属和使用两个层面，归属方面已如前述，在使用方面，规定了国家机关和国家举办的事业单位对其直接支配的财产的权利，但是该权利却是无名的，其派生自国家所有权，但没有关于其性质、名称的任何规定，只是规定了其权能上的特性。更为重要的是，该规定主要是为了规范国家机关和国家举办的事业单位的财产管理和使用行为，但对于管理本应提供给公众使用的国有财产的机关和事业单位而言，却没有规定对特定或者不特定的使用者群体对此类财产的使用利益的保障。此外，对于该规定或者类似制度规范是否可以适用于集体财产和村民自治组织和居民自治组织以及它们所举办的事业单位等没有任何规定。具体到本案而言，在《民法通则》和《物权法》中根本就没有关于集体所有的村级道路的规定，而且在《公路法》中，公路的分类有两个标准，一是按其在公路路网中的地位分为国道、省道、县道和乡道，二是按技术等级分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路和四级公路(参看《公路法》第6条)，也没有把集体所有的村级道路纳入其规范之中。由此可见，集体所有的村道在法律地位上尚处于立法空白之中。实际上，在司法实践中，已经多次遇到集体所有的村道的所有权和用益物权问题，司法实践往往依据“物权法定原则”拒绝给予除集体之外的任何私人以司法救济。在“神农架林区阳日矿产开发有限责任公司与神农架林区阳日镇人民政府用益物权确认纠纷上诉案”中，两审法院均认定:我国物权法第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。依据这一物权法定原则，物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，自然人和法人只能依据法律的规定设立物权和行使物权的权利内容。法律对物权的种类和物权的内容，亦都以明定和列举的方式，在物权法、自然资源法中作出了规定;除法律规定了的物权的名称、物权的类别、物权的内容外，行为人不得自行创设物权的名称、物权的类别或任意约定物权的内容。原审法院明确指出:“现阳日矿产公司依据与阳日镇政府签订的村级公路建设协议，和协议中约定的对大坪村级公路的永久所有权，请求确认用益物权，该合同的形式、主体、标的等方面，都不符合设立物权合同的要件;同时在我国的物权法律中，并未规定公路用益物权，现阳日矿产公司主张对村级公路享有用益物权，显然是违背我国物权法定原则”;终审法院进一步指出:“对于国内外经济组织投资修建的公路，除了经依法审批取得该公路的收费权外，《公路法》并未规定投资者享有公路的用益物权。本案上诉人虽投资修建了阳日镇大坪村级公路，但其以此为由要求享有该公路的用益物权不符合法律规定，原判适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持”。可见，尽管村级公路在现行财产法和公路法上并没有明确的地位，属于立法的空白，但是司法实践在该案中还是发挥了能动主义司法的逻辑，依据物权法定原则，排除了谁投资谁收益或者谁投资谁享有产权的私人财产界定规则的适用，明确否定了除农民集体以外的任何其他组织和个人取得村级公路所有权或者用益物权的可能性。然而，此种做法的目的何在?为何要确保除集体以外的组织和个人不能染指村级公路的所有权或者用益物权，反过来，也就是说为何必须要确保农民集体对村级公路所有权的垄断?在这里，必须追问诸如集体村道之类的集体财产的价值和用途为何，必须去观察和发现此类财产的特殊性。

三、司法实践对公众用(集体)财产的保护路径

在本文所研究的案例中，初审法院认定:“对老人的生养死葬是我国的传统美德，刘召全等人的父亲死亡后，其亲朋好友从各方到其家中参加葬礼，三河村委会作为基层组织理应提供方便，反而堵断道路不让治丧车辆通行，其行为有悖公序良俗和社会道德规范，也给刘召全等人在当地造成不良的社会影响和精神损害，因此，三河村委会应当向刘召全等八人赔礼道歉和赔偿损失”②。初审法院主要是从人格利益的角度进行论证，采用《德国民法典》第823条“故意违背善良风俗加害他人”的一般侵权行为要件，回避了到底侵害何种权利的问题，认定侵权成立并给予人格权损害的救济(赔礼道歉和赔偿精神损失)。终审法院则是从两方面出发，一是从被侵害的权利的角度出发，认为:“刘召全等八人向人民法院提起诉讼，主张三河村委会侵犯其人格权，但刘召全等八人没有明确三河村委会的堵路行为侵犯其何种人格权，亦未举证证明其人格权遭到侵害的事实”。终审法院一反学界对《侵权责任法》第2条第2款规定的“非周延性、开放性”共识，做了相反的周延性、封闭性的解释，将部分纯粹经济利益、某些财产性质的信赖利益、某些尚未上升为民事权利的精神利益等民事法益排除在司法救济之列。另一方面从村民代表大会决议的角度出发，认为“三河村委会依据《中华人民共和国村民委员会组织法》和《重庆市一事一议筹资筹劳管理办法》，对本村村级公路硬化方案召开村民代表大会，村民代表决议、形成《2010年一事一议筹资修路实施方案》。该《实施方案》是该村为兴办村民直接受益的公益事业经民主程序确定的村民出资出劳的决议，大家均应遵守。三河村委会在督促刘召全等八人补交《实施方案》确定的公路筹资款无果的情况下，执行《实施方案》中对拒交、欠交农户的处理办法:‘不得享受公路带来的一切服务’，而在本村村级公路中堆放石头，不让刘召全等八人的治丧车辆通过，其堵路行为并未侵害刘召全等八人的人格权”。终审法院从村民委员会的决议依据和决议程序角度确认了该村民出资出劳决议的合法性，从而论证了堵路行为作为执行决议的行为的合法性。在终审法院的论证中，明显存在一个逻辑上的也是最致命的漏洞，那就是对该决议中对拒交、欠交农户的处理办法“不得享受公路带来的一切服务”的合法性和合理性没有进行任何分析和论证，特别是没有回答该办法是否侵害了当事人的基本权利。这一点为后来再审法院的再审判决书所意识到并进行了分析。

在审判监督程序中，再审法院废弃了终审法院因上诉人没有明确三河村委会的堵路行为侵犯何种人格权而驳回原告诉讼请求的判决，认定三河村委会堵断公路不让治丧车辆通行，其行为有悖社会公德，侵犯了刘召全等人按照习俗进行安葬老人这一“其他人格利益”。该法院从人格权与人格利益的区分出发，认为:“人格是指人之所以为人的尊严和价值，是与特定民事主体的人身不能分离的固有的人格利益，当其被法律确认为民事权利时，就是人格权”。而“孝敬老人是我国的传统美德，对老人的生养死葬是其重要内容，老人去世后，其子女等近亲属按照习俗进行安葬是其近亲属的人格利益”，“在我国目前的法律体系中，虽然这种人格利益并没有明确类型化为具体权利，但《中华人民共和国侵权责任法》第2条规定:侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。其采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式对受侵权责任法保护的民事权益进行确定。这种立决并非穷尽性的，而是例示性的，原则上权利、利益都应纳入其保护范围。”“按照习俗安葬老人是与特定民事主体的人身不能分离的固有的人格利益，这种人格利益应为该规定的‘其他人格利益’，属于法律保护的民事权益，如他人违反社会公德侵犯该人格利益，应当承担相应法律责任”。从方法论上而言，这一做法是按照建立在侵权法上的权利与利益的区分保护基础上的《侵权责任法》第2条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款“以违反公序良俗为标准保护权利外利益的规范”进行的，将其纳入“背俗故意致损”的侵权类型①。同时，又认为，“三河村委会堵路妨碍通行行为侵犯了刘召全等人作为三河村集体经济组织成员对公共道路的使用权即通行权利”。“刘召全等人作为三河村集体经济组织成员，有权使用集体所有的道路。虽然本案争议道路的硬化资金部分由村民集资，但该道路为三河村集体经济组织所有，故该集体经济组织成员均有权使用上述道路，并且该权利是满足该集体经济组织成员生产、生活的基本需求的一种基本权利。刘召全等人作为集体经济组织成员，有权使用集体所有的道路即对争议道路具有通行权利。三河村委会不能因刘召全等人未向三河村委会交纳欠交的公路筹资款，就阻挠刘召全等人出殡车辆通行。对刘召全等人未向三河村委会交纳欠交的公路筹资款行为，三河村委会应当通过其他方式依法解决。”在审判监督程序中，再审法院将农村集体经济组织成员对公共道路的使用定性为“通行权”，并且揭示了该权利的以下特征:第一，该权利产生于农村集体经济组织成员资格，也就是说该通行权还具有身份权的要素，其产生于该权利人所享有的农村集体经济成员资格，所以，即使在欠交对该公共道路的硬化等共益费用的情况下，也仍然不能剥夺该人对集体所有的道路的通行权;第二，该权利是以对集体所有的公共道路的使用为内容(权能);第三，该权利具有基本权利的性质，其以满足该集体经济组织成员生产、生活的基本需求为目的。但是，在该判决中，也存在论证逻辑上的跳跃，体现为:第一，农村集体经济组织成员对集体所有的公用道路的使用，是否为一种权利?在立法没有明确规定的情况下，如何将一种没有被立法确认为法律上的权利的利益作为一种权利来对待?再审法院并没有意识到这是一个问题，而是直接将该问题略过，将该使用直接作为通行权利对待，不能不说是一个漏洞，这是一个在法律上极具典型意义的权利确定问题，即利益应当经受何种标准或者价值的评判才能被作为合法利益或者值得法律保护的利益而予以司法上的救济。第二，对于该权利的性质是为财产权，抑或人格权或者身份权的定位并不清晰;第三，对该权利所涵盖的权能(内容)除了使用外是否还应包括其他内容等并不清楚;第四，对该权利作为基本权利的定位没有做充分的阐释，何以该权利竟能够成为基本权利，其作为基本权利具有何种意义等等问题均未予以说明。

四、集体财产的类型化与公众用(集体)财产使用的理论型构

(一)集体财产的范围与集体财产的类型化

在我国法上，集体包括农民集体和城镇集体，其不仅具有私法上的意义，如在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《农村土地承包法》等法律意义上作为民法上的主体，特别是财产权主体的地位，而且还有公法上的意义，如《宪法》、《村民委员会组织法》等公法性法律中作为公法上的主体。在《宪法》、《民法通则》和《合同法》中“集体利益”被视为公共利益的一种类型，受到法律的特别保护，如《宪法》第51条明确规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，《民法通则》第58条和《合同法》第52条也均规定，恶意串通，损害集体利益的民事行为属于无效民事行为。笔者认为，集体的概念从我国《宪法》和村民与城市居民自治立法的角度看具有地方自治团体的地位，其本质上为公法法人。我国法上的集体的概念与罗马法和现代大陆法系上的自治市的概念相近，既具有地域性，也具有人合性。在查士丁尼的《法学阶梯》中，依据物的归属将物分为“众所共有的”、“公有的”、“属于团体的”和“属于个人的”四类，这里的团体就明确地区分了罗马国家(罗马人民)和自治市①，它们是不同的主体，如马尔西安就指出:“城市的剧院、体育场和类似之物以及城市的其他共用物，为市所有，而非为私人所有”，乌尔比安更进一步指出:“市府的财产(bonacivitatis)曾被误称为公有财产(bonapublica):因为只有属于罗马人的财产才是公有财产”。集体财产是一类独立的公共财产类型，正如俄罗斯法上的“自治地方所有权”，与国家所有权并行，且独立国家所有权的，属于公共的而非私人所有权，因为其主体也属于公法组织，具有特殊的公法地位，是公共所有的独立形态。

与罗马法上的“市有物”的概念相近，但范围不同，正如黄右昌所说:“罗马以市府为法人，市府财产，分为二种，一为市府之私有财产，与普通人之私有财产无异;二即所谓府有物是也，例如属于市府之演剧场、浴场、跑马场皆是”，市有物的概念不包括自治市的私有财产，只包括公共财产意义上的市有物，即“市府之人民，皆得共同使用之物也”。我国的集体财产强调财产的归属意义是指集体所有的财产，集体所有的财产原则上包括了两类，一是集体所拥有的公共财产，如法律规定属于集体所有的供本集体所有成员使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，集体所有的供集体成员使用的建筑物、生产设施、农田水利设施，以及集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等公共公益设施财产;除此之外，可以供集体独自支配用作其他非公共性用途如经济用途的财产，是为集体所拥有的普通财产，其“以本身的经济价值所产生的收益间接地”服务于集体的公共目的，如集体兴办的企业、公司等。此种分类的意义在于维持集体所有的公共财产的不可转让性，特别是其中的公众用集体财产的不可转让性，以此稳定和保障集体经济成员对集体公共财产的使用利益。在前述司法实践中，司法机关拒绝执行双方当事人对集体公共财产(村级公共道路)的所有权和用益物权的约定，排除私人所有权制度和资本规则适用于集体所有的公共道路，原因正在于此。集体所有的公共财产，主要分为三类:一是为达成集体所承担的公共任务而直接供集体组织所使用的财产，即“公共行政主体直接用于执行任务和公务人员的财产”，如村集体所拥有的为村委会等所使用的办公用建筑物、车辆、职务宿舍、消防设施等，可以称之为集体所有的公务用财产或者行政财产;二是为特定的集体企业所使用的财产，企业财产有一部分属于公务用财产的性质，如集体所举办的直接用于公共目的的自来水企业、煤气企业等具有执行生存照顾任务的经济企业等所使用的动产或者不动产，对于此类企业来说，即使其具有营利目的也不能否认其公务性财产的用途，因其在组织和预算规则上的特殊性，可将其称为集体所有的企业用财产;三是为达成集体所承担的公共任务而直接提供给集体成员所使用的财产，如公共道路(村道)、桥梁、公园、水井、山地、河流、湖泊、山林等，可以称之为集体所有的公众用财产或者公共用财产。集体所有的公众用财产，分为一般公共用物、特别用物和营造用物。特别用物是指以特许方式为人民创造出权利之公物，如土地承包经营权、林地使用权等。特别用物的特殊性在于其须经过特殊的行政程序将使用人对特定物的使用固定下来且产生具有排他性的权利，能够得到司法上的救济。而营造用物是指“行政主体为达一定之行政目的，所设置之继续供利用之人与物的结合体”。这里的营造物是指集体所设立的学校、医院或卫生所、图书馆、农业改良场、养老院或者敬老院、文化中心等，也就是《物权法》上所谓的“教育、科学、文化、卫生、体育等”机构。而一般公共用物是指供范围不特定的公众直接使用的集体所有的财产，此类公共用物包括两种:一是不需要专门许可即可直接按照其用途和使用规则使用的集体所有的财产，即所谓的一般使用，如对集体所有的公共道路等的使用;二是需要取得某种许可后才可按照其用途和使用规则进行使用的集体所有的财产，即所谓的许可使用，如需要支付一定的费用才能使用，或者为控制人流而进行的流量控制许可等，许可使用虽然需要获得一定的许可，但不是特别许可，一般而言并不能为特定的使用人创设排他性的权利，所以许可使用仍然在性质上跟一般使用相同，并不一定能够为使用人创造法律上的排他性权利。

(二)公众用(集体)财产使用的理论型构:一般使用权与高度的一般使用权

早期的公产法理论认为，将公众(不特定群体)对公共用物的一般使用利益作为反射利益对待，拒绝给予司法上的救济，但是晚近的理论倾向于将一般使用作为私人本身享有的自由并对其权利属性予以肯定。在公路使用领域中，韩国有判决认为:“对于公路，公路使用者具有自由使用权，即在不对其他公路使用者对道路所具有的利益乃至权利构成侵害的限度内，可以自由地进行生活上必要的活动。这不只是使用的反射利益，尽管该自由使用权是从公法关系中得来的，但是各自在日常生活上行使所有权利过程中是不可或缺的，对此需要民法上的保护，因此，某一公路使用者的权利受到上述妨害时，引起了民法上不法行为的问题，只要该妨害继续，便具有请求排除的权利”。对于这种从反射利益到权利的转变，韩国有一则判决中给出的判定标准和理由值得记取:“一般情况下，道路是国家或地方自治团体直接提供给公众通行的，一般国民可以自由使用，这样，就不能说利用关系向个人赋予了有关该道路的特定权利或依据法令受到保护的利益，在一般的市民生活中，没有利用道路的人也不具有争辩其用途废止的法律上的利益，但即便称之为公用财产，如果该公用财产在性质上对特定个人生活赋予了个别性较强的、直接的、具体的利益，从法律的角度看认定由此而具有的利益也特别有理由时，这种利益应该受法律保护，因此，具有这种直接利害关系人的这种利益受到有关道路用途废止处分的现实性侵害时，具有要求撤销的法律上的利益”。对于这里的比较抽象的“对特定个人生活赋予了个别性较强的、直接的、具体的利益”和“从法律的角度看认定由此而具有的利益也特别有理由”的标准的认定需要衡量具体的个案情形进行界定。在学说上认为，这里的权利其权能范围仅包括“请求道路管理者、交通行政机关、道路所有人允许其在道路上通行”的使用权能和“请求他人停止妨害”的救济权能，不包括请求设置新的特定道路、寻求既有特定道路的存续、请求中止对道路种类进行变更等，明白这一点对于厘清在本文所研究的案例中当事人对村级公共道路的通行权的权能有重要意义。

笔者认为，对于公众用财产而言，其一般使用的使用者群体包括两类:一是不特定的人群，如非本集体经济组织的成员的人对该村级公共道路的使用等，二是特定的人群，即本集体经济组织的成员对该道路的使用。这种区分的意义在于对于不同的使用者群体而言，该使用的意义不同，法律在保护的问题上应当做区别对待，尤其是对本集体经济组织成员的使用应当给予更高和更周全的保护，这也符合比较法上“更为关注人们在日常生活、工作中对道路的利用”的做法，即德国法上所谓的“高度的一般使用权”。笔者认为，在本案中，再审法院对集体经济组织成员对本村公共道路使用权的论证是成功的。集体经济组织成员对本集体的公共财产如公共道路的使用与其他不特定的人群的使用不同，因为他们在空间上与道路有着密切关系，也就是说再审法院所指出的“该权利是满足该集体经济组织成员生产、生活的基本需求的一种基本权利”，指出了集体经济组织成员对集体所有的公共财产的使用为生产生活所必须的，集体经济组织成员日常生活和行使各种自由与权利依赖于对集体所有的公共财产的使用，进而将该权利定位为“基本权利”，是非常有价值的，意味着集体经济组织成员的的使用要比一般的使用受到更高的保护，也意味着除非有重大且正当的理由不得排除或剥夺集体经济组织成员的该使用权，这就是再审法院确认集体经济组织不得因为当事人未缴纳公路筹资款而剥夺当事人对公共道路的使用权的原因所在。而不能简单套用物权债权优先的逻辑，认为“通行权利是一种基本权利，道路集资款是一般债权。当二者发生冲突时，应当优先保护通行权利”。而且还必须指出，集体经济组织成员对公众用集体财产的使用作为一种权利，是集体经济组织成员基于其所拥有的集体经济组织成员资格所享有的独立权利，而不是从集体财产“所有权的使用权能”，以此才可保障集体经济组织成员对公众用集体财产的使用利益，不会被作为集体财产所有权人代表的村委会或者集体经济组织所任意剥夺，将该使用权界定为所有权的权能，实际上就否认了该使用权源自于集体经济组织成员资格的出身和保障集体经济组织成员满足自身生产生活的基本需求的目的，同时也意味着将该使用权的赋予、限制与剥夺委诸了集体财产的所有权人。所以，对集体经济组织成员对公众用集体财产的使用权的保护，如同在公物法上对“沿途当事人的利用权”的保护那样，享有“参与反对道路受到违法的公用废止行为影响的有关进程”。日本有判决谓:“当事人自己住宅的唯一出入口因有关部门作出道路废弃的决定而被堵塞，其生活因此受到重大的妨碍，因此，对于请求确认相关部门所作出的废弃该道路的决定无效，他享有诉的利益”，日本学者也认为:“对于会对日常生活日常经营产生显著妨碍的公用废止决定，原则上会对原告资格予以肯定”。

我国学者意识到这个问题，提出:“保障公物附近居民对公物进行必要的合理利用，不仅是对宪法关于合理利用土地和自然资源的自然延伸，也是我国将土地和自然资源确定为国家或集体所有的目的之一。无论是从尊重历史习惯来看，还是从互惠原则、公用负担平等原则以及生存权照顾的角度来看，确认公物附近居民相对一般使用者而言享有对公物的增强利用权是必要的”。在本文所研究的案例中，对于集体经济组织成员对集体所有的公共道路的使用权并未明确其权利性质。对于构成何种权利的问题，在理论上大致有:(1)物权性的利用权;(2)平等权;(3)自由权，日本最高法院判例认为，自由使用的妨害，可以成为《民法》上的不法行为的问题，并且，这种情况也适合于以自由使用为核心的公物法一般理论;(4)诉讼利益扩大说;(5)公共信托;(6)财产性一般人格权。晚近有学者提出，公共财产公共利用权“这种无法确定私人产权边界的公共基础性财产却构成实现民生不可或缺之条件，因而不能容许降格为反射利益之权利形态，同样应属于财产性一般人格权范畴”，属于“人格权宪法化的现实财产性路径之一”。笔者认为，集体经济组织成员对公众用集体财产的使用权的定位，需要从不同的角度来审视和观察。第一，从集体经济组织成员资格的角度看，该使用权本身具有身份权的意蕴。这里的身份权不是指亲属法或者其他法律上的身份权，而是指政治与公法意义上的身份权，如公民身份。集体经济组织成员资格类似于国籍，均代表了作为一个共同体的成员资格的含义，代表着在这个共同体内成长和发展自己的人格的外在条件，意味着将该共同体的文化价值、精神理念、共同传统等内化为成员个人的个性和自觉行动并传承给下一代，对共同体成员的成长而言扮演着重要的决定性和形塑性作用。从共同体层面来说，意味着个体从此具有其公民身份，享有相应的基本政治权利、经济权利和社会权利，个体在共同体内自由追求个人的生活和利益。从个体层面而言，个体应服从共同体的制度，以履行义务来换取共同体的保护，个体对共同体维持一种微弱的认同和忠诚。以此创造出“一个享有某种平等法律和政治权利以及潜在经济能力的社会阶层”。可以说，失去了集体经济组织成员资格，就意味着不能够在集体经济组织范围内享有与其他成员平等的地位和利益。第二，从对公众用集体财产的使用内容而言，该权利具有财产权的要素。但是这种权利以集体经济组织成员资格身份为基础，却是不能够自由转让、赠与、抵押和继承的，故其财产权性质的要素并不十分重要。第三，从对公众用集体财产的使用权的目的而言，它具有人格权的价值。它以保证和维持集体经济组织成员的日常生活和生产的方式，达到维护人得以被尊重其价值与尊严且保障其自由发展人格的精神和条件的目的。通过平等保障集体经济组织成员的在共同体范围内的利益和自由，履行对集体经济组织成员的保护义务。所以，笔者认为，对公众用集体财产的使用权，尽管具有来源上的身份权性质和内容上的财产权性质，但其更重要的价值和目的却是在于尊重集体经济组织成员的尊严和维护其人格自由发展，其更具有人格权的性质。

五、结束语

在我国法上，对集体的概念和定位并不清晰，集体财产的定位和使用机制也不完善。无论是农村集体，还是城镇集体，都属于地方区域团体，应当具有公法上的法人地位。我国司法实践正确地维护了集体公共财产的公产地位，排除了私人所有权制度和资本规则对公共财产(如集体所有的公共道路)的适用，维护和保持了公共财产的不可转让性原则，同时，也注重对集体经济组织成员对集体财产特别是其中的公共性集体财产的使用的保护，将该使用上升为可以获得《侵权责任法》上之救济的权利，在一定程度上弥补了现行法的不足，能动主义司法的践行填补了现行法特别是《物权法》在公共财产法领域中的空白。但这并不意味着法学理论和立法已经无可作为，坐等司法实践的能动主义填补，恰恰相反，意味着法学理论需要更加主动地关注和研究《物权法》中公共财产法的转型性缺陷，与相关的公共财产法司法实践相结合，发掘公共财产法实践的本土路径和话语表达，为《物权法》公共财产法部分未来的完善性修改提供理论依据和学术与实践动力。

作者：张建文单位：西南政法大学