整改国内外资并购国家安全审核秩序范文

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在经济法面，随着大量像国际银行，跨国公司和金融市场等自治机构在更加整合了的世界经济中的繁荣兴旺，政府已经失去了往昔控制经济的部分权力。

一、问题的引出——经济危机下，中国民企面临的外资“斩首行动”

一）经济危机下中国的外资并购现状年l2月。中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资⑦。此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年。

一些行业领头的民营企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；④i去国SEB集团入股苏泊尔；④英国RichKeen公司与统一控股完达山：口高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。⑥在经济危机面前，外资更是对中国民企青睐有加。

分析原因。其一：比之欧美国家。中国在经济危机中的损失相对较小。国际投资机构从风险政策的角度。把获利市场转向中国：其二：在危机中，中国民企所享有的政策优势和获取银行贷款的能力，远劣于国企，更加需要国际资金注入：其三：并购民企所面临的政策审查和经济成本要远低于并购国企。所以，外资的“斩首行动’’①开始从中国的民企下手因此，立法政策上在促进跨国并购的同时。是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施。成为当前不容忽视之问题。⑦二）中国外资监管中国家安全的法律缺位.外资并购双刃剑。在引进外资的同时。如果监管不力，中国产业安全将遭重创。（1）大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展：

以资金换取国内稀缺资源的控制权。中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的“瓶颈”；国内企业在外资控制下。沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制。就是窗户上的纱窗。引进外资“凉风”的同时。隔阻对国家安全造成危害的“蚊虫”。

更加优化地利用外资.现行法律的不完善。我国现行法律法规。对外资并购的国家安全审查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使审查机制面临难以实施的尴尬。有学者指出：“国家安全审查并不会对国家安全起到较多的实质作用”。并建议“以反垄断规制方法取代放松外资准入后的监管空白”。是，2008年8月1日实施的《反垄断法》，第3l条规定。“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中。涉及国家安全的。除依照本法规定进行经营者集中审查外。还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对审查规定非常笼统和模糊。

9月8日执行的<外国投资者并购国内企业的规定》。第l2条“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权。涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的。当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报。但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的。商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”然而。安全审查程序等都没有细则规定，操作中存在许多盲点。审查制度难以依法落实。基于此。我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家安全审查程序。

二、它山之石，可以攻玉

美国外资监管中国家安全审查程序早在1993年，美国《国家防务授权法案》第873条款对TheExon-FlorioAmendment进行补充。授权对“收购可能导致在美国进行跨州商务活动的个人被控制。这种控制可能影响美国国家安全”的情况进行调查。2007年4月28日，美国财政部在《联邦纪事》（federalregister）上公布《关于外方收购、兼并和接管条例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文简称“条例”），并给予45天公众评议期。条例是（2007年外国投资与国家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文简称FINSA）的实施细则。旨在落实外资并购安全审查的有关规定。

一）审查主体美国《外资安全法》于2006年7月26日经美总统签署成为法律。该法明确外资并购国家安全审查主体是外国投资委员会，即CFIUS，下文简称委员会）。成员包括财政部长（任主席）、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、国家情报局局长和劳工部部长。总统也可以视情况指派其他部门领导参与。⑥二）审查程序.通知程序拟议或已完成的交易一方或几方可以主动向委员会通知交易情况。委员会主席也可以根据CFUIS建议要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部级以上的委员会成员。如有理由相信某项未进行主动通知的交易属于受管辖交易并可能引起国家安全关注。可代表该部门通过主席向委员会提议，主席收到提议后。应立即提供给交易各方（已经完成三年以上的交易除外）。委员会鼓励交易各方在提交通知前向委员会咨询。并提交通知的草稿或其他合适文件（在主动通知提交前5日内完成）。主动通知后提交的文件，视为通知的一部分。在委员会或总统审查期间，如果通知中的计划、事件、条件以及其他信息发生了任何实质性变化，提交者应立即告知主席。并提交书面通知修订书以反映这些实质性变更。该修订书也作为通知的一部分。

委员会也可以推迟接受、驳回或处置（deferral，，ordisposition）以下情况的通知：（1）主动通知内容不符合委员会要求；（2）在通知提交后。委员会或总统做出结论前。如果存在以下情况，可以随时书面驳回通知：a。通知所涉及交易有实质性变更；b，有关信息与通知中交易方提供的实质性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求补交后续信息，而交易方在此后两个工作日内没有提交；（3）主席也可以推迟接受通知或利用30天的复审期。以获得前述要求提供但交易方没有提供的信息；（4）委员会认为通知所涉及交易不属于受管辖交易时，主席应通知交易方免于审查。

审查和调查委员会将针对以下情况进行审查和调查：（1）gb资并购将导致美国企业控制权的丧失；（2）有证据表明控制该美国企业的外资方可能采取威胁美国国家安全的行动；（3）其他法律规定的涉及国家安全的问题。

当提交的通知符合委员会要求时。主席将通知发给所有委员会成员。即进入不超过30天的审查期。同时将受理通知、审查开始日期和指派的相关牵头部门书面通知交易方。在30天的审查、调查期间，主席可邀请交易方与委员会成员会面。讨论和澄清关于交易的问题；交易方在被调查期间，也可以请求与委员会成员会面。主席作为联络人。获得提交委员会的文件资料。

当指派一个以上的牵头部门（1eadagency）时，交易方应与所有牵头部门进行实质性问题的交流。①委员会针对并购对美国重要的基础设施、能源、关键技术、资源物质需求等的影响。以及外国并购者在防扩散和控制重要信息技术的记录。以及此并购的反恐效应等展开综合性调查。审查结果为：（1）委员会认为该并购没有危害美国国家安全。则终止审查，批准该交易的进行；（2）委员会认为该并购对美国国家安全可能存在潜在威胁，但是与交易方达成协议。减缓消除此威胁，也可以在交易方执行此协议的前提下。批准并购的进行：（3）如果该并购对美国国家安全构成危害或存在威胁。且没有减缓的可能，则终止审查，进入委员会调查期。

调查将在45天内完成⑦，届时，委员会将向总统提交一份报告。建议总统暂停或禁止交易。如果委员会各成员方没有达成一致意见。则向总统提交一份列明各成员意见的报告。由总统裁决。

在调查期结束前。交易方也可以书面请求撤销通知（withdrawalofnotice）。并陈述原因，由主席决定是否批准。如果批准交易方撤销通知，财政部官员应即刻将委员会决定书面通知各成员以及交易方。在撤销通知后。主席将在咨洵委员会的意见后建立针对交易方的追踪机制和处理在审查、调查期间发现的交易涉及国家安全隐患的临时保护措施。

总统有15天的审查期。④根据委员会的报告做出独立决定，批准或者禁止该外资并购，甚至强制修正已经完成的并购交易。

.信息的提供与处理交易方应向委员会主席提供信息。使委员会对该并购进行充分审核和调查：如果并购计划通知所涉及的内容发生实质性变更，应及时通知委员会主席；委员会认为必要的时候。也可以从并购涉及的任何交易方或者其他人获得信息。委员会要求存档的文件资料或信息应以英文提供。补充材料（如年报）。若是外文，则应提交经过公证的英文翻译文本。在最初通知后各交易方提交的补充信息，在审核调查结束时，都应提交经首席执行官或授权人签署的最终证明文件。

委员会审核调查外资并购交易的信息和文件应该存档。即使通知被撤回或通知因违反相关规定被驳回，涉及的信息和文件也要存档。委员会存档的信息和文件除向参众两议院或经合法授权的任何国会委员会或小组委员会披露以外，禁止向社会公众披露，但是涉及行政或司法程序的除外。

.处罚任何人因故意或重大过失，在提交的通知中有实质性的虚假陈述或信息遗漏，按照美国民事罚则（u—处以25万美元以下的罚款：

任何人因故意或重大过失，违反了与美国达成的实质性协议。或一致性条款。按照美国民事罚则处以万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处罚则不与减轻协议（mitigationagreement）下的索赔及其他行政罚则并案处理。

交易方与委员会达成的减轻协议可包括违反协议造成的清算和实际损失条款。委员会应根据违反协议给国家安全带来损害的合理估计计算、清算损失。

此处罚决定必须由委员会作出。处罚通知。包括作出处罚的书面说明及处罚数额。应送达被处罚方。

收到处罚通知l5天内。被处罚方可以向主席提交上诉申请。包括对被处罚行为的辩护、论证和解释，委员会在接到上诉申请后。应审核上诉。并在15天内作出最终裁定。

被处罚方可以在联邦地区法院通过民事诉讼得到救济：

此处罚不影响其他民事或刑事处罚。

三、我国外资并购国家安全审查程序的几点建议

目前。我国对于外资并购国家安全审查的规定已散见于多种政策法规中，除了前述<反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》之外，<利用外资“十一五”规划》也提出“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管。确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”~2oo6年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中也明确：“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”⑦然而。这些规定都止步于应然性，对于实然性的具体操作没有细则安排。那么。对于外资并购涉及的国家安全问题，谁来审查，如何审查，其操作程序的规定应该提上议程。

一）关于审查主体的建议我国可以成立外资并购国家安全审查委员会。由商务部长牵头。成员包括国防部长、国家发改委委员长、科技部长、工业和信息化部长、国家安全部长、司法部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资源部长、环境部长、卫生部长、212商局局长作为常务委员，商务部长也可视情况。指派其他部门作为非常务委员参与。④在审查权限上。可以采取两级审批制度。对属于限制类行业或达到一定规模的外资并购由委员会审查；除此之外，达到审查门槛的外资并购由各省、自治区、直辖市及较大市的外国投资审查部门进行审查。

二）关于审查程序的建议.并购报告的提交外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购报告。委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家安全时。也可以提请商务部长指令该并购交易方提交并购报告。在主动提交的报告中。交易方有更多机会与委员会沟通，容易与委员会达成协议，修正并购交易，消除对国家安全的损害或威胁。在指令提交的并购报告中，交易方处于被动，交易被阻止的可能性大。

报告提交后。交易方根据委员会要求。或者在交易情况发生变动时。随时提交补充、修改并购报告的材料。该材料作为并购报告的当然组成部分。

预审和调查预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致境内企业控制权的丧失。或者存在威胁国家安全的因素时。根据交易方提交的材料进行预审。预审在30内结束。在预审期间。委员会详细审查交易方提交的并购报告，必要情况下。也通知交易方与会，讨论、澄清相关问题。

如果预审认为并购交易对国家安全不构成威胁。

则终止预审程序：如果预审认为并购交易威胁国家安全，但交易方主动提出整改协议，也可以终止预审程序：如果预审认为并购交易严重危害国家安全，则终止预审程序。进入调查程序。

调查程序。委员会针对预审确定的危害因素展开翔实调查。期间可以与交易方进行听证论证，让交易方补交材料。调查将在45天内结束。如果调查结论认为并购交易对国家安全的危害可以通过消除危害的整改协议，则与交易方提交整改协议。并监督其履行。如果调查结论认为并购交易严重危害国家安全，则禁止交易的进行。已经完成的并购行为，要求外方撤资重整。

进入调查程序的所有企业。都要向委员会提交年报。包括但不限于企业的股权、资产变动、核心技术研发、就业安排、政策响应等等。

复审。如果并购交易被认定为存在对国家安全的危害，交易方在收到调查结论后，向委员会主席申请复审。在15天内结束，且复审结论为最终裁定，交易方在收到复审裁定后。必须立即执行。

并购审查程序的各阶段应确保有效、透明和可预见。并购方应当有足够的和及时的信息来了解支持不利决定的事实和法律依据。并有机会在最终决定作出前对这些依据作出反应。有适当的机会表达自己的观点。①.信息提供与处理交易方需要提交委员会要求的所有材料的中文文本。如原件为~''''b3C的，则提交经国内公证机关公证的中文翻译文本。有电子档案的，同时提交电子文本。委员会对所有材料进行存档。同时交易方要对材料底稿进行保存。

委员会对审查所涉及的交易信息进行保密，禁止行政、司法程序以外的公开披露。

处罚交易方在安全审查中，因故意或重大过失虚假陈述或有重大遗漏时，委员会根据情节严重程度，处以万元以下罚款：

交易方不履行与委员会达成的整改协议，绘国家安全造成危害的，委员会除否决已完成的并购交易外。对违反方处以1013万元以下罚款；被处罚方在接到处罚通知时，通过行政复议或者行政诉讼进行救济。

委员会的处罚并不影响因危害国家安全而造成的其他刑事、民事处罚。

四、结语

经济安全是对国家、民族的经济利益的维护和扩展。是国家、民族各种安全因素中的基本安全因素，在现今国家安全中居于主导和核心的地位。可以说，现时代国家安全的重点已从传统意义上的军事安全开始向经济安全转变。基于国家安全重要性认识的基础上。从法律的层面给予规范的运作才能实现经济领域的法治化。细化操作规程，保障法律的可执行性，应当是每一个法学者孜孜不倦的脚步。