BOT投资立法的法律分析范文

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《生产力研究杂志》2014年第六期

一、bot的法律特征

（一）特许权期限届满时，东道国政府享有无偿收回项目的权利外国投资者一般按照自己的经营管理方式，在项目规定的特许范围之内，收回自己的投资成本，并且在特许范围后期归还银行的贷款，实现获取自己的利润，待特许期满后，BOT项目结束时，可以不进行相应的清算，东道国政府将有权收回项目，东道国政府将拥有由外国投资者运营到期的基础设施的所有权。BOT投资方式就是利用外国资本和私人资本促进东道国本国基础设施的建设和发展，也就是在短期内将基础设施建设项目经营和所有权让渡给外国资本和私人资本，从而待特许期满后，东道国政府将拥有新建基础设施长久所有权。

（二）法律关系的复杂性BOT投资方式被认为是一种新的投资模式，其内容涵盖了建设、经营、投资、融资、转让等多项活动，参与人与当事人具有明显的多元化和特殊性，所以由其构成的法律关系也呈现复杂化。从某种程度上来看是项复杂的合同安排，通过合同来确定下来各方当事人的基本权利义务关系。贷款协议、建设合同、特许协议、经营管理合同、回购协议和和股东协议构成了这些合同的主要部分。

二、我国有关BOT方式的立法现状及存在的问题

（一）有关BOT方式的立法现状我国目前还没有一部统一的BOT的专门立法，跟BOT相关的法律和法规尚且不够完善，稳定性相当差并且位阶低。有些地方政府不能很好协调与行为之间的关系。所以，在BOT运作实施过程中，必须要要顾忌到不断变化的政策法规所带来的法规风险。1.有关BOT投资方式的中央政府部门相关的规范性文件。由中央政府部门制定关于在实践中指导外商投资BOT相关规范性文件是在1995年颁布的，分别有《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称经贸部《通知》）和《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）。以上通知分别是对外贸易经济合作部与国家计委、交通部、电力部颁发，目的是指导和规范外商投资。同时，为辅以外商投资BOT项目的试点工作，2002年2月21日我国政府公布的《指导外商投资方向规定》和分别在1995年和1997年下发的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和《境外进行项目融资管理暂行办法》，其均是国家层面上的，分别由国家外汇管理局和国家计委、国家外汇管理局颁发。其中规定有关BOT项目在内项目融题等问题。这些规定主要强调了政府的优先权、审批程序、项目规模、投资方的安全性以及各方利益和外汇管理等问题。另外，《能源供应和消费的规定》、《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《电力法》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《外汇控制规定》等这些都是与BOT方式相关的法律。《民法通则》、《中外合资经营企业各方出资若干规定》、《关于中外合作经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《担保法》、《境内机构对外担保管理办法》等规定同样适用于BOT项目实施的过程。总而言之，我国关于BOT方式的法律体系基本是由上面阐述的规定通知构成，这些通知规定从很大程度上指导推动我国BOT项目正常健康运作，但是细究起来，上述规章效力层次还比较低，只是一些原则性的规定，没有可操作性，所以不同的地方政府在项目实施建设中会受到法律层面的限制，这些都会影响到BOT项目的实施和发展。2.地方立法性文件。我国许多省和市政府结合自身实际特点，制定了一些的地方性法规或规章，主要是为了解决关BOT特许经营过程中的可操作性问题。大多是特指某一项目，比如在1994年，由上海市颁发了《延安东路隧道专营管理办法》，此办法是对延安东路隧道项目建设进行可操作性的规范。这是也我国具有针对性关于BOT方面第一个地方立法性文件。关于市政公用事业特许经营实施办法以及城市基础设施实施办法分别在深圳、北京、成都、济南、天津、邯郸、合肥、贵州、东莞、潍坊、武汉等省、市地方政府出台，这些规定颁发与中央部门规范有重复的地方，但是这些办法比较详细的规定了监管事项、价格因素等可操作的事项。

（二）现行BOT立法存在的问题1.中央政府部门相关的规范性文件（1）BOT投资适用主体范围过窄。BOT方式一方面包含引进国外投资者投资方式的国际BOT方式，另一方面包含国内吸收国内投资者投资的BOT方式。我国目前还处于社会主义初期阶段，通常情况下BOT方式是引进国外资本的方式，在我国也有很多的民营企业经济实力比较雄厚，也有可能承担BOT项目。例如在1996年，刺桐大桥工程的建设项目就采用BOT方式由泉州市民营企业名流实业有限公司承担，所以，应该刻不容缓的对国内的BOT方式予以规定。（2）两《通知》的内容存在一定冲突和矛盾。在BOT方式中，两《通知》在关于项目所有权转移问题具有一定的分歧，联合《通知》第2条明确指出，凡是在特许期内项目的所有权归属于项目公司，很明显将BOT看作为BOOT（BOOT：即建设———拥有———运营———移交，这个规定对BOT方式的所有权进一步明确，也就是在特许期内项目公司既有经营权又有所有权）模式，并且将转移项目所有权被认为BOT方式中所包含。但是外经贸部的《通知》狭义认为BOT方式是“建设—运营—转让”的狭义模式，很明显是承认在BOT方式中不应包括转移项目的所有权。又例如，两《通知》在担保问题上的观点也是不一样的，联合《通知》明确指出：项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出等方面，国家保证其外汇能兑换和汇出境外，可是经贸部的《通知》第三条则指出：一般政府机构不会担保或承诺项目作任何形式，其中也包含了外汇兑换担保”，两部规章内部上是存在一定的分歧和矛盾，这些分歧必然会影响实践的进行，也会对BOT方式在我国的发展产生消极的影响。（3）法律位阶太低，都属于第四层立法。两通知都是由国家政府机构制定，这些政府机构均隶属于国务院下属的部委。对BOT方式来说，具有很强的专业性，并且涉及面相当广泛，是一种新兴的国际投资模式，所以部委通知的形式尽管规范但很不权威。法律环境被认为是投资环境的重要构成因素，外商也是通过这些法律来判断东道国政治风险，BOT方式需要消耗相当大的资本，因此法律环境相当重要。法律环境对BOT项目进行统一管理也有很大的影响，现在我国局部地区项目建设跟现行法律法规和规章产生了较大分歧，所以，应该用国家法律的形式来规范这些问题。（4）立法操作性不强。两个《通知》均为涉及到比如特许协议的法律性质、特许协议的形式、特许协议与其他合同的关系等内容，缺乏实际操作性，只是对BOT项目公司的设立方式、项目审批程序以及政府保证等问题作了原则性规定。2.地方规范从内容的规范程度上来看，在称呼名称命名上不太规范，《深圳市公用事业特许经营条例》称为撤销其特许经营权，而《北京市城市基础设施特许经营条例》将其命名为收回特许经营权。撤销与收回表面看相差不大。好像撤销与收回是两种性质不同的处分行为。

三、结论

BOT被认为是一种新的国际投资方式，总之，对投资者和东道国来说是一种互惠互利的双赢的投资方式，即解决了本国政府无法经营诸如资金缺乏，费用成本高、建设难度大、技术要求高的基础设施工程项目的问题，又能为那些经济实力雄厚，技术力量高的国家对外进行资本和技术输送提供了更大的机会，然而，因为BOT投资模式运行时间比较短，缺乏相关经验，不同国家没有统一完善的立法，特别是在我国尚未有关于BOT的专门立法，根据在BOT实践中所产生的相关问题，所以构建相关法律尤为迫切，尽早尽快制定出一部完善的、可操作性强的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规，实现BOT项目发展的合理化、合法化。

作者：杨帆单位：辽宁师范大学法学院