银行金融机构处置机制启示范文

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《开放导报杂志》2015年第四期

一、香港金融机构有效处置机制背景

（一）国际层面的原因香港是国际银行中心，银行机构数目排在全球前列位置，其中更包括70家为全球100家最大型的银行。因此，香港必然跟国际金融整体运营的好坏有密切的联系。而且，香港还是巴塞尔银行监管委员会、FSB、国际货币基金组织等多个国际金融组织的成员，其金融法例和政策必然受到国际金融组织的监管文件的向导。2008年全球金融危机过后，国际社会逐渐达成共识，认为需要设立金融机构处置机制，作为稳健的替代问题金融机构的方案，以安全的方式处置金融机构，以避免严重干扰金融体系，恢复市场秩序及控制道德风险。FSB正是在这个共识的基础上出台处置机制的新国际准则，这些政策的核心是FSB制定并于2011年底最终定稿的《金融机构有效处置机制的主要元素》（以下简称《主要元素》）所载的新国际准则。之后，2014年10月，FSB重新发出《主要元素》，就适用于非银行金融机构的元素增订指引。

（二）香港层面的原因首先，香港虽然没有经受2008年国际金融危机的重创，但是香港在上世纪80年代也曾经发生中等程度的系统性危机，鉴于金融业风险传染性比较高，香港应未雨绸缪从其他地区和国家吸取经验，通过设立金融机构处置机制，强化金融体系抵御风险冲击的能力。其次，自《主要元素》出台以来，很多FSB成员地区都已参照《主要元素》所载准则进行自我评估，以识别在《主要元素》的规定及现行法例的规定两者间是否存在差距。接着，FSB根据这些评估结果对处置机制进行同业评审。评审结果发现几乎所有成员地区（包括香港）都需要进行立法改革，才能全面符合《主要元素》所载准则，因此，香港政府认为，为能在FSB所定的2015年底的限期前实施《主要元素》，香港需要进行立法改革。当下，香港金融监管机构正开展金融机构处置机制的相关工作。2014年1月由财经事务及库务局、香港金融管理局、证券及期货事务监察委员会和保险业监督联合发表了《适用于香港的金融机构有效处置机制咨询文件》（以下简称《咨询文件一》）；2015年1月又发表了《建立一套适用于香港金融机构的有效处置机制第二阶段咨询文件－－首阶段咨询总结及最新政策发展》(以下简称《咨询文件二》)；之后，香港政府拟进一步修订建议，届时可能需要先进行为期较短的第三阶段咨询，然后在2015年底向香港立法会提交条例草案。

二、具体考察和探讨

目前，香港的金融机构有效处置机制处在投石问路的探索阶段，银行金融机构有效处置机制是金融机构有效处置机制的重要组成部分。

（一）香港银行金融机构有效处置机制涵盖的范围香港实行存款机构三级制，分别为持牌银行、有限制牌照银行及接受存款公司，全部统称为认可机构。《咨询文件一》和《咨询文件二》均认为银行金融机构有效处置机制应涵盖所有认可机构。此外，有关当局还专门设置了适用银行金融机构有效处置机制的条件，两者相辅能保证在恰当的时候启动处置程序，预防认可机构如果倒闭时，防止关键金融服务不会中断，而倒闭事件所构成的金融稳定风险也在可控范围。

（二）银行金融机构处置机制管制的安排1.银行金融机构处置的前提条件。如何识别和发现银行金融机构陷入风险困境？需要处置，管与不管对政府监管机构来说临界点是什么？香港绝对多数的响应者认为《咨询文件一》建议的两个启动条件是恰当的。第一个条件：不能持续经营。金融机构如被评为无法或预期会变得无法持续经营，而银行金融机构不能持续经营的衡量标准是该金融机构无法符合或预期会变得无法继续符合一项或多项认可或发牌条件，即经营受规管业务或进行受规管活动所需符合的条件。第二个条件：金融稳定条件。也即启动处置程序有助于控制金融体系的整体稳定与有效运作并且能保证关键的金融服务的持续性。2.银行金融机构处置执行机构。银行金融机构处置的规管实际上就是机制处置模式。《咨询文件一》阐述了两种模式。第一种模式：界别模式。也即香港金管局、香港证监会及香港保险业监督局分别负责归其监管并在机制涵盖范围之内的金融机构。第二种模式：建立新的单一独立跨界别执行机构。经过权衡，有关当局在《咨询文件一》中建议采用界别模式。因此，香港银行金融机构的处置是由香港金管局负责。

（三）银行金融机构处置机制的具体权力根据《咨询文件一》，银行金融机构处置机制具体如下：1.将濒临倒闭银行金融机构或其部分或全部业务转让予商业买家。有关当局认为，基于保障存户的有关处置目标会订明，执行机构不会运用处置机制而致使受保障存款被转移至非存款保障计划成员机构，因此，暂时提高保障水平将仅适用于在存款保障计划成员之间转移存款的情况。关于额外保障的程度和期限，香港当局在参考海外的做法后，建议转移存款应以不影响存于收购方银行中的现有存款所享有的存保计划保障金额为原则。此类存款将个别地受到保障，而保障金额的上限为存保计划所提供的最高保障金额（目前是500000港元）。至于从已倒闭银行转离的存款，暂时额外保障的金额将以所转移的存款为上限，再加上下文指明期间完结时累计的利息，合计不多于500000港元，期限通常是6个月。2.将濒临倒闭银行金融机构的部分或全部业务转让至过渡机构。当执行机构经评估后认为最终可能可为濒临倒闭金融机构的业务觅得商业买家、但又未能及时作出此安排的情况下，让执行机构暂时性地将金融机构的所有或部分业务转移至过渡机构。设立过渡机构的权力也可用来支持其他处置方案（例如自救方案），在设计时必须在某些方面预留一定灵活性。3.将濒临倒闭银行金融机构的资产及负债转让至资产管理工具。该种方案得到普遍支持，因为能确保濒临倒闭银行金融机构的部分业务可以有秩序地出售或清盘，所以该种权力将被纳入处置机制中。4.利用负债进行法定自救，以吸收亏损及重组濒临倒闭银行金融机构的资本。利用负债进行自救，是香港当局为符合《主要元素》之要求。自救方案比较复杂，香港银行自救方案仍然在讨论之中，针对银行金融机构来说，方案会受到欧盟的《银行恢复及处置指令》、FSB《具全球系统重要性银行在进行处置时吸收亏损能力的充足程度》（2014）以及英国银行自救方案的影响。5.将濒临倒闭银行金融机构暂时公有化。公有化的启动是在其他处置方案都不足以让执行机构达到处置目标之时才会使用，被认为是最后方法。但是，香港当局对公有化方案没有明了，因此，香港有关当局建议为暂时公有化方案增设使用条件。

（四）银行金融机构处置机制保障安排和资金来源银行金融机构的处置涉及到处置机制的保障安排，以及应如何为处置程序提供资金。具体如下：任何债权人所得不会逊于清盘程序赔偿机制的架构，如何以最有效的方式就行使处置权力设置其他限制，如何应付处置程序引致的任何费用，包括因为须支付任何债权人所得不会逊于清盘程序赔偿而引致的任何费用，就任何债权人所得不会逊于清盘程序赔偿机制作出规定。

（五）银行金融机构跨境处置程序及共享信息香港银行金融机构跨境处置程序及共享信息只是一些初步的构想。诚如《咨询文件一》所述，当本地执行机构经评估后认为境外执行机构采取的行动（或不采取任何行动）将无法充分保障本地债权人或本地金融稳定，则本地执行机构必须能够独立地对金融机构的本地业务采取处置的行动，无论该金融机构是以分支机构抑或附属公司形式在港经营业务。

三、对内地建构银行金融机构有效处置机制的前瞻性思考

（一）内地银行金融机构有效处置机制的现状内地和香港同为FSB的成员，但是内地在金融机构有效处置机制方面的立法特别是银行金融机构有效处置机制方面的立法滞后于处置实践。而且，银行金融机构处置的法律供给特别薄弱且操作性不强。内地相关法规有1999年的《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》，但是该办法位阶低（属部门规章）而且立法年代久远，同日新月异的银行业发展相比，明显滞后。2001年，国务院《金融机构撤销条例》，该条例将处置金融风险过程中一些有效的方法升级为法规。2003年，《银行业监督管理法》规定了监管当局有权对银行业金融机构接管、促其重组和撤销。其他的司法解释主要还有：2011年最高人民法院“关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知”；2010年最高人民法院《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》；2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》；其他的行业规定有:2002年中国银行关于发送《中国银行资产处置项目尽职调查工作规程》的通知；中国银行关于发送《中国银行不良资产联动清收处置办法》的通知；中国银行关于印发《中国银行抵债资产处置管理办法（试行）》的通知等。虽然这些法规、司法解释、行业规定共同奠定了大陆金融机构退出和处置的法律基石，但是总的来说有欠系统性，操作性不强。内地银行准入要求同其他国家和地区相比都比较严苛，与之形成鲜明对比的是银行金融机构的退出机制却极为不畅，由国家隐性担保，由此违背了金融发展优胜劣汰的规律，削弱了内地银行金融机构的活力和竞争的能力。

（二）建构内地银行金融机构有效处置的思考香港银行金融机构处置机制框架和处置的基本方向已经初露端倪。香港在金融机构处置机制的立例动向对内地的银行金融机构处置立法有很大的前瞻性启示意义。由于内地现阶段金融监管是“一行三会”的模式，因此，对银行金融机构的处置来说，笔者建议内地将来对银行金融机构处置机制应在以下几方面进行完善：1.立法先行应结合国情建立适用于银行金融机构有效处置机制的法例，其可以是涵盖于金融机构有效处置机制中，也可以是由银监会牵头专门制定，其内容可以参照香港的做法并结合FSB的《主要元素》。不管以何种方式，其处置的内容均应涵盖：处置目标、处置部门、处置工具、处置资金、跨境金融机构的处置、恢复和处置计划、可处置性评估等核心内容。处置目标。香港《咨询文件一》设置了三项处置目标：促进和力求维持香港金融体系的整体稳定和有效运作和确保持续提供关键金融服务；为存户、投资者及保单持有人提供适当程度的保障；力求控制处置费用、从而避免耗用公帑。内地银行金融机构的处置目标可借鉴香港的目标而设定，围绕金融稳定、保护银行金融机构存户、尽量避免动用公共资金。处置部门。内地现行的“一行三会”的金融监管模式，银行金融机构的处置由银监会具体负责更为适宜。但是，应明确银监会和保监会、证券会之间的职责分工、权限和各部门处置的具体工作职责，平衡好政府部门和银行金融机构的自我约束。处置工具。内地银行金融机构的处置要特别注意股东权益的调整、资产的转移和负债以及自救措施等。问题银行金融机构资产的转移可以考虑通过借助正常运营的金融机构来买入，或者接盘将被处置银行金融机构的部分或全部资产，并承担被处置机构全部或部分债务作为对价，以实现被处置机构的平稳清算和退出。处置资金。一直以来，内地的问题银行金融机构是由国家隐性担保，这必然要动用大量公共资金，破坏公平，带来道德风险。因此，银行金融机构的处置不应该只依赖内地的公共资源和公共资金，而要拓宽处置资金来源渠道。跨境金融机构的处置。跨境金融机构的处置主要还是要通过签订协议、备忘录等方式完善。恢复和处置计划。借鉴香港的做法，早日制定恢复和处置计划。可处置性评估。可除处置性评估要考虑：银行金融机构为配合处置提供是否详细、准确和及时的信息；关键的银行金融服务是否持续；处置方法可行性的评估；系统性影响评估和制定提高处置性的措施等。2.充分发挥存款保险机制在银行金融机构处置中的作用巴塞尔委员会早在2002年的《风险金融机构识别与处置指引》中，就特别提到在有效处置机制中要充分运用存款保护机制。2015年3月31日，国家公布《存款保险条例》，并且于2015年5月1日起施行。因此，内地随着《存款保险条例》的出台，施行法规的过程中要充分发挥存款保险机制的作用，对小额存款人权益加强保护。而且，要扩展处置资金的来源，使银行金融机构的处置资金不再主要依赖公共资金而转向私人部分融资的存款保险资金；还可以和银行金融机构处置相互配合，相得益彰，各司其职并能有效隔离系统性银行的危机带来的风险。3.加快银行退出机制的立法《企业破产法》、《存款保险条例》中对金融机构的破产只作了原则性的规定，《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》及一些行政法规、司法解释虽然作了些规定，但并没有形成一个比较系统化的银行破产法律制度，而且上述这些规定大都缺乏操作性。所以，内地应尽早完善银行的退出机制，充分识别、发现银行金融机构的风险，并厘清银行金融机构的退出和银行金融机构的处置各自之间的功能和定位，保证问题银行金融机构处置制度的连贯性、一致性、结构性、系统性。

作者：宋帮俊 单位：厦门大学法学院