经济法学哲学理论范文

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1984年，当我国经济法学姗姗学步的初期，刘瑞复在是年《哲学研究》第3期上发表《哲学方法论与经济法科学体系的建立》，认为经济法学的核心在于“遵循客观经济规律（认识的最大近似值）的要求，对国民经济实行最优（最小误差）法律调整，以达到以最少的经济耗费和其他社会耗费，获得最多的经济效益的目的”。并明确提出：“哲学方法论武装的状况和水平，不仅是突破经济法理论困境的根本前提，也是衡量体系是否成熟的重要标志”。《哲学研究》编辑部也发表编者按，提倡哲学、法学、经济学界要关心“左邻右舍”的情况并建立广泛的联盟，共同展开对边缘科学和横断科学的研究，丰富和发展马克思主义哲学。10年之后，刘士俊又在1994年《法学杂志》第4期上发表《经济法理论研究中的辩证思维方式》，指出：在经济法理论研究过程中，只有认真学习和掌握唯物辩证法，肃清形而上学的影响，才能少走弯路，取得更大的成绩。应该承认，目前我国经济法学界关于经济法的哲学基础的研究几乎可以说是凤毛麟角，这一论域堪称人迹罕见的理论荒原。1966年，福柯在那部佶屈聱牙但畅销火爆的哲学著作《词与物》中又提出了“知识型”（episteme）这一著名概念。“知识型”是《词与物》的核心术语；《词与物》实际上可以说是“知识型史”或“知识型考古学”。福柯的知识型并不局限于某个固定学科之内，它在表面上互不联系的，不同学科底层往来穿梭并挖掘它们共同的话语语法构型规则。语言学、政治经济学、生物学等学科在主题上尽管相距甚远，似乎风马牛不相及，各说各的，按照库恩的观点是具不同“范式”的，但这些学科、理论、知识的内在构成、组织形式、表意法则却是暗通窥曲的，在一个既定时空内具有不易看见的高度的相似性（ahighdegreeofisomorphismbetweenalltheseareasofknowledge），在知识型的理论透视下，人们熟悉的范畴、类属开始分崩离析，学科、知识、事物的关联得以重新组合，知识话语的疆界被予以重绘。哲学和经济法学都浸淫于时代精神之中，虽然表面名目疆域划然清楚，但井水不犯河水表象的底层，却是浑然一体地下水径流潜伏贯注于焉，其间存在学科话语底层共同的语法规则，即知识型。勒内?达维德说：“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方向反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类。”（P80）尽管研究经济法学的哲学理论基础犹如从平地登上海拔极高的山巅因空气稀薄而呼吸困难，但在这种高度抽象的学术研究领域作业的心悸气短也不能使我们踯躅不前，因为任何学科研究到一定高度都会趋向于形而上，何况外国所有人文社会科学的博士都Ph?D相称，所以我们不得冒险犯难而履雪冲霜，以求从理论的抽象上升为理念的抽象。

一、经济法学产生的哲学理论基础

德国是经济法学的母国，而近代德国哲学的先驱首推莱布尼茨（Leibniz，1646-1716）。揆诸史料，莱布尼茨本是学法律的，其早年的学位论文《试论法学之艰难》，即阐述法学研究需要哲学上广博的基础知识。（P114）不过，康德（ImmanuelKant，1724-1804）这位被称为“哥白尼式”的哲学家则皎月既升，群星黯然，以致后人可以超越康德，但不能绕过康德。康德在生前就享有盛誉（P146-151），而自以后，费希特、谢林直到黑格尔，德国哲学的发展可谓一个盛大的胜利游行。

法哲学一直是德国哲学的一个重要部分。德国古典哲学家大都有专门的法哲学著作，如康德的《法学的形而上学原始基础》和黑格尔《法哲学原理》（1802）。后来自19世纪末起，德国许多大哲学家就不再撰写专业的法哲学著作，如尼采、胡塞尔（Husserl）、海德格尔（Heidegger）、伽达默尔（Gadamer）等，代之而起的则是由专业法学家转而研究法哲学的学者，这种现象一直到最近才稍有改变。康德被尼采称为编织抽象概念的哲学体系之网的“大蜘蛛”。恩格斯也在《反杜林论》中说：“黑格尔的体系作为体系来说，是一次巨大的流产，但也是这类流产中的最后一次。”到19世纪末，哲学被有的学者称为落到了莎士比亚著作中的李尔王的地位，即只剩下一个乞丐的讨饭袋了。哲学家们不再企图像黑格尔那样建立包罗万象的哲学体系，法学家出身的法哲学家龙象辈出。

黑格尔的法哲学，虽也系属于“历史的”范畴，而其与历史法学派的思想，并不有其理论上的共同之点。德国历史法学的形成标志是萨维尼（Savigny）发表《论现代对立法及法学的任务》，与蒂鲍（Thibaut）的《论德国编纂法典之重要性》进行论战。历史法学派只是在一些理论观点和主张上与自然法学说相左，而在本质上是一样的，它仅仅在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识等内容，使其更为丰富，更加适应社会的现实。尤其是在历史法学派的孕育下诞生的“潘德克顿法学”，其体系和概念，大都属于自然法学。（P134）尽管历史法学派代表人物胡果（GustavHugo）自称是康德的学生，并把自己的自然法称为康德的爱子，但胡果等历史学派代表人物的保守性也是毋庸讳言的。历史法学派的另一代表人物普赫塔（Puchta）认为法律之出自民族精神，犹如植物之出自种子。他称法律为民族精神的器官（DasGesetzistdasorgandesVolksrechts）。可见，历史法学派是一种“法律发现论”，与自然法学的“法律创设论”不同。历史法学家强调法与社会环境和社会历史的关系，试图从塑造了“民族精神”或法的“观念”的社会环境和社会历史中发现法的真谛，这本身便与后来利益法学、自由法学运动等社会法学相通，为后来社会法学的兴起埋下了伏笔，而并非简单地像我国学者通常所说历史法学的极端乃是概念法学。

社会学法学的兴起是经济法学产生的法哲学基础。社会学法学的初期理论形态固然可以追溯到法国孔德（Comte）的社会学理论和实证主义哲学，以及英国斯宾塞的有机体的生物学法学理论，但它的正式开端应该说自耶林（RudlofJhering）和祁克（Gierke）。再者，斯宾塞被人们称为一个“粗鲁而朴实的个人主义”哲学家（P100-101）不过，确如马克思所说“，要是能公正地把康德的哲学看成是法国革命的德国理论，那么，就应当把胡果的自然法看成是法国ancienregime（旧制度）的德国理论。”，在美国的法律达尔文主义就与他有很大关系。据《美国思想中的社会达尔文主义》一书中说“，南北战争后的六十年间，要从事任何一种知识性的工作，都必须先精通斯宾塞。”几乎每一位美国的哲学思想家，第一流的或第二流的，包括著名的詹姆斯、杜威等，当时都必须随时考虑斯宾塞。但建立在这种法律达尔文主义的思想是自由放任的经济法律制度，不可能产生经济法的。作为德国社会学法学的先驱耶林本是历史法学派嫡系，早期著有《罗马法的精神》，在19世纪70年以后观念幡然改变，发表《法之目的》（DerZweckimRecht，1877），创建目的法学。日本经济法学家峰村光郎是典型的受德国法学影响的学者，他还著有《法哲学》一书，对耶林的学说进行了浓墨重笔的分析。根据峰村光郎的研究，耶林所谓法律的创造者——目的，并非超经验的目的理想，而应被理解为一种“原因”。而且法律并非像数学般地逻辑产生，法律系因应现实生活要求所产生，且系基于追求利益（包含利己及利他）所产生（P83-84）耶林批评当时的法学生活在“概念的天国”，强调法律乃人类意志的产物，有一定之目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然有异（P78）。指导未来法学的“导引之星”，必然是法之目的，其地位犹若北极星之于航海者然。其实，正如梅仲协在《欧陆法律思想之演进》一文中所说“，在法律思想史上，曾经支配着亘希腊以至中古之世历时悠久的团体主义之法律观，而一度被十

七、十八世纪之个人主义的法律观所摈弃者，直至黑格尔出，始重予以有力的基础。”（P375）耶林对康德法哲学中蕴含的个人主义亦加以批判，认为法学的重心应该转移于社会、社会目的及达成这些目的方法，不应过分注重个人权利及利益。“我们一切文化及历史，均系为了总体目的而以利用个人生存为基础，任何的人类生活，不单是为自己存在，同时亦为世界存在。一切人类，不论其立场是如何狭小，站在每个人的立场上，均应为人类文化之目的共同努力。”不难看出，耶林是当之无愧的社会法学的先驱，而日本经济法学家峰村光郎之所以十分关注耶林的法学思想，不仅是其经济法思想受耶林的法学思想影响，而且显然把肇端于耶林的法学新思潮作为经济法的思想根源加以探究。

耶林之后，一些年轻的学者翕然从风，集中火力对概念法学加以创深痛剧的抨击，掀起一场巨大的社会法学运动。西方学术界评论说：“耶林死后，世界法学界尚健在的最伟大的学者就是祁克。”（P20）祁克（Gierke）对于法学及政治学理论的影响，是由于他对于“协会”（Genossenschaft有的汉译为“团体”）所进行的历史性及有系统性的分析。祁克的法学理论与他在《德意志协会法》中的协会理论相呼应的。他在《人类协会的本质》中认为，法律的基本两大类不是“私法”及“公法”，而是“个人法”（IndividualLaw）及“社会法”（SocialLaw）。所谓个人法，即国家管理个人及团体的彼此私人间的关系。而社会法则管理团体中内在的活动及全体的关系。祁克的社会法理论，对于狄骥（Duguit）及克莱布（HugoKrabbe）等影响颇大。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”（P73）由此可见，我们今天通常说经济法是社会法即源自于祁克对社会法概念的创新。正是这样，我们不难看出，德国经济法学中早期的“方法论说”即是这种法哲学领域中社会法学运动兴起的反映。例如，德国经济法学家盖勒（Geiler）和韦斯特霍夫（Westhoff）的“社会学方法”理论，就在于当时应用法社会学的方法，将法学视为直接对经济原始资料进行区分和探究其间关系的工具，认为法社会学是在从潜藏于复杂事实加以再度抽象的作业，其事实和规范的结合是从实然（sein）到应然（sollen）。

我国法学界在研究耶林以后的法哲学思潮时见树木而不见森林，似乎有耶林的目的法学、艾尔利希（EugenEhrlich）和康特洛维奇（HermannKantorowicz）的自由法学（Freirechtsschule）、赫克（PhilpHeck）的利益法学（Interessen-jurisprudenz）等诸说纷然杂陈，使人恍如行山阴道上应接不暇。其实，自由法学运动（FreirechtlicheBewegung）之所以不称为“学派”（schule）是有道理的。的确，自由法学的两位代表人物艾尔利希和康特洛维奇分别于经济法学产生的前三年（1903）和同年（1906）发表了《法之自由发现与自由法学》和《为法学而战》，这可谓自由法学的代表作。如果像我国法学界仅仅将这种自由法学的主张视为法律有漏洞（lucke）需要突破概念法学的法律解释论，那么自然很难明这种主张对经济法学产生的推进作用。不过，据笔者所见“，自由法学运动”是康特洛维奇最早在1906年的《为法学而斗争》中提出来的概念，该书仍效耶林《为权利而斗争》而得名。康特洛维奇之所以称“自由法学运动”是为了将各分散的势力和学说统合起来追求法律学方向的转换，他自己表明有两点理由：其一，“国家法”和另外存在的“自由法”（freiesRecht，即与国家权力无关系的以妥当性为要求的法）的关系考察为中心；其二，“我们的运动，效仿自由宗教运动（freireligioseBewegung），取名为自由法运动。”康特洛维奇把19世纪末20世纪初表现出的神学的近代主义和文学、美术的未来派、表现主义、超现实主义等动向结合起来考察，认为法学中也存在这种与传统的反叛和批判的自由法运动。（P240-241）可见，康特洛维奇所说的“自由法学运动”其实是一种法哲学范式的转变，用我们的话来说就是社会法学运动。因此，我们说自由法学运动的概念虽然由康特洛维奇所创，但这一运动自耶林倡目的法学就已开始。自由法学运动，虽仍属实证法藩篱之内的产物，在法律思想上，未曾创树若何卓绝的理论，但如自由派学派的硕彦福克斯（Fuches）所言，自由法学的运动堪称为一场对抗罗马教会式的“法律文化斗争”，激起法学界的一种启蒙运动，促进实用法学的学术研究风气，使法学与其他社会科学连接成为文化现象中的一环。我们应该看到，与此同时，英美等国为反对与概念法学如出一辙的分析法学（AnalyticalJurisprudence）则有唯实主义运动（theRealistMovement）的兴起，与德国的自由法学运动在本质上颇为类似。如果用黑格尔的语式来说，概念法学和分析法学是“正”（thesis），那么自由法学运动和唯实主义运动是“反”（antithesis），至于欧美的社会法学就是“合”（synthesis）。

笔者同意李国海在《论现代经济法产生的法哲学基础》一文中的观点：“19世纪末期至20世纪30年代这一时期，西方法哲学高扬‘社会化’的旗帜，从观念上实现了对传统法观念的超越，从技术上力图打破公法和私法之间原本不可逾越的隔阂，论证了公法私法化的可能性，法哲学的变迁目标与现代经济法的性质及精神是十分吻合的。这不仅证明了法律意识和法律制度都是受一定的物质条件支配的，而且表现出法哲学的发展对现代经济法产生的间接的铺垫作用。”李国海的这篇论文是笔者所见国内研究经济法哲学基础的寥寥无几的著述之一。笔者认为上述问题还可以从下两方面来深入分析：

1.西方哲学当时的发展趋势是从理性主义到非理性主义

当时的西方哲学家认为，西方的理性病了，只有对理性本身进行治疗，才能给西方文化提供真正有效的免疫力，在可靠的人性基础上重建西方人的精神力量。正如胡塞尔所说，西方的一切非理性主义归根结底归然是理性的，只是未达到某种（更深层次的）理性的自觉而已，问题是理性要突破科学的狭隘视野，扩展其地盘，深化其根基，提高其层次，在非理性和科学理性两方面都重新获得理性的自我意识。在德国一度“哲学是一种已经灭绝了的生活方式”（dieseausgestorbeneLebensform）（P4）结束后，德国法哲学的自由法学运动思潮从现实主义的角度体现了法律的社会化（socializationlaw）趋势和改良主义要求。“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭，曾推动了‘不受拘束地发现法律’（freelawfinding）方法的采用。”伯尔曼在《法律与革命》中这样写道：“20世纪的法律，无论是在理论上还是实践上，越来越不被看做是一个严密结合的整体、体系、法令大全了，它越来越多地被看做是一个大杂烩，一个仅仅借助于共同的‘技巧’才得以统一起来的、由特定的判决和相互冲突的规则所组成的一堆零七八碎的东西。古老的实在法之上的东西被打碎并为一种玩世不恭的态度所取而代之。……16世纪形成的把所有法律区分为公法与私法的作法不得不让位给罗斯柯?庞德在30年代中期所说的那种‘新的封建主义’”。当时的法学界认识到了这种公法私法化和私法公法化的趋势，并且越来越明白“由空洞的外表的概念而构成的资本主义经济的法的严格性——它是资本主义经济的法的理想之一即‘法律安全’的原则——成为恶意的人的盾牌”。（P37）在穿越了概念法学的沼泽地后，由于自由法学运动的影响，德国法学家在1906年发现了如狄骥所说“自拿破仑第一法典以来私法之重大变迁”的公私法融合的经济法。笔者认为，如果借用马克斯?韦伯（MaxWeber）的术语，经济法在民法、商法等传统调整经济关系的法律部门中独立出来，是“形式合理性”的法律到“实质合理性”的法律的转变。韦伯生活的年代正是经济法学产生的年代，他虽然在众多领域成为后学所关注的焦点人物，但正如他所说，他的老本行是法学，他的《经济与社会》《施塔姆勒的批判论文》等著作都可以说是经济法学产生时代法哲学思想的体现。韦伯以理性的表现形式为基础，把法律分为四种不同的类型，即：形式非理性的法律；实质非理性的法律；形式理性的法律；实质理性的法律。在韦伯的理论中，“形式合理性与工具合理性，实质合理性与价值合理性基本是同义的。如果要进一步区别它们之间的细微含义的差别，那么可以勉强地说，韦伯在一般哲学高度论述合理性时，按照康德的纯粹理性和实践理性的区分把合理性分为工具理性和价值合理性；当论述这两种合理性在社会生活领域的具体表现时，韦伯称之为形式合理性和实质合理性，在这个意义上，它们又分别与康德的理论理性和实践理性类同”。按照韦伯的理论，形式合理具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断。实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。前者主要被归结为手段和程序的可计算性，属于一种客观的合理性，后者则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。两者的二难推理使韦伯长期感到痛苦和困扰，他看到了形式理性化的法律在资本主义社会中带来了实体非理性化的后果。的确，韦伯关于经济生活与法律生活之间相互依存关系的论述促使了法律的经济解释学派的产生，但正如有些西方学者所言，韦伯在法律与经济的关系问题上实际上持的是一种因果关系的不可知论，再加上未能天假其年于1920年患急性肺炎溘然长逝，因此没有能在经济法学勃然兴起的年代对经济法留下相关的论述，但经济法的产生确实可以用他的“形式合理性法律”与“实质合理性法律”的概念加以解释。这点也可以从韦伯身后德国法哲学的发展得到证明。有学者称，如果马克斯?韦伯被看做是资产阶级化的马克思，那么哈贝马斯就可以被看做马克思化的韦伯。哈贝马斯借用了韦伯的“合理化”概念阐述自己的观点，他称现代社会（即经济法产生后的社会）进入了由“国家管理的晚期资本主义阶段”，而国家为了防止经济危机而采取的一定措施进行行政干预，这同自由资本主义时期所鼓吹的自然理性主义相矛盾，这样最终给合法性造成更多难题。战后德国法哲学中，合理性（德文legitimitat，英文legitimacy）与合法性（德文legalitat，英文legality）成为讨论的重要主题话语（Rede）。可见，哈贝马斯等人的思想和韦伯的思想有密切关系，分别是经济法学产生初期和现代对经济法现象的法哲学反思。无怪乎德国经济法学家（Hedemann）的经济法学说是一种“世界观说”。比利时的杰奎明也认为经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究法。持类似观点的实繁有徒，显然是以哲学思想为支柱的产物。例如，邓尼斯特央斯基（Dnistrjanskyi）的关于法和经济关系的观念就是以黑格尔哲学为指南。

2.新康德主义法学思潮的浸润

《现代德国法哲学》一书的作者拉伦兹（KarlLarenz）认为“，19世纪末到二次大战前德国法哲学的基础，既不是自然法思想，也不是单纯的法实证主义，而是超越于这两者的、建立在客观的观念论和实体辨证论基础上的具体理论，它是对18世纪以后自然法思想、历史法学派和民族精神论、耶林的功利主义法哲学以及祁克的团体法哲学思想的综合。”拉伦兹是当代德国新黑格尔主义法哲学家代表，他的上述论断应该说是有权威性的。上世纪80年代，德国明斯特大学法理学教授克拉温茨（Krawietz）也认为“，如果以法学方法论典范变迁的角度视察，其实自十八世纪以降，至少在德语世界已经经历了两个重要的理论替代（Theoriesubstitution）：第一个是实证法学的兴起，取代了理性法与自然法之传统，第二个则是十九世纪末，透过耶林的贡献，规范/唯实之法学取代了规范/分析之法学传统。”我国学者在研究现代经济法产生的哲学基础时的片面性就在仅仅看到了社会法学派思潮的影响，将目光集中到耶林、祁克等人身上，殊不知当时新康德主义法学思潮的浸润亦尝非浅。新康德主义的创始人之朗格（Lauge）描绘当时德国哲学的状况时说：正像一支溃败的军队四处寻找坚固场所，希望重新集结队伍一样，在哲学界中到处响起了“回到康德那里去”的呼声。1865年，利普曼（OttoLiebmann，1840-1921）在他的《康德和模仿者》（KantunddieEpigonen）一书中高倡“返归康德”（zuruckzuKant）的口号，于是如响斯应，产生所谓“新康德学派”。不可否认，许多新康德主义者企图用康德主义来反对、取代马克思主义。新康德主义者舒尔采—格弗尼采（Schultz-Gaver2nitz）就声称：“在我们时代，马克思主义正处在明显的解体状态，重升的太阳康德，使马克思的星辰黯淡无光。”19世纪70年代以后，新康德主义发展成为许多支流，其中主要有以马堡大学为中心的马堡学派MarburgerSchule）和以弗莱堡为中心的弗莱堡学派（弗莱堡学派又称西南德意志学派Sud-west-deutscheschule）或巴登学派，因弗莱堡位于德国西南部的巴登。由于该学派的主要代表人物后来转移到了海德堡大学，有时它也被称为海德堡学派。在法哲学领域，施塔姆勒（RudolfStammler）和拉德布鲁赫（GustavRadbruch）分别是马堡学派和弗莱堡学派的重要人物。尤其是拉德布鲁赫在经济法学界更是慨阐宏论，卓然成一家之言。

施塔姆勒（1856-1938）接受康德的“形式”（Form）及“素材”（Materia）的区别而认为，在现实法中，所谓“形式”乃赋予法律真正存在价值之物，而“素材”则是依照法律形式被约制而成为法律之物，两者结合，方能成为一体。在分析现实法时，必须将一些有碍于法律成立之物除掉，即将一些偶然因素除掉，最后留下组成法律不可缺少的基本因素，也就是法律的“纯粹形式”，如此方能获得法律的“实质”。作为康德的一个哲学门徒，他认为，在人的头脑中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下，去独立地理解法律概念。不过，康德把法律定义为一个人的自由能同所有其他人的自由和谐共存的条件的总和。而施塔姆勒却不以为然，他将法律概念和法律理念（Conceptoflawandtheideaoflaw）相区别，他认为康德的定义将法律概念误作为“正当法”（richtigesRecht）的理念，其实法律的概念应将人类历史上对法律的所有认识和形式囊括起来而定义为“法律是不可违反的、独断的集体意志”。其次，康德的绝对命令（Categoricalimperative）是指任何一位自由意志的人（free-willingman）的行为应该与其他一切的人的行为相互协调，而施塔姆勒则主张个人的行为必须与社会的理想协调。这样个人组成的社会替代了自由的个人本身，而这就意味着施塔姆勒理论中的个人因素要比康德的少一些。施塔姆勒在《从唯物史观论经济和法律》中系统地、反复地强调，正义观念虽是绝对的，但在应用上还应随着时间与空间的变化而变化。因此他成为以倡言“内容可变的自然法”（NaturrechtmitwechseltendenInhalt）而独树一帜。有的学者称，他的著作“使哲学界重兴对正义论的研究热潮”，把正义哲学“重新套上了马车去追寻善与恶的渊源”，这种“内容可变的自然法”的观念使形而上学的思想方法在这里被埋葬得干干净净，辩证的思想方法得以在自然法领域确立。

在当时另一位法哲学领域的新康德派学者（aneo-Kantian）拉德布鲁赫（1879-1949）目前在我国法学界不太受关注。作为新康德主义者，拉氏与施塔姆勒继受康德的“纯粹理性批判”（KritikderreinenVernunft）理论不同，主要继受康德的“实践理性批判”（KritikderpraktischenVernunft）理论，一方面企图克服施氏所谓法理念仅系属于思维方向（Denkrichtung）的纯粹形式的社会理想而不足以为实证法生成发展指针的弊端，另一方面力图应用康德的批判哲学方法对法律价值加以研究，主张法哲学在认识法价值的内容时，仍须依循科学方法，始能确保科学性。（P118）拉氏根据康德“实然”（Sein）与“应然”（Sollen）的区别，视法律为一种文化科学（Kulturwissenschaft），其目的是为了实现各种价值。法律基本价值观念包括三个方面，即正义（Gerechtigkeit）、合目的性（Zweckmassigkeit）和确定性（Rechtssicherheit）。正义要求法符合基本的道德价值，合目的性要求法律注意其社会功能，而确定性要求人们承认法律和司法裁决而不问其是否符合正义和目的性要求。拉氏强调各种基本价值观念均应平等而实行共同的统治。这是拉氏法哲学上的相对主义（Relativismus）。他认为最高绝对价值并非认识（Erkenntnis）的对象，而仅属信仰（Bekenntnis）的问题，理论理性对此尤须保持沉默，而解决这三种价值间的冲突主要是个人的良知（Gewissen）或者说实践理性的问题，哲学不给予决断而停留在决断之前的阶段。拉氏认为，在合目的性上有三种不同的价值观或世界观，即：1.最注重个人价值（Individualwerte）的世界观，可称为个人中心主义（individualistischeAuffassung），因个人的道德上人格（sittlichePersonlichkeit）甚受重视，导致注重“情操伦理学”（Gesinnungsethik）的适用，产生重视个人自由的个人主义的法律观与国家观（国家契约说）。2.最注重团体价值（Kollectivewerte）的世界观，可称为超越个人中心主义（UberiudividualistischeAuffassung），因一般共同福利甚受重视，导致注重“责任伦理学”（Verantwortungsethik）的适用，产生保守主义的、团体主义的法律观与国家观（国家有机体说）。3.最注重作品价值（Werkwerte）的世界观，可称为超人格主义（transpersonaleAuffassung），因各人的共同协力（gemeisauneArbeit）甚受重视而注重文化劳作（Kulturwerte）。拉氏认为上述三种价值观都是等值的，不对这些价值观采取相对主义的立场和宽容的态度，民主政治就不能够彻底实现。日本学者铃木敬夫阐释拉氏这种思想时指出：“民主主义可以做任何事——但不能决定性地放弃自身。相对主义可以宽容任何见解——但不能宽容僭称自己已成为绝对的见解”。铃木敬夫对拉氏的理解应该说是切中肯絷的。尽管拉氏在战前曾说过“法律的安全远胜于正义”（RechtssicherheitsehtvorGerechtigkeit），但其相对主义绝非是如我国有些学者所言是“为独裁政治制造了一种新口实”，否则拉氏之所以深受纳粹迫害即为匪夷所思。战后，拉氏更提出了一个著名的法哲学命题：对不宽容者，宽容也必须不宽容。他批评“法律总是法律”（lawislaw）的法律实证主义在面对“具有法规则的无法状态”时无能为力，并修正自己的相对主义而转向一种较为温和形式的自然法思想。

拉氏最重要的著作有两本，即《法哲学》（Rechtsphilosophie）和《法律学入门》（EinfuhrungindieRechtswissenschaft，1910）。拉氏在《法学入门》中阐述了其经济法思想，他指出当代因生活上和思想上在法律上产生的重大变革就是表现为“社会法”（SozialesRecht）的形成，使过去严格区分的私法和公法、民法和行政法的划分发生动摇而出现渗透，产生新型的第三法域，即经济法和劳动法。纯粹私法的经济观对经济诸力量的自由发挥持乐观信仰，但世界大战爆发后这种教义土崩瓦解，经济法就成为这种经历和体验的遗产。拉氏和歌德施米特（Goldsmidt）一样都认为，经济法是组织经济的法。据吉永荣助的介绍，拉氏和歌德施米特的表述略有不同，歌德施米特的原文为“dasderorganisiertenwirtschafteigentumlichRecht”，而拉氏则定义为“dasRechtderorganisiertenWirtschaft”，可见比歌德施米特少“固有的”一词而已。从日文《法学入门》中可以看出，拉氏也认为经济法是立法者从公共的经济利益、即经济的生产性乃至经济性的视角出发时所产生的，与其说是国家停止对经济诸力的自由发挥的纯粹的私法保障，毋宁说是对其社会学的运动法则加以规范。战时经济是彻底地被组织的经济，以所有都被经济法所仓摄的样态呈现出来，当时被称为“战时社会主义”（Kriegssozialismus），不过这所谓战时社会主义被视为社会主义的一种前阶段就全然错误了，它实质上是过去的国家将经济生活全体吸收到自己中间，使国民经济全体服务于国家的权力目的，这与其说是社会主义的纲领不如说与绝对主义国家的“重商主义”经济观相接近。战后，私有财产制和契约的自由原理受到战时立法的深刻打击之后，不再像战前享受自然法的不可侵犯性的魔力保佑。国家宪法仍将所有权和契约自由作为基本权保障，但受到限制，并且“强制契约”（diktierterVertrag）的形式也逐渐增加，社会化除国有化之外有许多形态，如公有化以及“强制企业合同”（Zwangssyndizierung）等，取得重大成果。（P113-117）拉氏以其丰富的从政经验和学术知识分析了魏玛时期经济法的产生。

二、经济法学所反映的哲学思想

（一）纵横统一对立关系

人类历史中的启蒙运动仍未结束，经济法学的产生就可以说是法学领域的启蒙运动的产物。卡西尔是著名的德国新康德主义哲学家，是马堡学派的思想领袖之一，他在《启蒙哲学》中引用歌德《浮士德》的精辟动人的诗句指出：“启蒙哲学是精神织品中的杰作，在这块织品上‘（织机）一踩便涌出千头万绪，梭子只见在来往飞翔，眼不见的一条经线流去……’，要历史地考察和再现启蒙时期，必须把清理这些‘眼不见的线视为最高任务’”。其实，我们对经济法理论的发展历史也应该把握“这些‘眼不见’的线”（dieseungesehenFaden）———“纵横统一论”。

“纵横统一论”是前苏联和我国经济法学发展过程中最有影响的较完整的基本理论。李昌麒教授认为，“纵横统一论者更多地从现行的法律和体制出发，确立自己的论证体系，因而比较忠实于‘现实’。反对者则是从‘应有’的法律和体制出发确立自己的论点，比较重视‘未来’。在我看来，纵横统一论与反对者的分歧主要是方法论的分歧。……经济法的理论研究应当把实证（实然）与预测（应然）结合起来，纵横统一论缺乏的正是预测性，而反对者所缺乏的正是实证性。”（P173）笔者从德国经济法学说中发现，施塔穆勒（Stammler）、盖勒（Geiler）、韦斯特霍夫（Westhoff）等往往在经济与法的关系上用形式（Form）和材料（Materie）来解释，并关注实然（Sein）和应然（Sollen）的康德主义哲学论题，相对而言，纵横统一论尽管偏重于对经济关系的实证说明，但并非没有隐含价值取向和对应然的致敬。刘文华教授指出：“纵横之说最初只是就经济法的调整关系提出的。说它们是一种形象化的提法也是实情。但中国经济法的理论绝不把这一提法仅仅停留在调整对象范围，它有着更广阔更深刻的含义。‘纵横统一说’首先是一种法理思想，是关于法律如何调整经济关系的一种新的法律学说；其次，它才是为确立一个新的独立的经济部门的调整对象而服务的。所说的纵向关系和横向经济关系绝不是仅指‘关系’而言，它主要是指社会经济存在和运动的两种基本形态。一切有关经济管理、经济监督、经济集权、经济统

一、计划与计划调节等有层次序列之别、有上下运动形态的经济活动和经济行为，均可列入纵向范畴；一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等，均可列入横向范畴。我们的社会经济生活进程，实际上无时无处不是在这种纵横经济关系有分有合、对立统一中存在和运行的。”（P28）兰州大学周林彬教授在《法律经济学论纲》中这样写道：刘文华教授“赋予‘纵横统一说’以市场经济而不是计划经济的意义，就是正确处理市场与政府、市场与计划，其关系的哲学实质，就是对立统一问题；其关系的经济学实质，就是市场缺陷与非市场缺陷的问题；其关系的法律实质，就是公法私法化、私法公法化之‘混合法’说，亦即市场经济法律制度”。（P131）刘文华教授强调，社会经济运行的两种基本形态——纵向经济关系和横向经济关系，是两种不同性质的关系，在一般场合和具体过程中，它往往也是分别存在的，但两者又具有“共性”和“统一性”，就国民经济整体和全过程而言，它们相互联系、相互制约，相互转化，相辅相成。这显然受到我国建国后哲学界“一分为二”论战的影响。事实上，我们与西方哲学的关系不是血缘关系，而是婚嫁关系，而且这种婚嫁关系不是源于自由恋爱，而是受迫于在哲学道路上释放出来的强大的文明成果。我们往往不愿意承认中国思想的非哲学经验，以漫不经心的态度注释哲学，由于语言文化的差异，“矛盾”（英文为Contradition）这个中文词并不能完全与黑格尔Widerspruch的意义一致，它是指现有两种不同的事物（矛或盾）的两种描述在一定情况下（即“以子之矛，攻子之盾”的情况下）将导致的事实上的矛盾。人们即使说到“一个事物的内部矛盾”，也往往是指一个事物内部对立双方的外部冲突（对这个事物是内部的事，对‘矛盾各方’却仍是外部的事），却很少有人注意到矛盾应是同一个事物自己与自己冲突，意识到矛盾真正说是来自否定。按照黑格尔的理论，辩证法是一种“内在的超越”（immanenteHinausgehen），不同于“外在的超出”（ausserlicheErhebung），只有从“一个东西”这种意义来理解而不是把矛盾当作两个预先外在存在的东西的外部冲突，才能进入真正的辩证思维。刘文华教授在《中国经济法教程》中指出：“纵向经济关系和横向经济关系概念是以拉普捷夫为首的前苏联现代经济法学派提出来的。但是，中国经济法学理论在使用这些概念时，其内涵意义与前苏联学者的理解有很大差别，甚至形似而神非。拉普捷夫认为纵横经济关系都是由计划—组织要素和财产要素构成的，具有同一性，这样才构成经济法作为部门法的独立的调整对象。中国经济法有关理论也承认经济法所调整的经济关系确实具有管理要素与财产要素相结合的特点，但并不把关系‘同一性’作为独立法律部门存在的基础，而是认为有着内在联系的‘统一性’的社会关系一样可以成为一个独立法律部门的调整对象。”（P29）笔者认为，刘文华教授这样使用“统一”而不是“同一”，固然具有使经济法调整对象说更加清晰化、更加开放化，但哲学上“对立统一”中对立面的统一性又叫同一性，而且为了杜绝中国人受思维惯式而使辩证法变味走调，这里不妨仍使用纵向关系和横向关系的“同一性”为好，另外也可以有效避免被反对纵横统一说的学者指责为“这一理论是采取简单地拿来主义，即将民法完全可以调整的一部分横向经济关系和行政法完全可以调整的一部分纵向经济关系简单地拿来组成经济法的调整对象，并在此基础上就宣称经济法是独立的法律部门，而并未对这种拿来和组合的必要性、特殊性、科学性进行严格的论证。”

尽管我国经济法学界有权威人士认为拉普捷夫“纵横统一说”的核心是维护前苏联高度集中的经济体制，与我国目前建立市场经济体制的需要不相适应，主张对其予以坚决抛弃，但笔者认为，学术的发展在大多数情况下是如库恩“范式”理论所说的常规建设，而并不是一味地追求“不断革命”。目前汉语中流行朱光潜先生将德语Aufheben译为“扬弃”，但Aufheben在德语中有三层意思：（1）取消，（2）保存，（3）升华“，扬弃”却只包含上述第一和第三种含义，而黑格尔是在兼顾这三种意思而形成其辩证法的重要概念，然而若改译“扬存弃”又恐不合汉语习惯，因此钱钟书在《管锥编》卷二作音译“奥夫黑本”以使三位一体性具足不损。黑格尔在谈到Aufheben时说：“在这里我们必须承认德国语言富有思维的精神，它超出了单纯理智的非此即彼的抽象方法”。中国有些严谨的学者就指出“扬弃”这一译法恰好没有超出这种抽象方法的理解。冯友兰也曾说过：“怕的是新瓶装旧酒!‘新瓶装旧酒’是‘换汤不换药’。‘旧瓶装新酒’是‘换药不换汤’。只要药换了，那就可能解决问题。至于叫它什么汤头，关系不大。”对于“纵横统一说”笔者认为不能如我国有的经济法学权威所主张的那样将小孩和洗澡水一并泼掉，尤其在中国经济法学当下的学科营建历史语境中，笔者认为象董仲舒与其政治上主张大一统相适应而在哲学上主张“一而不二”那样倒更具有工具合理性。

纵横统一的根据不是过去经济法学界所说的计划和公有制，而是现代社会化大生产的客观需要，或者说现代市场经济体制的必然产物。当代资本主义公司体系越来越大，内部管理和外部效应之间的配合更形突出，经济上和法律上就出现了纵向控制（一体化）和横向控制（一体化）的概念。芮沐教授根据加尔布雷思关于资本主义企业纵向控制和横向控制现象的分析进一步申论说：“经济管理上的纵横结合，体现了计划与市场的结合，在法律上就表现为对法人主体的内部关系和外部关系连接起来的规定。”（P250）应该承认，在改革开放初期由于对西方经济学尚不甚为中国学术界所深入体认，因此芮沐教授的理解与加尔布雷思的原旨有一定距离。不过，按照加尔布雷思二元体系理论，资本主义经济中计划系统与市场系统两大系统的权力不平衡，必须进行结构改革，对社会经济进行统治，实现国民经济计划化，这正体现了资本主义经济体系内部的纵横对立统一关系。日本经济法学家正田彬的经济法学理论正是受加尔布雷思新制度主义经济学理论的影响提出垄断阶段的资本主义经济社会中最基本的人的社会关系就是作为垄断集团和非垄断集团之间的关系而形成的经济上的支配服从关系。他认为，“因为这种经济的从属关系确实不过是把市民法原理的原状予以适用而得出的结果。换句话说，这样的从属关系的出现，只是以市民法原理为前提的自由经济发展的必然结果。因此，象在市民法秩序里那样，把从属关系当作平等关系去把握，任它们个个都在自由的经济活动中去活动，这样做恰好是承认从属关系。”在垄断资本主义阶段“，最好政府，最少管理”的口号（Thegovernmentbest，thegovernmentleast）一变而为“最好政府，最大管理”，斯密《国富论》中所谓的“看不见的手”与1957年美国经济学家杰?斯?伯林纳在《苏联的工厂和经济》一书中首次提出的“看得见的手”同时并举，起初反经为权的国家干预经济逐渐变成天经地义的常规，使国家不再成为拉萨尔所说的“守夜国家”（nightwatchmanState）。这样如李品昂在《经济管制立法的理论与实际》中说：“盖以现时社会经济关系，在理论上，一面受到国家统制意思产生国家经济，而他方面受到个人自由意思产生私经济关系，但实际上，此二者在市场经济上，混然成为一体，并构成一个独特之共同经济关系——即所谓之国民经济关系。”（P5）胡才珍在《浅议大企业与世界历史的整体发展》一文中指出“世界历史整体发展的速度和水平是与历史的纵向发展与横向发展的速度与水平成正比进行的。所谓历史的纵向发展，是指人类物质生产史上不同生产方式的演变和由此引起的不同社会形态的更迭；所谓历史的横向发展，是指历史由各地区间的相互闭塞到逐步开放，由彼此分散到逐步联系密切，终于发展成为整体的世界历史这一客观过程。纵向发展与横向发展是世界历史整体发展过程中相辅相成的两个方面，大企业以其特有的能量在这两个方面的发展、结合、统一中起了不可低估的作用”。尽管社会主义经济体制与资本主义经济体制存在本质区别，但同样存在市场调节和政府调控二者的对立统一。一方面如刘文华教授在《“纵横统一说”是经济法的理论基础》一文中所说，在具体的场合和过程中，纵向关系和横向关系存在的形式和联系的状态主要有联结型、交合型和游离型三种，但另一方面如卢上需在《经济法理论研究的缺陷》一文中所说，“管理活动不是独立存在的社会活动，而是寓于因社会分工产生的独立存在的社会活动之中。这是管理科学原理。因此，经济管理只能存在于经济活动之中，而不能脱离经济活动单独存在。社会经济关系是相应独立的经济活动的产物，而不是经济管理活动的结果。所以，由经济管理活动引起的管理关系不可能作为独立的一种经济关系存在于社会关系体系中，只能被包含在某一特定的经济关系中。”基于此，笔者认为所有纵向经济关系在经济法的视野中都必须寓于横向经济关系之中，两者是“不相分离和不可分离的（ungetreuntunduntrennbar）”（黑格尔语）。“一分为二”和“合二为一”都是我国古代对对立统一规律的辩证法思想的不同表述，直接用拉普捷夫“纵横统一说”的“同一性”这一理论“空筐结构”赋以市场经济的新实质内容，也许更符合否定之否定的学术思想发展演变轨迹。因为理论是灰色的，但生活之树常青。正是这样，笔者不惜甘冒学术界对拉普捷夫纵横统一说之大不韪的众议而试图予以辨证。

（二）经济自由与经济秩序

黑格尔说，只有看到“杂多”，不能说是看到活生生的东西，只有看到“对立”、“矛盾”，才是看到了活生生的东西。经济自由和经济秩序如果以孤立而片面的形而上学思维方式看来便是不具自己和自己相联系的否定性（negativeBeziehungaufsich）的一般杂多之物，这种绝对的区别就是绝对的同一，但如果我们辩证地洞见这两者之间的内部张力，就可以看到“自由和秩序是一对与生俱来的矛盾。自始就将公法与私法融为一体的经济法，天然要以经济自由与经济秩序的统

一、和谐作为其价值追求的目标。”

在西方，英语中的Freedom和Liberty两词用来指称“自由”。经济自由在英文中为economilfreedom，与此相对者为“经济奴役”（economicSlavery）。经济自由这一概念是作为资本主义自由经济的一种要求和理论表现而由资产阶级古典经济学家所提出的，其内容是劳动力自由买卖、财产和资本自由转移、生产上自由经营、市场上自由竞争和自由贸易等等，反映了资产阶级要求打破封建专制束缚、无阻碍地发展资本主义商品经济的强烈愿望。在我国学术界，由于受同志《反对自由主义》和上世纪80年代反资产阶级自由化的影响，对自由主义往往印象式地理解为随心所欲的任意妄为。其实，这种将自由主义理解为随心所欲的任意妄为本身就是一种随意主观的带球越位的学术犯规。黑格尔早就说过，任性的自由是缺乏思想修养的表现。从古典自由主义到今天的公共选择学派，自由主义者都强调，国家的存在、法律的存在、秩序的存在是个人自由得以保障的前提，是社会经济得以发展的前提。自由主义与无政府主义在自由问题上的最大分野即在于，自由主义追求自由与秩序之间的平衡。正如曼宁所说，自由主义的首要原则是平衡原则。平衡原则的含义之一就是自由与权威、个性与一致性、进步与秩序之间的平衡。

李金泽、丁作提在《经济法定位理念的批判与超越》一文中指出“，作为一般法律价值的‘秩序’，是各个部门法都追求的目标。但经济法是以‘秩序’为根本的价值取向。”“法的其他价值如公平、效益、安全等虽能在经济法中得到体现，但均非经济法的根本价值取向。”“如果把公平列为经济法的根本取向，极易导致经济法的‘行政化’或‘非独立化’；而把‘效益’列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。”“只有‘秩序’才是经济法内涵的具有普遍性和根本性的价值取向。”应该说，中国经济法学界对“秩序”的认识尚处于起步阶段，李、丁两人将秩序作为经济法的根本价值取向确有先见之明。经济法最早产生于德国。有位学者对德国人的民族性格曾这样论述到：“他要秩序，他要结构，他绝对无法忍受地中海国家那种富有创意与艺术性的乱七八糟，纷乱简直就是罪恶。”甚至称德国“整个社会，都给人一种精确的机械感。”因此，学术界公认“秩序”这一范畴在德国哲学思想中占有特殊地位。德语中，秩序（Ordnung）一词等于拉丁文中的Ordo，或者英文中的Order。德国哲学家把这三个词看作同样的含义。以W?欧肯为代表的弗莱堡学派的新自由主义经济学政策主张即是围绕着“奥尔多”（Ordo）这一核心概念，故被称为奥尔多学派或奥尔多自由主义学派。欧肯认为，社会生活中所用的“秩序”一词包含两层含义，一是指历史上个别的、不断变化的事实，一是指合乎本质的秩序或者说合理的秩序。这种秩序才是Ordo，或者应该称为“本质秩序”（Wesensordnung）或“自然秩序”（Naturordung）。前一种秩序是一种客观存在，对它的研究是一种实证性描述；后一种秩序是一种合乎某种规范的理想，对它的研究是一种规范性探讨。在经济学上，欧肯把前一种秩序称为“经济秩序”（Wirtschaftsordnung），把后一种秩序称为“经济的秩序”（OrdnungderWirtschaft）。欧肯毫不隐讳指出自己所谓“经济的秩序”观渊源于古代哲学和中世纪的“奥尔多观念”，而其直接来源则是17和18世纪思想家和经济学家将自然秩序（ordrenaturel）与实际的秩序（ordrepositif）相区别。的确，古希腊哲学中秩序的观念相当于中国古代哲人话语体系中“道”的观念。左大培在其博士论文《弗莱堡经济学派研究》中说：“秩序观念和个人主义的社会观都起源于古希腊，而且一开始就显示出彼此对立的倾向。但在古罗马时代，秩序观念与个人主义在同样起源于古希腊的自然主义观念作用下逐渐合流，形成了所谓的‘自然法’观念。这种自然法观念存在于整个中世纪。在中世纪最终形成了秩序观念。但是在这种秩序观念中，纯粹的秩序观念压制自然主义和个人主义倾向，在思想界占统治地位。文艺复兴以后，纯粹的秩序观念逐渐衰落，自然主义与个人主义倾向重新抬头。它们与秩序观念结合，形成了新的自然法和自然秩序学说。”（P156）我们对左大培的概括是否符合历史本真姑且存而不论，但“自然秩序”确是法国大革命前期的以布阿吉尔贝尔等为代表的启蒙学者提出来的，以之与现存的“人为秩序”相对立。欧肯在对历史学派经济学的相对主义和宿命论（Rela2tivismusU.Fatalismus）的批判基础上，吸收马克斯?韦伯的理论型（Idealtypus）学说和现象学创始人胡塞尔的“显著特征提炼抽象法”，把历史与理论结合起来，认为“经济过程（Wirtschaftsprozess）总是并且到处都在一定的形式之内、从而在历史上给定的经济秩序之内运行。那些历史上给定的、实证的秩序可能是坏的；但是没有秩序就根本不能进行经济活动”，（P61-62）历史上具体的经济秩序是由“集中领导的经济”和“交换经济”这两种“理想类型”的“纯粹的秩序形式”组合而成。欧肯把他全部“纯粹的秩序形式”总称为“形态学体系”（MorphologischesSystem）。

弗莱堡学派的创造人除欧肯之外，还有两位重要的经济法学家伯姆（Bhm）和格劳斯曼—道艾尔特（HansGrossman-Doerth），其形成标志就是以伯姆和格劳斯曼—道艾尔特1933年弗莱堡大学任教并与欧肯合作、三人开始编辑“经济秩序”（OrdnungderWirtschaft）丛书。尤其是伯姆在《经济秩序作为经济法的中心概念》中强调将经济的秩序体系（ordungssystem）作为经济法的研究对象。（P31）日本经济法学家吉永荣助受伯姆的启示，在山田雄三博士指导下以“经济秩序”为主题撰写经济法学说史论文。按照吉永荣助的分析，莱斯特（Leist）和达马施泰德（Darmstaedter）的经济秩序观是采取自然的考察方法，歌德施米特以及韦斯特霍夫的经济秩序观是采取社会学的考察方法，而伯姆和格劳斯曼—道艾尔特的经济秩序观是采取动态的考察方法。莱斯特的《在19世纪的私法和资本主义》出版于1911年，当时经济法作为学术术语尚未普及。莱斯特遵循重农学派（Physiocrát）和亚当?斯密的观点认为国家对经济行为的干预是不必要的或者说有害的，经济最好委诸于其固有的法则性，服从自然法则的规定。莱斯特的《现代私法秩序和资本主义》在身后由尼皮尔德（Nipperdey）增补修订加以发表。莱斯特在这部著作中认为，不能误认为资本主义的水流仅自身穿过河床，它实际上变更着河岸，将障碍除去，河床是水蚀作用而生成的，并且不是由水蚀作用迅速形成的。他指出法秩序和法生活严重分离是明显的，现代资本主义的巨大动力在法实在的形成过程中扮演彻头彻尾的决定性作用，在自由经济秩序中私法仅仅是水流通过之处（财货的流通）予以合适的河床（法律）确定和保护。达马施泰德在1928年出版的《经济法在其社会结构中》便与Leist不同，不仅承认经济法的防卫机能（Abwehrfunktion），而且主张其第二种机能，即从事经济的人们的经济的促成的中介，这样防卫作用和媒介作用结合后便形成了对向的（an2tithetische）经济法的构造。在达马施泰德看来，资本主义经济的水流而言，法将其水流的障碍除去，或将新河流的河岸加固。歌德施米特的经济法背后的经济秩序如前所说是“组织经济”的秩序，其主要著作《Reichswirtschaftsrecht》采取以阶级为中心的考察方法无须赘言，而韦斯特霍夫所谓的经济秩序主要不是指秩序，而是考察形成秩序的动力，即个人主义或社会主义为基础而表现出来的经济形态（个人经济、共同经济、全体经济），所以吉永荣助认为Goldschmidt和Westoff的经济秩序观是采取社会学的考察方法而主张组织经济（organisierteWirtschaft）或拘束经济（gebundeWirtschaft）秩序，以与自由主义经济秩序相调和。吉永荣助的这篇论文完成于第二次世界大战期间，自己也承认受当时政治环境和学术条件的限制有缺陷，他在这篇论文中认为伯姆和格劳斯曼—道艾尔特的经济秩序观是采取动态的考察方法，在应然和实然之间加以把握（P220-236），这无疑是正确的，但吉永荣助将伯姆等的经济秩序观归结为指导经济（Wirtschaft2slenkung）观则在笔者看来显然存在着曲笔。与Goldschmidt将卡特尔作为组织经济的进步表现不同，伯姆和格劳斯曼—道艾尔特都以反垄断出发而提出自己经济秩序观，认为关于奥尔多或“经济的秩序”的“经济宪法”就是所谓的“竞争秩序。”

关于经济自由与经济秩序的论述，笔者认为最忌讳的是限于重述一些永远正确的“大词”（皮普尔语）或原则，而实际上缺乏分量、缺少干货而成为地道的“哲学的贫困”。查尔斯?霍顿?库利指出：“只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。自由只是在通过社会秩序或在社会秩序中才可能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”（P278）的确，任何社会都不可能在绝对有序或绝对无序的状态运行，社会稳定和发展的正常状态只能是在秩序中实现着自由，在自由中保持着秩序。秩序乃有序与无序的辩证统一。但我们不能仅停留于自由与秩序关系的这种表面的夸夸其谈。卢梭曾经以一种极其简单的方法解决了困扰霍布斯的自由与秩序问题，强调实现体现“公意”的“人民主权”之后“迫使你遵守法律就是迫使你自由”，结果在法国大革命期间出现“播下龙种，生出跳蚤”的血腥异化现象，因此被贡斯当（BenjaminConstant）所批判，他认为卢梭所鼓吹的“古代人的自由”，即使装饰上“公意”的虚幻花环，却依然不过是一种以自由为名的徒刑而已。在经济法学界中，日本学者小杉荣一就指出：“在学习经济法时，了解由形式上的自由、平等所建立起来的市民法体系的虚伪的结构和这一结构所带来的罪恶是很重要的，同时也确有必要注意到经济法具有掩盖这些虚伪、罪恶的性质。这也是经济法作为维持体制法的一个侧面。”他还指出“，经济法所标榜的‘公共利益’有两种，即产业优先和生活优先的两种主张。产业优先的法律，不管它用怎样华丽的辞藻来掩饰，只要揭下它的画皮，就能看穿它是维持垄断利益的。”从研究范式的转换来看，英美政治哲学的发展由罗尔斯《正义论》（ATheoryofJustice）发表而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，这个时代的特征主要表现为英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为核心”的当代自由主义话语中。然而，如雅赛（Anthony.de.Jasay）在《重申自由主义》中所言，“每一项权利都要成为一个碉堡，保护那个特定的权利持有人的相应利益不受任何意图的侵犯，包括整个政治群体的意图。”“随着时间的推移和人们眼睛的睁开，社会注定要有越来越多的碉堡，碉堡后边，我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时，不应该为此而侵越这些碉堡，而只应该蹑着脚尖，在这碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进，那么，权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。”（P55）由此可见，自由与秩序的平衡与获致并非可以轻而易举就能够睦邻善处的。用粗浅的理论建构而企图一厢情愿地解决两者的矛盾，用韦伯的话来说，只能是意图伦理过剩、责任伦理匮乏。

在自由与秩序关系理论的精致建构中柏克和哈耶克的思想发人深省。柏克（EdmundBurke，1729-1797）主张“有序的自由”（orderedLiberty）。在《法国大革命反思录》（1790）中，他强调：“我所指的自由是与秩序联系起来的自由，自由不仅与秩序和美德并存，而且没有后两者就没有自由。”因此，柏克的自由概念是有限的自由，没有限制的自由必然要导致无秩序和放纵。在柏克看来，如果秩序是合法的、正当的，自由必须服从于秩序，秩序必须最大限度地保障自由。哈耶克（Hayek）是法学和经济学两栖类学者，在其《自由秩序原理》（TheConstitutionofLiberty）中主张“自生自发秩序”而著称于世。G?C?Rocke认为：“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现，亦是其法学和经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当?斯密及其‘看不见的手’的比喻，亦即认为‘市场’是人类社会内的陀螺仪（gyroscope），它不断产生着自生自发的秩序。”（P10）哈耶克十分强调“有助益的”社会秩序。在他看来，自由引发了社会进步，因而自由可以视作自发社会有助益秩序之存在的必要条件；另一方面，尽管自由是自发社会秩序存在的必要条件，但是一般性规则却是自由得以存在的必要条件。

哈耶克和欧肯都受康德哲学的影响。哈耶克甚至声称，就自由主义法哲学而言“，自休谟与康德以来，几乎没有多少思想发展。”（P20）欧肯也说：“世界和人的基本问题不受时间约束。古代的智者告诉我们的，与康德和歌德告诉我们的一样多。”但哈耶克所批判的国家干预因素在本世纪以来的资本主义经济体制中不可遏制地发展起来，如果哈耶克坚持自己的理论，就不能不承认他所批判的所谓“奴役之路”其实也是一种“自生自发秩序”。而欧肯为代表的弗莱堡学派对国家干预并不深闭固拒，但也同样赞成没有自由的人不成其为“人”的自由哲学。欧肯曾援引坎浮拉（Canfora）的这样一段话彰明己见：“自由的理想与上个世纪的自由主义实践不是一回事。你可以指责、校正、改变那种自由主义的实践，但你不能拒绝自由，拒绝自由就是否定生命本身。”笔者比较倾向于欧肯的理论。其实，被莫奎尔（J?GMerquior）称为“自由主义之圣”（theLibertarianSaint）的约翰?密尔在其政治经济学著作中，已经放弃了“放任经济”的一些基本原则，开始思考立法同经济的关系，包括立法同市场的关系。在现代，秩序是以自由为轴心而形成，自由是在秩序的内部展开。干预离不开市场，市场亦离不开干预。德国的卡尔?席勒那句被作为社会经济纲领载入1959年《哥德斯堡纲领》的名言可堪镜鉴——“竞争尽其可能，计划按其必要”（Wettbewerbsoweitwiemoeglich，planungsoweitwienoetig）。