后金融危机时代金融的深化范文

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一、违约救济条款：涵义、分类辨析

金融危机以来，国际贸易经历了从低谷到复苏的过程，但产生危机的根源并没有消失，全球经济仍将处于波动发展中。同时，金融危机加大了不同国家之间的贸易摩擦，贸易救济的重要性逐步凸显。我国《涉外经济合同法》针对违约行为的救济方法进行了规定，包含中止履行、赔偿损失、违约金、利息、解除合同及其他补救措施。在法律实务和国际贸易操作中，中止履行合同、违约金、损害赔偿等几种主要的违约救济方法容易引起争议，其效率和适用性等问题也值得深入探讨和辨析。

（一）违约救济的含义及分类合同法规定，一方违约使得另一方遭受利益损失应当获得救济。具体的救济方式历来是合同法的基本问题。违约救济，即法院依法采取的补偿措施，这一补偿措施主要针对违约的受损害方，涵盖了实际履行、支付违约金、赔偿损失和补救措施等，可以简单概括为损害赔偿和实际履行。损害赔偿是合同当事人无法履行或不完全依合同履行合同时依法补偿或赔偿给对方当事人因自身违约所产生的损失的违约救济方式。实际履行，则是指强制实际履行或特定、依约履行，我国合同法将其命名为继续履行。对这一概念的界定，不同法律学说分歧较大：大陆法是指一方不履行或履行不符合约定时，另一方可要求其履行或请求法院强制继续履行，英美法则仅限于法院判决行为。损害赔偿和实际履行这两种违约救济方式的功能不同。实际履行侧重于恢复当事人的平衡，满足合同需要，赔偿损失则侧重于补偿守约方损失。两大法系对两种救济方式的适用选择存在差异。近年来，两大法系对于损害赔偿和实际履行两种救济方式的适用选择趋于相同，这些变化对于我国学界和实务界完善我国的合同立法意义重大。违约责任和违约救济通常相对存在，但二者又不能等同，不过，一些合同条款订立时存在混用的问题，例如，要求对方承担责任确切的说应该被称为“违约救济”，但在合同中通常被写为“违约责任”。

（二）对违约程度与违约救济的选择国际货物贸易实务轻率要求退货退款或单方宣告解除合同的情况经常存在，如果这一行为单纯作为贸易谈判策略无关大碍，但一旦上升到法律救济手段，则面临诸多问题。根据国际贸易公约的规定，违约类型包括两大类：一是根本与非根本性违约，二是实际与预期违约。不同违约程度与违约救济的选择实际上存在较大区别。第一，一方为根本性违约时另一方的救济选择。此时，根据公约第25条，一方当事人违反合同而使另一方蒙受损害，但违反合同的一方并不预知时，即为根本性违约。若卖方完全不交货或者所交货物不符合约定，根据公约第42条，卖方并没有交付合同约定的货物，可视定为公约第51条规定的根本性违约的情形。若买方根本性违约时，即买方不按合同约定的期限付款时将构成根本性违约，卖方可以宣告合同解除。第二，一方非根本性违约时对方的选择。卖方若非根本性违约时，买方可以继续要求实际履行、修理或者减价，也可以约定合理的时间要求对方履行，若对方仍不履行，则产生合同解除的条件。第三，一方预期违约时对方的救济选择。预期违约在公约第71条进行了规定，即合同订立后，当事人的某些原因使得其不能履行大部分重要义务：一是履行义务的能力或信用有缺陷，二是在履行合同时不履行主要的义务。这两种情况发生时，合同的对方可以选择一定的救济方式。若预期违约，较为温和的选择是中止履行，强势的做法则是宣告合同解除。

二、国内外有关违约救济方式的比较、效率及适用性分析

（一）国际货物贸易实务主要的违约救济方式违约救济制度的核心是救济方式，即根据一定的标准划分救济制度。损害赔偿、实际履行、中止履行和宣告合同无效四种方法的应用最广泛，可以在任何违约出现时单独或与其他救济方式共用，实际履行也是很重要的救济方式，它以“约定必须遵守”的原则为立法目的。首先，损害赔偿。其作用是使得相对方获得赔偿。它的适用范围极其广泛，具体范围不是对损失赔偿额的具体估价，违约方应负的损害赔偿额既包括受损方因违约方违约产生的实际损失，也包括预期利润。公约第74条的规定采取了主客观相综合的双重标准。其次，实际履行。实际履行即一方当事人违约时对方要求其履行特定义务的情形。要求实际履行是债权人享有的一项权利，通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的。该救济方法目的在于维护契约原则和经济秩序，是一种基本的救济措施，公约第25条规定，一方当事人有权要求对方履行义务。再次，中止合同。预期违约时，一方当事人履行合同的能力或信用受到质疑，很可能不能继续履行其重要义务。预期违约时，《公约》允许中止履行的救济手段，一旦对方提供了履行合同的保证，对方就必须继续履行合同。确立这一制度的目的是在一方缺乏履行能力时避免先履行一方的损失。最后，解除合同。解除合同是最为严厉的违约救济方式，使得具体义务不再履行。《公约》规定，违约行为达到公约所规定的根本违反时，对方有权宣告解除合同。《公约》第26条规定，解除合同必须向对方发出通知才开始有效。

（二）主要的违约救济方式的效率及适用性分析一般而言，经济效率并不是唯一考虑，损害赔偿与经济效率的联系也不能绝对证明该救济的正当性。效率主要着眼于合同投资的激励，损害赔偿存在着激励过度投资的缺陷，不能促进效率的预防支出，并不能尽善尽美地达到赔偿的目的。实际履行要求实现合同效率，能够促进合同投资，通常有效率优势。合同法主张对违约受害方给予完全补偿，但有时违约救济并不能实现这一目标，实际履行能有效避免这样的情况。另外，如果违约救济能使受害方得到完全补偿，实际履行就能达到这个目标。而在合同重新协商时，实际履行的效率性更突出，实际履行利用财产规则保护了承诺人。实际上，合同中存在着选择，为合同救济提供了另外的方式。违约发生以后，实际履行的补救方法是否使用，往往取决于合同履行成本与合同收益的比较。中止合同作为违约救济方式的效率高低与当事人签订合同的预期有关。违约金可使当事人对合同产生信赖，履约压力会推动交易价值的最大化而实现交易效率。中止合同会增加社会总成本，从而造成无效率，而违约金有效地避免了这一问题。约定的违约金实际上设定了价格，给予了一定的支付赔偿选择权。另外，中止合同这一违约救济的目的还能为当事人提供成本内在化的激励，避免负的外部性。

三、我国对外贸易发展中相关救济条款的应用分析

（一）国际贸易中的金融深化发展趋势随着全球经济一体化的发展，金融深化已经深刻影响到国际贸易领域。不同国家之间的利率、汇率相互依存，使得金融深化在国际贸易领域中的地位上升。近年来，贸易领域的金融深化主要呈现出以下两点趋势：一是金融自由化的发展促进区域货币一体化，能够扩大贸易规模、促进区域经济一体化发展。二是金融深化有助于解决中国贸易的体制性问题，而资本配置效率的提高能够更好地促进中国贸易发展方式的变化，对于减少贸易摩擦有着重要的意义。实际上，以上两个趋势在影响国际贸易方式、内容变化的同时，也深刻影响贸易救济方式的变革与深入发展。

（二）现有违约救济方式适用选择的检讨我国原《涉外经济合同法》规定，当事人一方不履行合同即违反合同的，对方有权要求赔偿损失或者其他补救措施。这里首先强调违约方须赔偿损失，然后涉及其他合理补救措施，对于实际履行只字未提。该法对于实际履行不提倡，对于损害赔偿比较重视。在《合同法》的制定过程当中，立法者的倾向性在于适应市场经济的发展，即违约责任要突出损害赔偿，并减少强制履行。因此，我国现行合同法中明确立法目的即违约责任的规定主要是要补偿因违约损害，维护交易秩序，当事人一方不履行合同义务时，应当赔偿损失，在赔偿损失无法弥补对方利益的情况下选择继续履行合同义务。

（三）以违约救济条款促进我国对外贸易发展的思路结合前文的分析，后危机时代，随着金融深化在国际贸易领域中的地位上升，我国对外贸易发展中要基于现实背景，积极运用违约救济条款。首先，要正视金融深化的大的趋势，加快区域经济一体化进程，在促进贸易规模扩大的同时为着眼于解决中国贸易的体制性问题，以金融改革促进贸易体制完善，同时不断完善违约救济手段和措施。其次，在国际贸易中，对于事前调查和事中控制，我国要结合国情根据合同的具体情况进行界定。例如，随着我国与美洲市场交易额的扩大，要尝试列入适当比例的惩罚性赔偿，但在欧洲市场则不可列入这类赔偿条款。最后，对于恶意垄断、故意侵犯等情况，要积极运用三倍赔偿原则，可以考虑设置违约金条款，对预期违约可能造成的利润损失进行有效估计.

作者：綦小菁付远欣单位：西南财经大学四川成都