国际贸易与知识产权关系探究范文

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知识产权制度原本是一个国内法上的制度，国际贸易与知识产权原本属于两个关系不大的领域。但随着国际贸易情势的发展和国际知识产权保护的强化，这二者之间的关联性越来越强，到TRIPS协定下将知识产权直接纳入国际贸易的管理范围，国际社会已经明确地将这种关联法律化了。

一、国际贸易客体中所包含的知识产权日益丰富

国际贸易客体指的是国际贸易中交易的对象，一般理解包括三种基本客体，一是有形货物，二是服务，三是知识产权。国际贸易实践中也经常出现这三类客体的混合交易。例如，包含有技术转让、商标许可的成套设备买卖；在技术转让中出现的核心部件买卖；特许协议中的商标、商业外观、技术许可，关键设备的销售等等。

传统的国际贸易中，货物贸易占主导，服务贸易与知识产权贸易所占比重较少。而货物贸易中，其所包含的知识产权成分没有受到关注。这一方面是由于传统国际贸易主要是解决产品稀缺问题，其前提是产品制造能力有限，这和现代产品极大丰富条件下产品之间竞争剧烈有很大不同；另一方面是因为传统国际贸易中，商品所包含的知识产权成分相对较少，如果有国际贸易竞争的话，也只在传统资源（人力、资源、资本等方面）进行相对优势的竞争；还有一个方面是全球性的知识产权保护制度尚未建立和完善，相应地，知识产权的经济价值和市场作用有限，自然也不会引起充分的重视。现代国际贸易建立的基础是经济全球化和知识经济化。经济全球化指通过商品、服务、技术和资本不断加快的跨境移动，在全世界范围内各国经济之间的相互依存状态。它是国家之间经济一体化的一个过程，其结果是一个全球性市场或单一世界市场的出现[1]。经济全球化包括生产、市场、竞争、技术、企业和产业的全球化[2]。

知识的经济化是指在知识的产生、传播和运用过程中，其商业价值将会得到最大化的体现。具体体现在知识的权利化和商业化，并成为一个重要的生产要素。知识的权利化，指对于人们所创造的知识，法律给予当事人一种财产性的权利，这种权利范围逐步扩大，其保护也趋于严格。这种知识在进入公用领域之前，是处于一种受限制使用的状态，即使这种知识由于现代信息社会的特点而得到广泛的传播。知识的商业化指权利化的知识成为商业经营的一个重要手段或资本，谁拥有这种手段或资本较多，运用得较好，谁就在商业活动中处于优势地位。知识的权利化和商业化的结果是商业活动（包括国际贸易活动）中所涉及的知识产权问题日益增加，成为商业活动中必须加以考虑的重要因素。

知识的经济化突出表现在两个方面：一是权利化的知识日益普遍，知识产权在量上呈现快速的增长，这可以从近几十年来专利和商标的增长速度上得到反映；二是这种权利化知识的商业应用日益广泛和密集。例如，在我国企业在各国所涉及的DVD侵权案中，仅持有DVD专利的6C或3C联盟在与国内企业签订的协议中共有近3000项专利，“中国企业出口一台售价32美元的DVD只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费用却高达60%。”[3]

另据统计，在1985年，在世界范围内每10亿美元的GDP产值中大约有22件商标，而到了2007年这个比率升到了37.6个，反映了单位GDP中商标保护的密集度有较大升高[4]。

知识产权的发展速度和国际贸易量也有某种关联。据报道，在世界性经济危机爆发的2009年，全球贸易量下降了12%，而同期的相关知识产权活动都有所下降，如2009年全球PCT申请量为155，900件，下降4.5%，2009年马德里协定新注册和续展商标35，925件，下降约16%，世界范围内各国专利和商标的申请量也有所下降。这种情况也出现在本世纪以来世界贸易出现首次下降的2001年，同期各国商标注册量下降8.0%，而专利申请量增幅变缓，到2002年出现了负增长。

二、国际贸易中获得知识产权

通过国际贸易行为产生一定的知识产权权利主要体现在商标权方面，也包括商业外观（tradedress）方面的权利。从商标权利的取得方面来看，《巴黎公约》或《TRIPS协定》对商标权的取得方法没有做出统一规定，授予商标权的条件就由各国依其本国法确定。按现有各国立法，商标取得有三种制度：⑴注册在先原则，即商标权属于最先注册的人，各国大多采用这一原则。⑵使用在先原则，即商标权属于首先使用该商标的人，注册只起到确认和保障权利的作用，使用是注册商标的前提。只有美国、菲律宾采用这一原则。1988年修正后的《兰哈姆法》修正为，申请人有在贸易中使用的“意图”也可以申请商标注册。⑶混合原则，即通过注册或使用均可取得商标权。例如，依德国《商品和其他标志保护法》第4条，商标保护产生于以下3种途径：一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；通过在商业过程中，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的“第二含义”；或者是具有《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标的知名度[5]。按德国法，未注册的商标只有在具有相当高的市场地位时（例如某类商品或服务市场份额的40%），才能受到类似于普通法的保护。由此可以推断，在采用“使用在先原则”或“混合原则”的国家，在国际贸易中优先使用某种商标可以取得商标权，或者可以利用这种优先使用来撤销他人抢先注册的商标。中国《商标法》第31条也有类似规定。

从商标权利的保护角度来看，对于未注册商标，各国也提供一定的保护，例如，英国采用反假冒（Passingoff）法律来保护。假冒（Passingoff）在属于英国普通法上的一种侵权行为，其保护的是商业者在经营中所取得的良好商誉（goodwill）。在英国普通法上，构成假冒必须同时满足三个条件（称为“经典三位一体”，theclassictrinity），它们是：⑴商业者拥有商誉。商誉被界定为：“无论在何地，由于企业长期诚实工作或大量资金投入带来的良好声誉，及人们将这种声誉与某个企业联系进来所产生的一种有利地位”。⑵商业者的产品或服务被误导。⑶商誉被损害。在反假冒（Passingoff）诉讼中原告必须证明他的产品或服务有商誉[6]，并且证明由于被告的误导导致公众（thepublic）认为被告产品是原告的，或与原告有某种联系。其中的商誉即可以通过国际贸易中的行为取得，并通过该诉得到保护。依美国法，商标权可以基于使用而取得，对于未注册商标，可以受两种保护，一是商标法保护，二是反假冒（Passingoff）法律保护。由此，在国际贸易中使用某种商标在既可能取得美国商标权，还可以受双重保护。

商业外观（tradedress）是商标之外的一种商业外观标识，也是一种知识产权，但并不需要进行注册或申请即可得到保护，其主要目的是保护消费者免受欺骗或误导。商业外观必须具有非功能性（Non-functionality）和显著性（Distinctiveness），非功能性指受保护的商业外观不能是起功能作用的，而只能是对消费者起标识作用的产品或服务的总体印象。而显著性指该商业外观能够指明产品或服务的来源，显著性的取得有两种方法，一是固有的显著性，二是“第二含义”（secondarymeaning）上的显著性，各国大都以第二种取得方法为主。“第二含义”的取得要将商业外观投入使用，并取得一定的商誉才可以得到保护。所以，在国际贸易中使用的商品或服务标识，在一定条件下是可以在所在国得到商业外观保护的。

三、知识产权本身是国际贸易的重要对象

国际知识产权贸易（InternationalTradeofIntellectualPropertyRights）指以知识产权为主要对象的跨国贸易。知识产权贸易有广义与狭义之分，狭义的知识产权贸易是指以知识产权为标的（或贸易对象）的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容，即企业、经济组织或个人之间，按照一般商业条件，向对方出售或从对方购买知识产权使用权的一种贸易行为。广义的知识产权贸易，除包括以知识产权为对象的贸易外，还指含有知识产权的产品（知识产权产品、知识产品），特别是附有高新技术的高附加值的高科技产品，如集成电路、计算机软件、多媒体产品，视听产品、音像制品、文学作品等的贸易行为。本文所指的国际知识产权贸易属于广义的知识产权贸易的范畴。国际知识产权贸易从方式来分可以分成三类，一是许可贸易，即将知识产权的使用权进行跨国转移，但权利所有人并不发生变化；二是权利本身的转让，即权利所有人发生跨国转移；三是带知识产权跨国转移的咨询与服务。

在知识经济的条件下，国际知识产权贸易的重要性在不断提高，其贸易量也在不断增加，其增长速度已大于世界贸易总量。据WIPO的统计显示，世界各国间所进行的主要以专利技术为主的许可证贸易的交易额，1965年为20亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，1995年增长到2500亿美元，2000年突破6500亿美元，平均不到5年就翻一番[7]。

四、国际贸易中日益重视和运用知识产权战略

知识产权战略可以分为国家和企业的两个层次。

目前，作为国家发展战略的内容之一，很多国家都制定了国家知识产权战略，一般包含的内容是指导思想、战略目标、战略重点、专项任务、战略措施等几个方面，对国家知识产权的发展进行全面布置。按照国家战略的要求，还可以制定地区知识产权战略、行业知识产权战略等。国家知识产权战略的主要目标之一，就是要通过提高知识产权的创造能力和运用能力，来提高国家的核心竞争力，提高企业运用知识产权参与市场竞争的能力，其中包括国际贸易中的竞争能力[8]。在具体实施制度上，有的国家（如美国）还采取将贸易与知识保护进行挂钩的战略。

现代企业也注意在国际贸易中知识产权战略的运用。企业知识产权战略指企业为获得与保持竞争优势，运用知识产权保护手段谋取最佳经济效益的策略与手段。企业在国际贸易中一般要考虑和决定在哪些国家取得知识产权，如何取得具有比较好的效益（例如以主要市场作为其知识产权的保护区）；在进入国际市场前，还要进行相关的知识产权检索以防止和避免侵权，等等。日本企业在这方面做得是比较成功的，例如，日本企业在初期注意专利技术的引进，然后进行消化和再创新，围绕国外专利创造出许多小专利（日本人称之为“肉末申请”），覆盖该技术各方面的最小细节，使国外的基础性、关键性专利技术在与其竞争中丧失发展的动力和空间，从而使自己在国际贸易竞争中处于有利地位。

五、知识产权保护水平与国际贸易发展的相关性

各国的知识产权保护水平与国际贸易的发展水平是有关联的。在其他条件不变的情况下，理论和实践证明，高水平的知识产权保护有利于国际贸易的发展，对国际贸易有促进作用。知识产权对国际贸易的影响取决于两个方面的因素：一是市场支配力效应（marketpowereffect），较高的知识产权保护水平能够给外国知识产权权利人更大的市场支配力，由此他可以通过限制供应（出口）来提高价格；二是市场扩张效应（marketexpansioneffect），因为较高的知识产权保护水平可以有效地减少仿冒产品，由此知识产权权利人为满足市场需求而扩大出口。美国学者Smith认为，弱知识产权保护会阻碍权利人向该国的出口，因为他会认为向这些国家的出口会增加自己的产品被仿冒的可能性[9]。

但过高的知识产权保护水平也会限制国际贸易，成为阻碍国际贸易的一种知识产权壁垒。国际贸易的知识产权壁垒主要表现在两个方面：一是过宽的权利保护范围。例如，不允许产品的平行进口，对知识权利范围进行任意扩大解释，对知识产权侵权滥用惩罚性赔偿等。二是进行技术垄断。少数发达国家掌握着80%以上的专利技术，还往往通过建立专利联盟来联合要价，将专利标准化等手段，设定高额的专利使用费用和条件，使一些国际贸易企业难以承受。据统计，自我国加入世界贸易组织以来，有60%的出口企业遭遇过国外的专利技术壁垒，出口额每年损失约500亿美元[10]。

六、与贸易有关的知识产权问题成为国际贸易管制的重点

在TRIPS协定之前，与贸易有关的知识产权问题的管制制度最初是一项国内法上的制度，并且以美国的做法为代表，这方面主要就是“337条款”和“301条款”。按美国《1930年关税法》第337节（后经过《1974年贸易法》、《1988年综合贸易与竞争法》、《1994年乌拉圭回合协议法》多次修改，仍称“337”条款），美国国际贸易委员会（USITC）管辖与进口产品有关的一切违反知识产权法的案件，并有权没收或销毁这些产品。“301条款”指根据美国《1974年贸易法》第301节设立的一种使美国企业或个人的知识产权在国外受到保护的一种制度，依该条款，美国贸易代表（USTR）可以根据调查结果对那些对美国企业或个人知识产权保护不力的国家采取强制性报复措施。在海关知识产权保护方面，美国海关依据的是《海关条例》（customsregulation）。据此，美国海关有权扣留相关知识产权侵权商品，也有权没收向美国进口的假冒商标的商品

及盗版作品。

TRIPS协定后，各国根据协定的规定相继建立了国际贸易中的知识产权保护制度，特别是海关保护制度。我国1994年和2001年《对外贸易法》中没有有关对外贸易中知识产权保护的规定，在2004年修订后，增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章作为第五章。相关内容是根据世贸组织规则，同时借鉴美国、欧盟、日本等国的立法经验制定的，包括通过实施贸易措施，防止侵犯知识产权的货物进出口和知识产权人滥用权利，促进我国知识产权在国外的保护的相关内容。