基于制度选择的经济法理论综述范文

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一、经济法内容的一般解释

(一)经济法由不同性质的制度构成

研究法的内容有多种角度。如从体系角度谈论法的内容，需要指出其由哪些子部门法组成;从制度性质区分角度研究法的内容，则需要考虑组成该部门法的制度的各自性质和功能。本文研究着眼于通过制度选择来解释经济法的内容，因此需要从后者入手。因为只有制度性质和功能的区分，才能考察不同制度之间是否存在经济上效率的选择。经济法和其他部门法一样，其内容包括权利义务制度和执行制度。但是，仔细观察就会发现，经济法执行制度还包括公共执行和私人执行制度。因此，经济法制度性质并不单一，它实际上包括三种制度:权利义务制度(以下简称权益制度)、公共执行和私人执行制度。权利义务制度在经济法上具有特殊性。它首先要剔除规制公共执行和私人执行而产生的权利义务，否则，不会保持自己的相对独立;其次，它必须包含一些缺乏合同法上相对性(privity)基础的公法权利义务。如税收对公民来说是义务，而对国家却是权利，两者反过来没有一对一的关系。从权益制度看，经济法既有消费者权益等私法权益，也包含有国家税权这样的公法权益;从执行制度看，反不正当竞争法、产品质量法和消费者权益中均包含行政和民事制度;反垄断法中的公共执行和私人执行分明也属于行政和民事制度;即使具有明显行政性质的税收征管法之内，也包含有税收代位权、撤销权等民事执行制度。因此，整个经济法表现为“公私法结合”的形式。

(二)经济法具有相对独立的权益制度

经济法权益应当从狭义角度理解，它是“基于公共利益要求而赋予主体的权益”。其独特性在于赋权立场而非其权益的公私法形式。范围也限于经济法目的性规范规定的权利义务，即不包括规制公共执行和私人执行活动的权利义务。经济法权益与西方反垄断法(如美国“谢尔曼反托拉斯法”)的出现并不存在必然联系。如果国家税权属于经济法权益，那么其最早可以追溯到奴隶制国家的建立。从经济上看，经济法权益的出现是人类经济发展历史的必然结果。法律对权益的确认不会超出人们之间经济活动的客观需要。人类经济活动的产生大都是分工的结果。亚当•斯密在其名著《国民财富的性质》中指出:“劳动生产力最为重大的进步，以及人们不管往何处引导或在何处应用劳动生产力，所展现的大部分技巧、熟练度与判断力，似乎都是分工的结果。”在他看来，分工是交换产生的，而交换又起源于人类之间的“相互交换的能力和倾向”。的确，人类这种能力还在不断的发展。在互联网时代，买卖双方可以通过亚当•斯密无法预见的互联网方式缔结契约，从而使交易费用大幅度降低。在交易成本经济学看来，刻画交易的尺度是资产专用性、不确定性和交易频率。而人们总会在实践中设计出相应的治理结构，来保护相互交易的进行。如对非专用的交易，不管是偶然的合同和经常性合同，主要应使用市场治理结构。这是因为双方只需要根据自己的经验即可决定是否保持这种交易关系，或者无须付出多少转让费即可转让。不管是一般合同还是组织合同(企业机制)，交易的治理结构大都均由当事人通过协商来设置。专用性高且经常性的交易，通常由组织合同来设置(统一治理结构)。但无论交易怎么变化，从立法来看，对个体权利义务进行调整的民商事法律均足以保护这些相应的治理结构，因为民商法的个体本位权益制度与治理结构设置的私人交易能力和倾向相互呼应。然而，我们通常忽略的是，经济分工不仅导致了个体之间职业的分化，而且还导致了群体之间职能的分化，它们均是个体交易能力和倾向的结果。如电商与网购人的交易关系不仅代表电商作为一种职业商人与网购人之间的合同关系，而且还代表一种经济职能分化:销售职能与消费职能的分化。当生产、经营、消费职能随着互联网技术的革新进一步分化时，不同职能群体之间的交易能力和倾向也被关注。如经营者与消费者发展成相对独立的不同职能群体，法律也开始关注这两种群体之间交易信息的紧张关系。如果这种关系进一步使整个市场交易成本过高，甚至阻止了某些交易，或者使某些交易的不确定性增加，法律便可以强制提供一种不同于个体之间的治理结构。例如，如果一个消费者对生产者的追责因为基于个体的治理结构即合同的相对性而终止，法律就会考虑要求生产者在原有个体治理结构之外对消费者负起责任。这种责任是原有个体治理结构中所没有的，因为它与民事合同的基本原理相悖。相反，法律可以强制性提供这种责任，以使消费者进行交易的积极性不应个人治理结构的乏力而受到影响。经济法这种强制性赋权方式(给经营者责任就等于给消费者权利)在国家(统治阶级)和公民之间关于公共产品的交易上也表现突出。为什么从奴隶制国家出现起，国家总是一直享有税权?剔除阶级压迫因素而单纯从经济上考虑，原因也许可以解释为节约公共产品供给的交易费用。因为公共产品技术上很难分开计价，由私人提供的治理结构将耗费相当大的成本。当这种成本超过了私人所获收益时，私人就停止供给人们需要的公共产品。

(三)经济法具有独特的执行制度

根据执法方式的不同，经济法执行分为公共执行和私人执行。公共执行由经济行政法来调整，而私人执行由特别民事法来调整。两者划分的标准是执行方式，而不是执行主体的性质。例如，私人向公共管理机关控告，如果公共管理机关认为理由成立，发起公共执法程序，则此种执行仍属公共执行。类似地，公共管理机关通过民事程序执行，如税务机关通过民事诉讼实现税收代位权，则属于私人(民事)执行。经济法执行制度面临的最大问题是侦查违法行为的成本与收益不匹配。在公共执行方面，如果侦查的成本过高，政府会因为执法资源供给不足而进行选择性执法。如果侵害的权益属于国家权益，代表国家行使权益的机构对权益的关心一般无法超越私人对自身权益的关心。“监守自盗”或者与他人串通损害国家权益的“成本”问题将十分突出。例如，进行税收稽查的工作人员面对相对人给出的种种金钱诱惑，可能出现对国家不忠，做出包庇或者放纵违法行为的行为。在私人执行方面，私人执行需要耗费大量的诉讼成本，私人执行的赔偿功能因此受到削弱。如果私人执行的对象是私人权益，就会出现明显的“搭便车”问题。即每个人对损害赔偿拥有一定比例的权利，而任何人主张该赔偿将获得不相称的收益。没有加入执行行列的人可能因为他人执行而受益，而执行费用却由执行人负责。如我国民事诉讼法针对人数不确定的代表人诉讼作出规定:法院作出的判决，对参加登记的全体权利人发生效力;未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决。这种规定显然助长了“搭便车”行为，打击了原告进行诉讼的积极性。

二、从制度选择的角度看待经济法内容

新制度经济学建立了制度选择的标准———社会成本，要求进行制度选择时考虑社会成本这一局限条件。社会成本与社会产品概念存在密切联系。“社会产品等于私人产品加上无赔偿的其他地方的产品价值的下跌。”简单地说，社会成本就是社会产品所耗费的总的、边际的、可替代的成本。

(一)一般民事权益与经济法权益之间的制度选择

从经济学上看，经济法权益和一般民事权益的确认相互影响。即某一利益被基于公共利益要求赋予主体A时，它就无法再依私益要求赋予主体B。例如，若A对特定收入享有税权，则B对此部分不再享有私人财产权;若A在相关市场享有公平竞争权(A通常是市场势力相对弱或者想新加入相关市场的场外经营者)，则B(相关市场的其他经营者)的经营自由就要受到一定程度的限制;若A对某项产品享有消费权益，则B在此范围内不再享有排斥A的权益。这种影响导致立法者须在两种制度之间作出选择。这种选择也被法学界称为“经济法对民法具有‘矫正’作用”。假设A与B之间的权益依民事制度分配，其总的效果为C，而依经济法制度进行分配，其效果为D;那么，立法者就需要从C与D之间实施选择。立法者选择民事抑或经济法权益制度的理由是C和D谁更大。例如，对税收立法而言，只有通过税收提供某种公共产品的效用比私人各自按市场价格提供这一公共产品的效用大，此范围内的税收才算合理。除税收立法外，不动产征收立法也可以说明经济法权益界定对民法权益的影响。根据宪法和物权法的规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产必须满足“为了公共利益需要”的法定条件。也就是说，政府通过征收获得公民房屋所有权不是自己的民事权益，而是一种经济法权益。因为征收的最终目的是减少公共产品获得的交易成本(公共利益需要)，而不是给政府自身随意使用(如建豪华馆堂)。我国原拆迁条例没有具体明确公共利益需要的范围，形成两者适用的模糊地带。各地政府在无法明确哪些房屋有权通过征收取得所有权，哪些房屋只能由开发商通过民事合同取得所有权的情况下，乘机为了自身利益扩大征收范围，最终导致公民暴力抵抗拆迁执法的现象层出不穷。2011年颁布的《国有土地房屋征收与补偿条例》第8条明确界定公共利益需要的具体范围，同时也为政府征收的标的房屋划定了范围。特别是为了防止政府操控补偿交易条件，该条例第19条还规定了不低于市场价格补偿的基本原则，形式上虽然增加了政府对公共产品供给的财政支付，但从整个社会产品来看，如果考虑政府不合理征收给公民造成的损害，整个公共产品供给的交易成本反而被降低。如果将生产要素视为一种权利，那么，确认一般民事权益就等于立法者倾向于通过市场机制解决资源配置问题;相应地，确认经济法权益就等于倾向于通过政府机制解决资源配置问题。这样，经济法权益确认与政府和市场边界问题产生了关联。因为当某一利益被确认为一般民事权益时，法律必须尊重主体的意思自治，遵循最大自由和最小干预的民法精神，政府干预因此被基本排除，或者说在一定程度上缺乏法律依据。而恰恰相反，当它被确认为经济法权益时，权益实现无法排除公共执行的方式，政府进行经济干预有了法律依据，这样就大大地拓宽了政府职权范围。正是经济法权益确认客观上可能发挥拓宽政府职权的消极作用，经济法才强调谦抑性立法原则。谦抑性立法原则要求能用民事调整的地方，尽量使用民事立法予以调整。用经济学原理的话说，就是“能用市场解决的问题，就不应当由政府去解决”。

(二)公共执行与私人执行之间的制度选择

当某一主体对权益的实现选择私人执行，会耗费一定的私人成本。当所有私人均选择公共执行时，其成本必须小于所有私人成本的总的、边际的、替代的成本。社会成本大小的比较决定了制度选择的效率。如2008年发生的三鹿毒奶粉案，由于其属于大规模侵犯消费者权益事件，客观上单个消费者的维权成本总和过大，根据社会成本原则，立法应当适时推出公益诉讼制度或者改革现有代表诉讼制度，或者直接赋予政府直接介入协调解决的权力，规定其解决类似事件的方式和程序。公共执行当然包括法律赋予一定公共职能的组织的执行。这些组织常常被称为社会中间组织。社会中间组织作为私人与政府之间的桥梁，不仅具有上传下达的功能，而且直接了解成员主体的动态或诉求，能够更专业地分析某种经济事实状态变化对相关主体权益的影响。赋予社会中间组织部分监管职权或者维权职能，不仅可以节约成本，而且可以减少政府与相对人之间的硬性碰撞，加速市民社会的形成。私人执行作为公共执行的替代补充，一方面由于政府在某种意义上也是“经济人”，容易被市场俘获。为了防堵因政府缺位而带来的执法漏洞，立法选择通过私人之间权义的重新配置(如惩罚性赔偿)刺激私人维护权利的动机，鼓励私人执行。另一方面，私人执行涉及人数众多、赔偿额巨大，虽然其赔偿功能往往因为诉讼成本而受到削弱，但其对违法者形成威慑是显而易见的，它可以使违法者迫于诉讼压力而减少违法行为。四从规制对象的角度看待经济法内容从上述经济法制度选择分析可以看出，经济法规制实际上是一种以经济法权益确认为起点，包括公共执行和民事执行规制在内的一种“结构性规制”。其中，公共执行规制包括对政府监管和调控行为和授权组织实施特定管理职能行为的规制;民事执行规制则包括对私人执行以及公共部门民事执行的规制。由此，经济法规制结构包括权益确认规制和执行行为规制两大内容。

1、对权益确认的规制

（1）权益客体

这是目前理论的难点。笔者认为，可以从两个角度来考察经济法权益客体。从权利和义务平衡的角度来看，需要将视角置于文本之外，考察与权益相对的义务之来源。这时，实际上已经需要追溯到经济法的“自然法”状态，即其作为理想中的“经济共同契约”状态。在这种状态下，国家与私人在经济上是平等的，公共产品可以自由交换。因此，权利义务所指向的客体便是抽象的公共经济事物，如公共产品、完全竞争市场下的市场竞争机会等。从现实法律文本角度考虑，客体因权益的类型不同而不同。经济法权益因其实现方式不同分为依法可民事执行的权益和只能公共执行的权益。因此，权益客体也可以分为民事执行客体和公共执行客体。根据德国行政法学家奥托•梅叶的权威定义，行政行为是“在个案中为被管理者规定法律权利的主管当局的一种行政意思表示”。因此，公共执行(行政行为)客体只能是被管理者的特定权利，也就是行政相对人的行为资格或者行为。如国家税收债权客体即是纳税人的纳税行为;私人执行客体则与民事法律行为客体相同。“民事法律行为客体是民事法律行为主体的作用对象，也就是权利客体和义务客体。”它包括物、智力成果、权利、人身或者行为。

（2）权益内容

这是权益确认最为重要的事项。如国家税收包括哪些税种，消费者权利包括哪几种，经营者公平竞争权有哪些具体内容等等。如果狭义经济法权益确认能够增进制度总的效果，其当然也会最终惠及私益。如税收能为私人节省公共产品单独付费的成本;公平竞争权能为所有经营者提供良好的竞争环境;消费者权利为买卖双方缓和因信息不对称等不愉快因素带来的紧张关系。

（3）权益主体

经济法权益分配以履行一定经济职能的群体为对象，因此，规制首先要确认这些群体及其成员的范围。例如，要确认公平竞争权和消费者权益，必须对消费者和经营者作出界定。由于经济职能的划分直接决定享受权利的主体范围，因此，群体成员性质几乎可以在所不问。他们既可以是个人、单位，也可以是国家职能部门或者社会团体。“同一社会实体或个人在不同的法律关系中享有不同的权利义务，从而成为各部门法的主体。”

1、对执行行为的规制

（1）对公共执行的规制

规制内容包括市场监管、宏观管理中的市场准入标准，违法行为的类型，监管、调控机关的职能、程序，公共执行双方违法行为的法律责任等。我国实施市场经济时间不长，总体上仍缺乏公共执行(公共管理)方面的经验。执法主体往往单方面强调政府管制而缺乏与市场主体交往的习惯，更谈不上政府与市民之间的“交往理性”。因此，公共执行规制要注意公共执行中的“公私合作”，加强政府与市民的交往。例如，税法对转让定价税制的规定，引入预约定价安排，就是重视协商性执法的重要表现。目前，公共执行规制立法应尽快纠正单方面“加强管制”的维稳思维，重视执法中相对人的参与和信息公开。

（2）对私人执行的规制

虽然私人执行的方式有多种形式，如申请调解、仲裁和提起诉讼等，但诉讼仍然是主要执行方式。在我国，私人执行诉讼包括单独诉讼和共同诉讼。共同诉讼中又区分一般共同诉讼和必要共同诉讼。当事人一方人数众多达10人以上的共同诉讼，则可以实行诉讼代表人制度。当诉讼代表人中原告人数不确定时，由于诉讼代表人缺乏应有激励，以及原告采取加入制等制约因素，原告方很难形成集团，因此进行集团诉讼的成功率很低。如上所言，经济法权益是基于公共利益要求而赋予主体的权益，当其表现为私人利益时，受害原告的数量往往巨大。这时，一味地固守现行《民事诉讼法》第119条所规定的起诉条件，采用具有限制原告集团形成的加入制，势必影响私人执行功能的发挥。因此，笔者建议在民事诉讼法上确立集团诉讼的一般原则，尽快改革我国人数不确定共同诉讼中的诉讼代表制度，如引入诉讼激励机制、实施原告起诉的申明退出制等等。另外，在经济法中，特别是在反垄断、消费者权益保护方面，根据民事诉讼法的要求建立特别集团诉讼程序，为解决经济法私人诉讼这一现实难题铺平道路。

三、结论

从经济学上看，经济法权益和一般民事权益的产权界定互相影响，致使立法者面临选择。这种选择依据制度总的效果进行，并遵循谦抑性立法原则来保护市场的自我运行。由于公共利益要求具有特殊性，当经济法权益制度被选择后，立法者和涉及权益的当事人在各自层面(立法、执法、守法)亦面临执行制度选择。选择的基本标准均是社会成本，即制度选择时必须考虑社会成本这一局限条件。经济法的赋权立场与一般私法形成鲜明对照，其权益制度体现公共利益要求。确认经济法权益就可能意味着允许公共权力介入，从而直接放宽了政府管理的职权。如果将生产要素视为权利，法律确认经济法权益也就是在权益相关领域倾向于运用政府机制配置资源。这使得经济法具备了为政府与市场划分边界的特别功能。经济法整个制度虽然表面上以规制公共执行行为为中心，但其规制的重点不在于如何确定公共执行程序，而在于对公共执行目的的限定以及对辅助手段的选用。这是现代经济行政逐渐转向经济公共管理的客观要求，也是经济法内外存在制度选择的现实反映。经济法是一种以权益为导向的综合应用法，不能因为国家存在规制公共执行(经济公共管理)活动的迫切性而掩盖其实质。权益的确认和执行不停地在边际社会成本均衡点前后跳跃，造就了整个制度随客观经济形势频繁变动的回应性品格。

作者：李激汉单位：南京大学法学院