精神损害赔偿制度的构建范文

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《商业研究杂志》2015年第八期

当精神损害只发生在违约场合，责任竞合制度不能提供当事人精神损害赔偿的救济。如果我们能充分证明预期精神利益的损失在订立合同时完全可以预见，不会增加交易成本而妨碍商业活动的发展，而且此种损害如果在侵权场合可以举证和估算，那么在违约场合也同样可以。事实上，这一点无论英美法还是大陆法都在逐渐接纳和认可，在我国的司法实践中也客观存在，因此我们只能突破固有理论的束缚，迎合近代法律发展的趋势，以扩张精神损害赔偿的请求权的方式在合同法中解决这一问题，构建我国的精神损害赔偿制度。诚然，精神损害赔偿从侵权领域到合同领域的延伸，会伴随许多预料之内和预料之外的障碍，理论上行之有效的措施，在实践中也可能存在难以权衡和把握的情况，但既然现实生活已经向我们提出了这种要求，法律制度的创新就不能不作出回应。

一、构建我国违约精神损害赔偿制度的必要性

(一)违约责任中精神损害客观存在违约可引致精神损害已是不争的事实，但制度的构建需找寻它的现实基础。因此，有必要从实践的角度进一步确认违约责任中精神损害客观存在这一必要性前提。合同关系作为社会关系的一种，并不孤立于整个社会关系中。人的精神性决定了在整个社会关系中到处充满了人的精神利益，精神利益所指向的对象也有可能成为合同本身。尽管在实践中，基于双方当事人特殊的合同关系，违约精神损害发生的几率很小，在一般合同尤其是商事合同中，由违约产生的精神损害情形不在合同缔约双方的考虑范围内［1］，即当事人在合同中并没有就精神利益作出约定，但在合同的履行包含特定精神利益的场合下，合同履行的本身就是当事人精神利益的实现，在一方当事人违约的情况下，非违约方的精神损害并不仅仅局限于合同不履行本身所导致的损失，更在于非违约方对合同履行后所预期的精神利益被剥夺［2］。这种预期精神利益的损失在订立合同时是完全可以预见的。关于违约情形下发生的精神损害问题，有学者概括为三种情形:(1)“一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损害的后果”;(2)“一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不便与不适，心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛”;(3)“一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权(不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权)，因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形”［3］。笔者认为，实践中关于美容损害赔偿纠纷案件，如被告的美容手术不过关的事实不仅违反了美容手术合同的约定，而且侵害了原告的人身权利，使原告遭受精神损害，当属第一种情形下发生的损害后果，此时，违约责任与侵权责任竞合，精神损害赔偿的请求可在选择侵权之诉中得以实现;而实践中层出不穷的因婚庆服务不到位而请求退还部分服务费和赔偿精神损失纠纷案件，被告未按约提供相应的婚庆服务，属于不适当履行。基于此种婚庆服务合同事关一方当事人的婚姻大事，对合同的履行具有较高要求，服务方任何的疏忽与大意，都会给顾客带来很大的不便甚至终生遗憾，被告的违约行为给原告造成的精神损害重大而明显，完全符合第二种情形发生的损害后果，此种情形不属于违约责任与侵权责任的竞合，因为根本不存在严格意义上的侵权行为，精神损害赔偿破例在违约中得以实现;第三种情形如实践中的典型案件“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，被告在违约的同时侵害了原告的物上所有权，且该物品具有特殊的纪念意义，致使原告寄予在该物品上的精神利益遭受损害，该情形也属于违约责任与侵权责任竞合，与第一种情形被告违约的同时侵害了原告的人身权不同的是，被告违约的同时侵害了原告包含精神利益物品的所有权，发生精神利益同时遭受损害的后果，也构成了侵权行为。精神损害赔偿也可在侵权损害赔偿之诉中得以实现。总之，随着社会的发展进步，精神享受已成为人们追求享受的更高境界，违约责任中精神损害客观存在，对合同中当事人精神利益的保障也理应在我国违约精神损害赔偿制度中实现，而不是将其牵强附会地纳入侵权责任中。

(二)直接主张违约精神损害赔偿的立法障碍在我国，民事责任采用违约与侵权的二元救济体系，即违约责任与侵权责任并行作为民事责任的固有体系。作为民事责任并行二脉的两种基本形式，违约责任与侵权责任存在构成要件及法律适用上的巨大差异。围绕本文的论题，笔者主要作以下分析:第一，归责原则不同。违约责任以无过错责任原则(严格责任原则)为其归责原则，即无论合同当事人主观上是否存有过错，只要未按照合同约定履行合同义务又不存在免责事由，就应当承担违约责任;而侵权责任则以过错责任原则为主，即对一般侵权行为适用过错责任原则，只有对某些特殊侵权行为才适用无过错责任原则或公平原则。第二，举证责任不同。民法学一般认为，在合同之诉的场合中，受害人只需证明对方违约并造成损害事实，无须证明对方是否存有主观上过错，即可实现赔偿;而在侵权之诉的场合中，受害人则必须证明侵权人存在主观上的过错且造成损害后果即损失，还须有因果关系的存在，几项事实充分满足后才能实现赔偿。第三，免责事由不同。违约责任的免责事由为法定的仅有情形———“不可抗力”;而侵权责任的免责事由可以有“第三人过错”、“当事人同意”等情形。第四，赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。我国违约责任与侵权责任的区分历史悠久，传统民法理论更是把精神损害赔偿严格划定在违约责任之外，见诸于《合同法》第122条之规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此条规定涵盖了“加害给付”与“违约责任与侵权责任竞合”，其中“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定主要是针对精神损害赔偿而设计的，即否定了在加害给付中对因违约造成精神损害的合同救济，如适用违约责任，就不能请求精神损害赔偿。可见，当事人权利义务关系的走向，决定于对两种责任选择的不同，是以违约责任之诉还是以侵权责任之诉加以请求，直接引致两种不同的法律后果:当事人如选择违约之诉则无法主张精神损害赔偿，若要获得精神损害赔偿就必须选择侵权之诉，即违约责任与侵权责任的区分排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性。当违约责任中精神损害客观存在，违约责任与侵权责任的区分又排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性，在我国现有法律框架下就只能通过违约责任与侵权责任的竞合制度来解决合同中的精神损害赔偿问题。比较考察大陆法系的通行做法，面对法律生活中的违约案件存在精神损害的情形，一般也是借助“责任竞合”理论加以解决(法国例外)。

(三)责任竞合制度的困境我国的责任竞合制度规定在《合同法》第122条，该条的立法态度表明，在违约行为同时构成侵权行为时，允许合同当事人选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权其中之一作为维护自身合法权益的诉讼方式，一个请求权的行使，意味着另一个请求权的自动消灭［4］。然而，责任竞合制度作为百变法宝，能否周全地保护当事人的合法权益，本文作以下分析:首先，需要强调的是，责任竞合制度存在的意义是赋予当事人以权利救济的选择权，从而实现对自身利益保护的最大化。而由于违约之诉不能请求精神损害赔偿，在当事人欲获精神损害赔偿而“不得不”选择侵权之诉时，对于当事人的选择权行使来说无疑是不公平的。而且，正如前文所述，构成侵权责任的相应标准要高于违约责任，故在违约责任的场合下主张精神损害赔偿要比在侵权之诉中提起保护力度更大，更有利于受害人获益。如若阻碍受害人请求违约精神损害赔偿，则等同于强制受害人必须选择侵权之诉来主张自己的精神损害赔偿，加之选择侵权之诉主张精神损害赔偿也未必获赔，重重阻碍也使责任竞合制度丧失了赋予当事人以选择权而最大程度保护自身利益的存在意义。其次，以责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题须有前提条件存在，即被告的违约行为同时也被认定为侵权行为，且违约责任和侵权责任的要件均满足时，才可适用责任竞合制度以侵权之诉主张精神损害赔偿。前文已作论述，在现实的法律生活中，有许多违约造成精神损害的场合无法同时满足侵权的要件，而只存在违约的行为，这种情形就无法将之纳入精神损害赔偿的范畴之中，即出现了请求权竞合不能完全涵盖因违约发生精神损害的情形。当认定被告的违约行为同时也是侵权行为，满足违约责任和侵权责任的要件发生困难时，就需要法官用自由裁量权对法律漏洞(对仅违约不侵权的这部分精神损害保护存在法律漏洞)进行填补，而此类争议案件的判决结果也是大相径庭。因此，同样作为当事人合法权益的精神损害赔偿在责任竞合的“空白地带”，依法官的自由裁量可能获得救济但更多得不到满足，同时，无法律依据的过大的自由裁量权的行使也会使法官们感到困惑，这些都冲击着法律的公正与威严。总之，在责任竞合制度不能周全地保护当事人合法权益的情况下，仅用责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题，在很多情况下，不可避免地牺牲了当事人的合法权益。故只能期待于违约精神损害赔偿制度的构建，以合情合理的制度设计实现对当事人基于违约主张精神损害赔偿的全面救济。

二、构建我国违约精神损害赔偿制度的思路

综上述论据之考量，笔者认为，可分“两步走”确立我国的违约精神损害赔偿制度。

(一)过渡阶段的具体操作第一步，在违约责任与侵权责任严格区分的现行法律制度下，作为权宜之计，可先借鉴大陆法系的经验，通过民法解释方法在《合同法》第112条及第113条中解决违约精神损害赔偿的法律依据问题，并以类型化限定其适用范围，赔偿标准也应限定在合理的范围内。

1．通过民法解释方法在《合同法》中确立违约精神损害赔偿制度在传统合同法上，合同责任具有任意性，主要依据当事人的约定;而侵权责任具有法定性，完全依据法律的规定。合同义务是当事人自由意志协商的结果，合同责任以损害与合同义务间的因果关系为成立条件。而在现代合同法看来，合同责任不再单纯依据当事人的约定，还将法律的直接规定引入其中。各国合同法都以诚实信用原则为依据，规定了合同的附随义务。我国《合同法》第60条规定，“通知、协助、保密”等附随义务已实现了合同义务的扩张，依当事人意思自治而产生的合同义务已不再成为合同义务的唯一来源。合同义务的扩张将非约定义务纳入合同义务的组成序列，合同责任也不再单纯地显现为原始意义上的合同责任，而是突显了厚重的侵权责任色彩。若干原属于侵权法调整的关系纳入合同法的调整范围，如缔约过失、加害给付等;若干侵权法中的一般义务以附随义务的形式出现在合同关系中，纳入合同法的利益保护范畴，如不得侵害他人人身、财产利益等。由此，违约责任的赔偿范围也不再以单纯的履行利益上的损失为限，而是扩大到固有利益的人身和财产的损失，违约责任的赔偿范围在向侵权责任靠拢。给付义务和附随义务在《合同法》中的划分，带来了违反合同义务应承担责任形式的冲击，这也相应奠定了我国将违反附随义务造成的精神损害纳入违约责任的赔偿范围的法律基础。具体而言，可运用民法解释方法，对《合同法》中的相关条文进行体系解释和目的性扩张解释。《合同法》第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”按照体系解释，可将“合同义务”解释为包括附随义务在内，“履行义务或者采取补救措施”依据合同法之规定是违反给付义务的救济方式，因此可将“对方还有其他损失的”解释为违反附随义务产生的损失，这样解释符合合同法规范合同义务的宗旨。同时，本条中的“损失”与第113条所涉及的“损失”并没有严格限定于“财产损失”，故可将这两条中的“损失”进行目的性扩张解释，即“损失”包括“财产损失”和“精神损失”。由此，第112条中“应当赔偿损失”包括违反附随义务产生的精神损失，第113条中“合同履行后可以获得的利益”包括预期精神利益。

2．以类型化限定违约精神损害赔偿的适用范围在我国现行的违约责任与侵权责任二元救济体系下，违约精神损害赔偿还不可能逾越界限，拓宽到合同领域的任何角落，“若对违约精神损害的保护过宽，就容易引起‘诉讼爆炸’，也会影响到合同责任与侵权责任体系的不和谐”［5］。因此，在现阶段对违约精神损害赔偿的适用范围进行限制是十分必要的，我们可借鉴英美法对违约精神损害赔偿类型化的做法，通过最高人民法院公报案例，建立可以给予违约精神损害赔偿的合同类型化制度。归纳总结出几类可以给予违约精神损害赔偿的合同类型，以供法官在判决类似案件时作为参考。虽然我国最高人民法院公报上的案例不像英美法的判例一样，下级法院必须加以援引遵照判决，但其所具有的最高指引示范作用，使下级法院判决此类案件时原则上均要参照进行。借鉴英美判例法的类型化做法，结合我国司法实践中发生违约精神损害的情形，笔者将我国违约精神损害赔偿的适用范围作如下阐述:第一，合同目的包含当事人的精神利益。倘若合同目的就是要解除痛苦和麻烦，提供精神上的安宁和愉快的享受，在此类特殊合同中一方当事人的精神利益已经成为了合同目的的一部分，如果另外一方违反合同，损害后果可以预见(造成精神上的痛苦)，因此承担精神损害赔偿责任无不公平可言。如婚庆、葬礼服务合同，老人、婴儿的照顾合同，以及旅游合同等类型，我国台湾地区在新修订的民法债编中就增设了旅游合同这一章节以加大对此类型合同违约精神损害的保护。第二，合同的标的具有明显的情感价值。此类合同中具有特殊纪念意义的物品，因违约行为而遭到损毁或永久性灭失，给受害人造成的精神痛苦和心灵创伤是无法逆转的。如对遗像的加工承揽合同，尸体、骨灰的保管合同。第三，合同的标的具有人身属性。此类合同中违约责任和侵权责任发生竞合，即违约行为同时造成对当事人人身权的侵害，受害人无论选择侵权之诉还是违约之诉均可获得精神损害赔偿。如医疗、餐饮服务合同，产品质量事故中的买卖合同，铁路、公路、航空旅客运送合同，住宿合同等。笔者认为，以类型化限定违约精神损害赔偿的适用范围，足以表明类型之外的违约精神损害发生几率更小，可预见性更为渺茫，但鉴于合同责任具有任意性，主要依据当事人的约定的性质，不排除依据自愿原则当事人对违约可能造成的精神损害事先约定违约金或损害赔偿金的情形。随着司法实践的不断积累，类型化的适用范围会容纳更多的违约精神损害类型，为我国最终实现在《中国民法典》(合同编总则)中确立违约精神损害赔偿的一般允许原则奠定了现实基础。

3．赔偿标准的考量因素为防止违约精神损害赔偿的滥诉，及当赔偿数额过大时给订约当事人增加过重的风险而妨碍商业活动的正常运行，赔偿标准应限定在合理的范围内。适用于赔偿的通常原则主要有:法律不问小事原则、因果关系原则、可预见性规则、减损规则及过失相抵规则。(1)法律不问小事原则。任何一个违约行为都会给另一方当事人带来不同程度的精神痛苦或伤害，可能是轻度的焦躁不安、心情沮丧，也可能是极度的伤心绝望。法律当然不可能对这些所有的包括轻微的情感上的不愉快进行赔偿。因为轻微的精神痛苦在法律生活中发生的频率是很高的，如果以此作为赔偿客体，不仅会纷争涌起无止无休，而且微额利益实属微小与诉讼消耗相比得不偿失。故有些精神痛苦被认为是微不足道，以至于根据法律不问小事原则可以忽略不计。(2)因果关系原则。因果关系原则在违约精神损害赔偿中的适用具有两点作用:第一，违约行为与其造成的精神损害后果是否存在因果关系是认定承担精神损害赔偿责任的先决条件或构成要件，即精神损害必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程中出现而并非必然在违约中产生，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿;第二，因果关系原则是衡量赔偿标准时须考虑的一个重要因素，即在认定已构成违约精神损害后作为确定赔偿范围的考量标准。(3)可预见性规则。在因果关系原则确定构成违约精神损害之后，用可预见规则将赔偿范围确定在一定的因果链里，即判定精神损害在何种程度上使违约方负责，以免因果关系无穷下去，防止损失范围的无限扩大。在司法操作中，只有当受害人遭受的精神损害是巨大的程度时才能得到赔偿，而何谓“巨大”是法官结合具体案件进行经验判断的问题。在此可以借鉴英国的经验。英国合同法认为，任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫，合同双方当事人应对因违约造成的一般性精神损害作“默示性承担”表示，只有当精神损害的程度已超越了“默示性承担”的限度，才能主张赔偿。另外，对违约精神损害赔偿范围的另一个限制是精神损害只存在于非商业合同中，可预见性规则也涉及到商业合同与非商业合同的区分问题。(4)减损规则及过失相抵规则。我国《合同法》第119条规定了减损规则，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”具体来说，受害人有义务尽可能地去减轻、消除此种精神损失，将损失控制在一个较低的水平上，不允许故意放纵，将精神损失无限地扩大;否则，违约方对于受害人可以且应当采取补救措施而未采取的那部分精神损失不承担赔偿责任［6］。《合同法》第120条同时确定了过失相抵规则，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”具体来说，受害人一旦对精神损失的发生或扩大存有过失，法院即可减轻违约方的赔偿金额甚至免除其赔偿责任。在司法操作中，根据减损及过失相抵规则，在裁判违约方承担精神损害赔偿责任时，应将受害人的减轻精神损失义务及受害人的过错考虑进去具体确定赔偿标准。总之，对违约精神损害赔偿案件的处理，审判人员在确定赔偿标准时除应遵循以上原则外，还应对相关因素加以综合考察，以缩小自由裁量的范围，尽可能地做到合情合理、公平地保护合同当事人的利益。在司法实践中逐渐形成的相关考察因素包括法定因素及酌定因素，法定因素主要有过错程度;是否获利及获利数额;违约行为的方式、场合和范围;受害人精神受损害的程度和后果;违约行为的社会后果和社会影响等。酌定因素主要有当事人主体的类别;社会状况的影响;诉讼时当地的经济状况等。具体确定赔偿数额时，应考虑以法定因素为主，酌定因素为辅，综合考察，防止造成利益失衡。

(二)在未来《民法典》中确立一般允许之模式第二步，我国应在即将制定的《民法典》中确立违约精神损害赔偿的一般允许原则，采一般允许的立法模式赋予当事人请求权。“一般允许”即对违约精神损害赔偿不设限制，在存在精神损害的情况下，如果这一精神损害是由违约直接引发的，是违约导致的必然结果，受害人就可以违约引起精神损害提起违约之诉主张赔偿。梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》就采此种模式，该草案第916条规定，“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括:(1)非财产损失;(2)合理地将要发生的未来损失。”另外，在模式选择上，亦有学者主张一般禁止而例外允许之模式和构成违约与侵权竞合允许之模式。“一般禁止而例外允许”即原则上不允许在违约之诉中主张精神损害赔偿，但例外地允许在违约责任与侵权责任发生竞合时以及在一些特殊的合同领域中，如典型的目的合同(旅游合同)、标的具有明显情感价值的合同(对遗像的加工承揽合同)及标的具有人身属性的合同(医疗合同)，债权人可以请求违约精神损害赔偿［7］。虽然此种模式为不少学者所提倡，但笔者认为，从发展的角度来看，这种模式具有很大的局限性，缺少前瞻性。“构成违约与侵权竞合允许”即只在责任竞合时，赋予了当事人以选择权。通过前文分析，此种模式不能完全满足违约精神损害赔偿的实际需求，对受害人精神利益的保护范围只是局部突破，不能为人们的精神利益、人格权利提供更为严密地保护［8］。基于我国目前的立法现状及司法资源的稀缺，笔者认为，一般禁止而例外允许之模式是一个合适的缓冲阶段，适合中国目前的实际情况。当完成这一过渡阶段即达到立法上的成熟时，一般允许之模式就是我们的最终选择。

作者：李慧 单位：东北农业大学 文法学院