涉外经贸合同条款抉择范文

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1意思自治原则

意思自治原则是涉外经济贸易合同案件法律适用的基本原则,即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在实践中,我国一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的,而拒绝承认默示选择法律方式;允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律;要求合同当事人选择的法律必须是现行实体法,而不包括冲突规范和程序法。

2最密切联系原则

即涉外经济贸易合同的当事人在没有选择处理争议所适用的法律时,法律适用于与合同有最密切联系的国家法律。在司法实践中,我国以“特征性履行”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据,即哪一方行为属于合同中最具特征性的履行行为,就适用哪一方所在地国家的法律。

在通常情况下是:国际货物买卖合同,适用合同订立时,卖方营业所所在地法律;银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地法律;保险合同适用保险人营业所所在地法律;成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律;合同,适用人营业所所在地法律;此外,“最密切联系原则”还是我国解决属人法联结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时,就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时,以其住所或居所为准。

3仅适用中国法律的特殊原则

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条规定,在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,必须适用中国法律。

4国际条约优先适用原则

适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外。迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外经济贸易合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》等。按公约的第一条第一款规定,缔约国公司间达成的货物买卖合同如不另作法律选择,则合同规定事项自动适用公约的有关规定,发生纠纷或诉讼,亦得依据公约处理。

该公约于1988年1月1日生效。目前已经有近70个国家批准或加入了公约,占世界贸易的2/3。我国也于1986年加入了该公约,因此也就承担了执行公约的义务。同时,因为该公约的适用不具有强制性,当事人可以通过协议全部或部分排除公约的适用。在公约范围内的事项,公约有明文规定的,公约的规定优先于国内法;公约无明文规定的,应考虑到公约的国际性和促进其适用的统一性,以及诚信等原则来解决。按照上述关于公约的规定,我国的进出口合同当事人在订立法律选择条款时,应该区分不同的情形做出不同的选择:首先,如果对方当事人所在国为公约缔约国时,应尽可能以该公约为合同的适用法律。由于公约具有自动适用的特性,因此,如果在磋商过程中对方未主动提起适用法律问题,我方当事人可回避此问题,日后若发生争端而提起诉讼或仲裁,该案即自动适用该公约。

其次,如果对方当事人所在国不是公约的缔约国,鉴于公约的普遍适用性,以及公约本身的非强制性,我方当事人也可以与对方当事人协商选择公约作为准据法。但是,该公约本身存在着重大缺陷如它仅针对国际货物买卖合同而不涉及其他商事合同,适用的合同类型非常有限;它仅规定国际货物买卖合同的成立和权利义务、违约救济等事项,而并未涉及合同的有效性、所有权转移等合同法的重大问题。因此,我方当事人在与非缔约国当事人协议以公约为准据法时,还应该注意考察合同的性质,以及欲使所选法律支配的合同事项,以免因合同性质及有关事项与公约不符,导致对公约的选择在事实上归于无效。

5国际惯例原则

所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者,是指在国际实践中反复使用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用,就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。在应当适用我国法律作为准据法时,如果我国法律和我国缔结的国际条约未作规定的,可适用国际惯例。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用。在实践中,当事人所选择的法律既可以是有关国家的国内法,也可以是国际条约或国际惯例。在国际贸易中经常使用的相关的国际惯例如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(简称INCOTERMS)及《跟单信用证统一惯例》(简称UCP600)等。在国际贸易合同领域,最具有普遍性的国际惯例是《国际商事合同通则》。

罗马国际统一私法协会于1994年制定通过了《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)。《通则》是在国际层面上对合同法一般原则和规则的“国际重述”。它适用于除极少数例外情形下的所有国际商事合同交易。不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易交易,还包括其他类型的经济交易。就《通则》的性质而言,它只不过是国际社会通过非立法的方式所制定的合同实体性文件,可以被认为是国际惯例。《通则》由于没有国籍、法系特色,内容又翔实具体,易于为当事人接受作为合同的适用法律。

2004年,罗马国际统一私法协会在《通则》1994的基础上对其进行了修改,增加了五部分内容,分别是权限、第三人权利、抵消、时效期间以及权利转让、义务转移和合同转让,从而使《通则》的内容更为全面,更加适应国际形势的需要。由于《通则》在各国的司法实践中得到了普遍的认可,因此我国当事人在进行法律选择时,可以直接与对方协商以《通则》为准据法。但是,由于我国司法实践中只承认明示的选择,因此,在选择《通则》作为准据法时,应该在合同中明确说明。另外,由于《通则》有1994年版和2004年版,所以,在订立法律选择条款时也应一并予以说明。即我们可以在合同中约定“本合同受1994年《国际商事合同通则》支配”或“本合同受2004年《国际商事合同通则》支配”。由于《通则》内容的全面性,它在国际实践中起到了很大的作用。事实上,《通则》在实践中的成功超过了所有人的预期。

通过在合同中订立法律选择条款,可以使当事人之间的权利义务明确化,但订立法律选择条款需要缔约双方的谈判和协商,有可能耗费比较长的时间,因此并不是所有的涉外经济贸易合同都坚持订立法律选择条款就能更好地维护我方的利益,在以下情形中,就不宜坚持订立法律选择条款。

第一,合同金额较小。金额较小的合同产生纠纷的可能性也比较小,因此没有必要坚持订立法律选择条款。

第二,合同标的为我方推销的新产品。对于我方的新产品而言,最重要的是如何迅速地占领对方市场。如果在订立合同时坚持订立法律选择条款,有可能因为时间的耗费而贻误商机。对此,最佳的策略是先订立合同,至于有关的准据法,可以等到争议发生以后再做解决。

第三,合同标的为我方急于推销的库存商品。库存商品的积压会大量占用企业的资金,因此,为了能快速地回笼资金,我方也没有必要在这类合同中坚持订立法律选择条款。

第四,如果对方当事人是我方的长期商业伙伴,彼此对对方的信任度比较高,也可以考虑不订立法律选择条款。

总之,在实践中,应根据上述原则区分具体情况,确定处理合同所适用的法律。