知识产权标准化分析范文

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1引言

在当今知识经济时代，企业要想得以发展壮大，除了要有自己的科研队伍，要有自主的知识产权之外，还得学会运用技术标准战略。“三流的企业卖苦力，二流的企业卖产品，一流的企业卖技术，超一流的企业卖标准。”这句业界流行语充分说明:知识产权比知识本身重要，技术标准比技术本身重要。企业如果不能在知识产权技术标准上有所作为，就不可能真正成为超一流的企业。因此，要想成为超一流企业，就必须学会运用“技术专利化———专利标准化———标准许可化”整体知识产权战略，即本文所称知识产权标准化许可。世界超一流的跨国公司，无不都是挟其知识产权和标准两大利器，在全球进行知识产权标准化许可，扩大自己的市场份额，攫取高额利润。本文拟将对知识产权与标准相结合，即知识产权标准化许可进行探讨，以期为实业界提供些许合理化建议。

2标准、标准化、知识产权标准化概述

2.1标准与标准化

标准系对特定的社会关系进行调整的重复性规则，不仅可以保证产品质量以及保证产品的兼容性，而且从特定社会关系的调整效果来看，标准也是在一定范围内获得的最佳秩序，具有公开、普遍的适用性，它强调和保护的是公共利益。所谓标准化是指对实际与潜在问题作出统一规定，供共同和重复使用，以在相关领域内获取最佳秩序的效益活动。标准化具有正反两方面的功能。标准化的积极功能在于:有助于保障消费者的基本安全健康，方便消费者，减少消费者购物时的搜寻成本;也有可能加强竞争，有助于企业提高经济效益。标准化也有可能带来一些不良的消极后果，其主要在于:有可能阻碍技术革新，限制的消费者的选择，误导消费者，有可能限制竞争。鉴于标准化的双重功能，知识产权标准化亦不例外。我们要对其积极功能加于彰扬;对其消极功能加于控制。

2.2知识产权标准化:法定标准与事实标准

知识产权标准化是指技术标准中的技术含有知识产权。所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。拥有知识产权的技术是标准形成的基础，没有知识产权技术作为基础，制定或参与制定标准将是空话。技术标准中的技术含有知识产权，譬如专利权、著作权，本文称其为知识产权标准化;对这种技术标准的许可，本文称为知识产权标准化许可。依据标准化的制定主体来分类，知识产权标准化可分为:法定标准和事实标准

(1)法定标准

法定标准是指政府标准化组织或政府授权的标准化组织建立的标准。例如，ISO。法定标准的制订是政府行为，或政府授权的特定组织行为，具有一套协调关系的民主程序或制度，法定技术标准的形成往往是从众多技术中选出最实用、代表性最强的技术，对产业的发展具有一定的积极作用。法定标准在对产业的发展发挥积极作用的同时，也显示出明显的反竞争性，主要表现在:法定技术标准在“网络效应”作用下很容易形成市场垄断;法定技术标准在“锁入效应”作用下极易产生市场进入障碍;法定技术标准会演绎为新的贸易壁垒;法定技术标准对非标准产品的技术革新造成不利影响。［1］法定技术标准的制订是政府行为，具有强制性，属于公共产品，在很大程度上考虑了公共利益因素，即使具有一定的反竞争性，一般亦不会受到反垄断法的审查。法定标准的设立和推广，使拥有该标准中的专利技术的企业能借该标准的引导作用、强制约束力及广泛的适用性，可以很快建立该技术标准产品的市场，获得高额利润。能够迅速占领市场、获得高额利润，又可以避免受到反垄断审查，这是众多企业致力于将自己的专利技术打入法定标准的原动力。

(2)事实标准

事实标准是指单个企业或者具有垄断地位的极少数企业或数个企业联合建立的标准。例如win-dows、Intel标准，思科公司的“私有协议”等。事实标准根据其形成主体不同可以划分成两类:一类是单个企业基于其市场优势地位而形成的事实技术标准，典型的就是windows，Intel，思科公司的“私有协议”等;二是企业联盟所形成的事实标准。相互竞争实力相当的数个企业寻求合作与协调，结成企业联盟，通过知识产权交叉许可，以联合的方式统一对外许可知识产权。例如，DVD技术“6C集团”所形成的DVD技术标准。事实技术标准一开始都是企业标准，随着市场的扩张，一些技术标准就逐渐发展为产业标准或者是国际标准。事实标准对于竞争具有正反两个方面的作用。事实标准对于竞争的积极作用在于:首先，事实标准来自市场，本身就是市场竞争、技术优化的产物;其次，可以促进同类产品中不同事实标准相互之间的协调与竞争;最后，为了维护事实标准，企业亦必须加强竞争意识，不断发展与创新，否则，已经形成的事实标准很可能会被其他企业技术标准所取代。但是，与法定标准的公共产品属性相比，事实标准的私人产品属性，基于攫取利益最大化的天然属性，事实标准往往具有被滥用于排斥竞争的高危倾向，其对竞争的限制就要受到反垄断法的严格审查。事实标准所造成的垄断问题表现如下:(1)事实技术标准的形成可直接导致垄断。事实标准的形成过程，往往就是产业技术领域从标准自由竞争走向标准垄断的过程。某一产业开始没有统一产品标准，大家相互竞争，各自推出自己的产品;当某一企业在自由竞争中脱颖而出，市场占有率占据支配地位，其企业产品逐渐成为该产业的事实标准，该事实标准即使得该企业在该特定产业进入了垄断地位。(2)居于垄断地位，事实标准被滥用，并不断强化和巩固标准拥有者的垄断地位。基于事实标准是含有知识产权的技术标准，其所形成的垄断地位会导致一系列反竞争的行为，例如垄断高价、搭售非专利技术、单方面的强制技术回售、拒绝许可等排斥竞争等行为。而企业联盟所制定形成的技术标准成为事实标准后，其巩固和强化垄断地位的能力更强，倾向性会更加明显，因此，更要加强其反垄断的关注。一旦私有的知识产权被纳入作为公共产品的技术标准中，在该标准公布实施后，私权就可以挟公共产品之利器而为权利持有人带来很大的利益。可以说，无论是国际标准化组织制定的“法定标准”还是联盟标准或“事实标准”知识产权人都占据了主控地位，可以将强势的知识产权许可条件强加给全体标准实施者，这已经偏离了技术标准的公益性、协调性和普适性，技术标准平台成为知识产权人垄断市场的舞台。［2］

3标准化组织专利政策演变:从“公平、合理、无歧视”的许可原则到“事前披露”政策

随着知识产权战略的实施，大量的知识产权进入技术标准已经难免避免，标准的制定者或是相关的主管部门面临的问题是制定一个什么样的知识产权政策用于保证技术标准的公共性、公益性和协调性，并要考虑该技术标准能否被广泛实施以及实施后能否保持着公平的市场竞争环境。标准化组织通常采用的是“公平、合理、无歧视(FairReasonableandNondiscriminatory，FRAND或曰RAND)”专利许可政策。标准化组织通常采用的FRAND许可原则，通常都要求专利权人事先公开许可声明:一旦技术标准采用其专利技术，他将按照“公平、合理、无歧视”的原则许可标准使用者实施其专利技术。这种声明通常应是书面的;要求专利权人在其专利技术成为技术标准之前做出“公平、合理、无歧视”的许可声明的目的是明显的:避免专利权人在其专利技术成为技术标准之后拒绝给予标准使用者“公平、合理、无歧视”的专利许可，滥用技术标准所带来的强大垄断地位。［3］FRAND原则是技术标准领域公认的符合社会公共利益需求的专利许可原则，在技术标准的制定和推广中起着重要的作用。“公平、合理、无歧视”原则的重要性无可否认，但是，在理论界和实务界对“公平、合理、无歧视”原则的批评和怀疑之声亦不断，其主要原因就是该原则缺乏明确的含义，以至于无法判断具体的许可行为是否符合该原则的要求。例如:“公平、合理、无歧视”原则许可声明包含哪些内容?当专利权人拒绝允诺未来将按照该原则许可其专利技术时，法律后果如何?技术标准中“非必要”专利许可是否违反了“公平、合理、无歧视”许可原则?“公平、合理、无歧视”许可原则是否包含在技术标准中剔除非必要专利权利要求的保证?“公平、合理、无歧视”许可原则是否意味着专利权人不能在专利侵权诉讼中对标准的实施者主张“禁令”(停止侵权)的救济措施?这些问题不解决，“公平、合理、无歧视”许可原则对专利权人缺乏真正的拘束，对那些企图滥用技术标准带来的垄断力的专利权人难以构成威胁。然而，对于这些问题，大多数标准化组织没有作出回答。它们的共同理由是:标准制定过程是一个“技术”选择的过程，“公平、合理、无歧视”条款属于商业、法律事务，参与标准制定的工程师们没有能力讨论这些问题，讨论这些问题也会造成标准制定过程的迟滞。［4］基于FRAND原则存在的问题，业界越来越认识到基于FRAND原则的标准中知识产权管理政策，已经无法满足信息社会中技术变化快、技术标准要求高、实施标准厂商众多的要求，各国的标准制定组织都在寻求更好地处理标准化与知识产权保护的方法。美国联邦贸易委员会(FTC)在Rambus专利侵权诉讼案的判决中指出，“事前披露”(ExAnteRAND)原则可能是解决问题的有效办法。该原则要求在标准制定之前，厂商不仅必须披露专利权和专利申请信息，还应披露专利许可授权的条件。在Rambus案的基础上，VITA(美国一个计算机系统厂商和用户组成的非营利性标准开发组织)于2007年通过了新的专利政策，其中最有特色的就是坚持和完善了有关专利信息披露和强制性事先披露原则(ExAnteRAND原则)。VITA要求在标准制定之前，厂商不仅必须披露专利权和专利申请信息，还应披露专利许可授权的条件，“尤其明确了专利信息披露的范围和时间，并针对违反该披露原则的行为设定了严格的惩罚措施。”［5］ExAnteRAND原则一方面保证了在标准制定之前建立透明的技术竞争市场，保证将合理性价比的技术纳入到标准之中;另一方面，专利技术持有人为了让自己拥有的技术进入标准，可能会尽量压低价格，保证标准的实施有一个合理的成本，有利于促进标准的使用，同时减少RAND原则可能带来的司法诉讼成本。［6］2007年3月19日，世界主要三大标准组织国际电信联盟(ITU)、国际电工委员会(IEC)和国际标准化组织(ISO)联合了统一的专利政策，其核心内容在于专利信息披露和专利许可，即ExAnteRAND原则。该三大组织标准中的专利政策朝着更深、更细致的方向发展，标准中的知识产权原则展示了从RAND原则向ExAnteRAND原则演进的趋势。ExAnteRAND原则，在我国亦有学者称其为专利信息披露制度。对标准中专利等知识产权问题的解决，相比较于禁止权利滥用、专利权强制许可、反垄断法规制等模式而言，专利信息披露制度系“一种更具优势的解决模式”。［7］其理由在于:专利信息披露制度能够以课以义务的方式将最容易发生争议的专利隐瞒、许可声明等问题在事先明确下来，由于有明确的披露义务，甚至对违反披露义务规定了明确的责任，将大大减少成员故意隐瞒专利信息或不作出许可声明、日后再主张权利或限制竞争等行为的发生;更重要的是，明确了专利信息披露义务给专利法、反垄断法的事后救济提供了一定的依据和基础，能为日后诉讼提供明确的依据，从而使争议能够尽快得到解决。ExAnteRAND原则强调的是事先披露，与传统的专利信息披露政策和RAND原则而言，能更好地对专利权人产生约束作用，能够为标准信息的透明化和标准使用者的事先评估带来益处。因此，该政策能够顺利通过反垄断审查，并为业界所认可和遵循。

4企业知识产权标准化许可战略选择

标准属于公共产品范畴，而知识产权系私权利，标准与知识产权的结合即知识产权标准化，其目的不是在于标准本身，而是标准中隐藏着诸多含有知识产权的技术，如果他人不使用这些技术，则制造不出或提供不了符合标准的产品。这样，知识产权的而拥有者可以利用标准来控制竞争对手，抢占市场先机，甚至对市场形成垄断。因此，知识产权标准化的全球技术许可能够给标准拥有者带来非常可观的超额利润。企业要十分重视知识产权与标准之间的关系，要使技术研发工作和技术标准化工作统一起来，制定知识产权标准化全球许可战略。笔者认为要从以下几个方面认识到推行知识产权标准化许可战略的重要意义。

(1)拥有知识产权的新技术是标准形成的基础，加强新技术的开发与研究是关键。换而言之，标准来自于企业脚踏实地的技术积累和研发，没有自主核心技术的知识产权，就不可能会有被自己主导的标准。

(2)技术标准是企业新产品研发决策的基础，是决策新产品研发的投入方向，对于企业产品创新具有举足轻重的作用。技术标准通过提供约束和确定性的预期，降低不确定性程度，节约相关信息的搜寻成本，引导企业新产品研发的投入方向，降低研发决策的不确定性。

(3)在高新技术领域，技术标准的竞争已成为产业竞争的关键。技术标准的多样性本身促进了技术标准的竞争。在高新技术领域，一个技术标准往往决定一个行业或者产业的技术路线。在新一轮产业国际竞争中，技术标准已经逐步取代了原来的资本竞争而成为掌握高新技术领域制高点和高新技术产业领域市场主动权的武器。［8］

(4)知识产权标准化许可是企业通过知识产权制度取得市场优势地位的利器。标准的拥有者可以通过标准迫使竞争对手使用自己受保护的知识产权，从而建立垄断地位或市场竞争优势。知识产权标准化许可成为竞争的利器，发挥着创造财富和获取竞争优势的利器。通过标准将不同的智力成果进行合成(如专利池、专利和专有技术及前者与版权或商标等联合打包或进行一揽子交易)而发生的化学反应，其产生的利益远比单个知识产权交易为标准持有人创造的效益要高许多。［9］

(5)知识产权标准化许可是推行知识产权贸易和知识产权所有人合作的强大发动机。技术标准已成为高技术企业协作研发的新动力。与潜在的强大竞争对手进行知识产权合作，制定共同的技术标准，可以获得更大的竞争优势，避免产业内的淘汰。关联企业协作产品开发，制定统一技术标准，知识产权会随着标准的推广而推广，市场竞争对手被迫追随，知识产权的许可和转让等就会大规模地出现。当一项标准由众多知识产权构成时，知识产权合作，组建企业联盟就顺理成章，DVD领域的所谓6C联盟就是例证。

5知识产权标准化许可法律控制

由于企业有追求利益最大化的贪婪性，技术标准有可能被企业滥用，成为反竞争的工具。因此，知识产权标准化许可就有必要要受到包括反垄断法在内的法律的控制。

5.1知识产权标准化许可中滥用行为的表现形式

知识产权标准化许可中，滥用行为的表现形式主要有以下几个方面:

(1)在标准制定过程中故意不披露相关知识产权信息。部分知识产权人在参与标准制定工作时，会故意隐瞒其知识产权状况，等待该标准出台并在社会上被广泛接受时，再以知识产权人身份出现，向所有该技术标准的使用者收取费用，或发出侵权警告。

(2)当技术标准在市场中形成后，通过拒绝许可技术标准中的知识产权来实现垄断相关市场的目的。在法定标准中，由于标准化组织的“公平、合理、无歧视”许可政策，知识产权人一般不得拒绝许可;但在事实标准中，知识产权人往往不受“公平、合理、无歧视”许可政策的约束，往往会利用拒绝许可来排斥竞争对手。2003年1月发生的美国思科公司诉中国华为案即为例证。

(3)联合抵制新的技术方案，阻碍新技术进入市场，从而达到延缓其技术标准的使用。当市场上出现能更好实现标准目的的新的技术方案时，原有的技术标准本应积极地进行修正，摈弃旧技术，纳入新技术。但拥有原技术的知识产权拥有人可能为一己私利，致社会公共利益于不顾，拒绝、抵制新技术的采纳，竭力维持自己已经过时的技术。

(4)出于垄断市场的考虑，实力相当的竞争性企业间进行交叉许可和专利联营。所谓交叉许可(Cross－License)是指两个以上的知识产权人相互许可使用对方的知识产权。而专利联营(PatentPool)是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。［10］交叉许可和专利联营本身并不一定不利于社会公共利益。但是实力相当的竞争性企业之间互相免费或者以极其低的许可费相互许可专利，或者是将竞争性的、非互补性的技术联合许可，则有可能造成知识产权人相互搭便车，不再研究可替代性的竞争性专利技术。

(5)在知识产权标准化许可协议中实施各种限制竞争行为，如强制搭售、限制技术改进、单方面的回授、限制价格、限制销售区域等。对于上述滥用行为，笔者认为应该从以下几个方面加强应对措施:

(1)对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务

(2)技术标准中的专利信息披露义务

为了保持技术标准的公开性、通用性、稳定性和有效性，法律要求当某种专利技术拟纳入技术标准时，专利权人负有在标准设立过程中将自己的专利技术信息予以披露的义务。这正是ExAnteRAND原则的本质要求。法律应当作出规定:凡未履行知识产权信息披露义务者，其知识产权技术进入技术标准并得以实施后，知识产权人不得向技术标准使用者主张知识产权权利。

(3)技术标准中的知识产权许可义务

根据“公平、合理、无歧视”原则即FRAND原则，一旦技术标准采用其知识产权技术，知识产权人必须按照“公平、合理、无歧视”的原则许可标准使用者实施其知识产权技术，例如技术标准中专利技术许可、软件版权许可等。技术标准中的知识产权许可义务应当包括:技术标准中专利权许可义务;技术标准中软件版权许可义务;技术标准中软件源代码开放义务;技术标准中知识产权许可费合理与不歧视义务等。［11］如果允许知识产权人在标准形成后可以不向标准使用者许可其知识产权技术，则意味着标准的公共性、普适性受到限制。因此，法律应当作出规定，如果技术标准中的知识产权人违反许可义务，拒绝将标准中的知识产权技术许可他人使用，实施标准垄断，即应承担相应的法律责任，如强制许可，禁止知识产权人采用禁止令，赔偿不履行义务所造成的损失，处以行政罚款等。

5.2对交叉许可和专利联营的反垄断审查

现代标准化与知识产权结合而形成的知识产权标准化许可，其主要表现形式就是专利联营和交叉许可。一般而言，交叉许可和专利联营是有利于竞争的;即将互补性技术融合，降低交易成本，清除相互阻碍，避免高昂的侵权诉讼。在多数技术领域中，单个企业很难独霸核心技术，往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方的时候，就开始合作，开始进行专利的交叉许可，最后形成企业联盟，对外联合许可声明，构成对整个行业的技术控制，从而形成另一类事实标准———企业联盟形成的事实标准，如DVD技术中的6C和3C集团形成的标准，很难有其他企业能够突破这种垄断。［12］因而，对交叉许可和专利联营的反垄断审查实属必要。审查的关键因素在于两个方面，首先是看联营的实体经过合作在相关市场上是否有市场支配力;其次是看联营专利之间的关系。在具有市场支配地位的情况下，技术标准体系中的专利是互补性的、互阻性的、非竞争性的、非独占性的，因而其不会限制竞争，相应的交叉许可和技术联盟则是合法的;反之，技术标准中专利是竞争性的、非互补性的、非互阻的、独占排他性的，因而其限制了竞争，则该交叉许可和联营就有可能是非法的。

5.3知识产权标准化许可协议中实施各种限制竞争行为的反垄断审查

知识产权标准化许可协议中实施各种限制竞争行为，主要存在于事实标准许可中。事实标准的拥有者，之所以其企业标准能够成为行业标准，乃至国家标准、国际标准，就在于该企业具有市场支配力。具有市场那个支配力是构成非法垄断行为的前提条件。具有市场支配地位的事实标准拥有者在对标准许可中往往会附有搭售、回授、价格限制、区域限制等限制性条款。对这些限制性条件进行反垄断法审查，由于篇幅所限，本文不能充分展开论述。但是，对其一般性审查原则还是明确的，即:“不具有正当理由的搭售、独占性单方面的回授、固定或限定转售价格、分割市场等限制性许可条件均为非法”。