体育法律修改包裹模式的运用范文

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《天津体育学院学报》2015年第二期

虽然从1995年开始就有相关政策文件，如国务院制定的《全民健身计划纲要》、原国家体委的《关于深化改革加快发展县级体育事业的意见》、《关于公共体育场馆向群众开放的通知》等提出了“学校体育设施社会化开放”的问题，但真正形成于立法，则是国务院2003年8月1日正式实施的《公共文化体育设施条例》的规定，该行政法规第6条第3款规定：“国家鼓励机关、学校等单位内部的文化体育设施向公众开放。”后国务院又在2009年10月1日实施的《全民健身条例》第12条作出了相同的规定。其后一些地方，如安徽、上海、湖北、湖南等地制定了本地方的《全民健身条例》，也确立了这样的制度。还有一些地方通过了学校体育设施社会化开放的规范性文件，如《北京市学校体育设施对外开放管理办法（试行）》、《广东省学校体育场馆向社会开放实施办法》等。这在一定程度上推进了我国学校体育设施社会化开放的进程，同时也在法律上根本保障该制度的社会运行。然而从我国现行体育部门法律制度来看，仍然存在不协调之处，如作为体育基本法的《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）没有作出这样的制度规定，还有规定学校教育的相关法律制度，如《中华人民共和国教育法》（以下简称为《教育法》、《中华人民共和国义务教育法》（以下简称为《义务教育法》）、《中华人民共和国职业教育法》（以下简称为《职业教育法》）、《中华人民共和国高等教育法》（以下简称为《高等教育法》）等没有确立这样的制度，从而使得下位法，如国务院制定的行政法规、国务院部门制定的相关部门规章，地方相关的立法等失去了制定该制度的“立法根据”，“合法性”不足。从我国现行体育法律制度以及教育法律制度来看，关于“学校体育设施社会化开放”存在立法空白或不协调之处，需要进行整体修改，以保持相关法律制度的统一性、协调性，这就需要采用包裹立法模式，以实现学校体育设施社会化开放立法的协调与统一。

1包裹立法模式的内涵及其适用优势

“包裹立法模式”的概念是一个舶来品，最早产生于大陆法系国家的德国。1896年，德国制定德国民法施行法时就采用了包裹立法模式，当时共修正了17部与民法抵触的法律，废止了1部法律。其后这种立法模式在其他大陆法系国家，如法国、瑞士、奥地利国家等实行起来,也被英美法系国家(地区)如英国、美国、我国香港地区所借鉴与吸收。据我们查询的资料来看，“包裹立法”并没有统一的名称，还有一些其他名称，如“大衣立法”“公车立法”“条款立法”“综合立法”等。台湾学者罗传贤认为，所谓包裹立法（gesetz-espaket）系属集合式之立法，其并非在程序上或审查标的上浓缩或以总和审议方式通过，是把数个要修或要订、要废的法律，在同一政策下置于一个法案内作整合之处理。换言之，即为增进立法效率及法制调和等理由，需要将数个法律同时作横向处理的一种科学立法方式。台湾学者陈新民认为，所谓包裹立法模式是指这样的模式，“立法机关在审议法案时，为了整体达到一个立法目的，将原本分散在各个法律内的有关规定，放在一个法律内，一次性地修改或增订的立法方式。”我国学者王洪宇认为，包裹立法是指为了达到一个整体的立法目的，立法机关在一个法律性文件中对散布在多个法律内的有关规定一次性地作出“打包”修改。

从以上界定可以看出，包裹立法模式的特点在于：第一，在同一个立法目的或同一个立法指导思想下或立法政策指导下，对数个法律（或法规范性文件）所进行的立法活动；不属于同一个立法目的或立法指导思想或政策下的规模性的立法活动，不属于包裹立法；第二，不同的法规范性文件应该是同一个主体制定的，根据立法权限的划分应该是属于同一个立法主体的权限范围内。有的法律规范性文件虽然遵守同一个立法目的，也具有同等效力等级，但属于不同立法主体的权限范围，不能称之为“包裹立法”。有学者认为，我国2009年8月27日，第十一届全国人大常委会第十次会议审议通过了《关于修改部分法律的决定》，共修改了59件法律的114条规定。这是我国首次以“包裹立法”模式修改大规模法律的活动，是包裹立法模式的首例实践。根据以上界定，我们认为这次的法律清理活动不能称为包裹立法模式。因为它不是在同一个立法目的、立法政策或立法指导思想下针对分布在不同法律中的条款所作的修改，这是法律清理活动。法律清理活动与包裹立法活动有着较大的区别，就在于是否是遵从同一个立法目的、立法政策或指导思想。我国最早运用包裹立法模式，我们认为，2013年9月5日，国务院提出《教育法律一揽子修订草案（征求意见稿）》的建议，提出全国人大常委会采用“包裹立法模式”。国务院法制办认为，这次修订教育法律的主要目的是为了贯彻落实《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020》（以下简称《纲要》），解决教育改革与发展中存在的问题，要求对《教育法》、《高等教育法》、《教师法》和《民办教育促进法》4部法律及其相关条款进行一揽子的修订。传统立法模式的特点在于：第一，一项议案或提案仅涉及一个法律案的制定或修改，或者说制定或修改一部法律需要作为一个独立的提案而提出的；第二，立法机关在审议法律案时，一次仅针对一个法律案进行审议；第三，立法机关在表决法律案时，也是仅针对一个具体法案进行表决通过。

与传统立法模式相比较，包裹立法模式可以：第一，一项议案可以包含多件法律案，即是说将多项法律案置于一个提案中来提出；第二，立法机关可以针对这样的打包提案进行整体审议；第三，立法机关也可以针对这样的打包提案进行整体表决。我们认为，从包裹立法模式与传统立法模式比较，第一，可以降低立法成本，节约立法时间，提高立法的效率与效益。包裹立法一次涉及到多部法律，对各个需要修改的法律文本，做集中的、“打包”式处理，无疑地会大大降低立法成本，提高立法活动的规模效益[5]。第二，保障法律体系的和谐、法律条文之间的协调一致。因为是整体上考虑不同法律中的规定，确保散落在不同法律部门的条文规定协调一致，防止法律之间产生冲突，包裹立法模式“会逼使法案拟定者及审议者注意，到底新立法（或修法）会造成与哪些法律条文相抵触，从而修正之。这种每次立法即无异于将各相关法令作一次‘法规整理’的工作，可使法秩序体系经常受到检验。而另一方面，立法者也负有检查新的‘立法意志’究竟与老的‘立法意志’发生多少的冲突”[4]。针对调整同一事项或同一对象的不同部门法需要统一修改时，包裹立法模式的优势就得以体现。在我国有中国特色的法律体系形成之后，大规模的立法任务转向了法律的修改、补充与废止工作，包裹立法模式将成为我国法律修改的模式选择。

2包裹立法模式在学校体育设施社会化开放立法中适用的必要性

一件法规范性文件的变动会引起其他相关法规范性文件的变动，有两种关系类型：一是法规范性文件与其相配套的法规范性文件的关系；另一是在调整对象或事项上有交叉的不同的部门法之间。对于第一种类型，我们知道，任何一部法律都不能解决它所调整事项的所有问题，它的实施还需要相关的协调性立法或配套性立法予以支持，即不仅要与相关的法律相协调、相统一，而且还需要有一系列的实施条例或实施意见等具体措施，从而保证它的实施效果。以我国《体育法》的实施为例，它既有与之同等效力等级立法的协调，这称之为横向立法的协调，如《体育法》第52条规定：“侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。有前款所列行为，违反治安管理的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”那么这里，《体育法》的规定应与《民法通则》、《治安管理处罚法》、《刑法》相协调、相一致。另外《体育法》的实施也有纵向配套立法，即从纵向角度看，为上位法制定补充或细化规定的都属于配套立法，比如《体育法》第33条第2款规定：“体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”

对于第二种类型，即相关法规范性文件在调整对象或调整事项上有交叉，一些内容规定在不同的部门法之间，如“学校体育”既是体育部门法的调整内容，也是教育部门法的调整内容，这就存在一定的交叉关系，为维护法律体系的内在和谐一致，必然在涉及相同调整对象或调整事项上是一致的，不应发生冲突或不一致。前文考察过，包裹立法模式适用的范围仅限于针对同一对象或同一事项的属于同等效力等级的立法，既能适用于横向配套性立法之间，也能适用于在调整对象与调整事项的相关立法之间。当产生如此法律现象时，有关立法主体在对某一个部门法律进行修改时，就会“动一发而动全身”，会引起相关的配套性立法的变化，为解决相关法律部门之间的不协调，包裹立法模式是最佳选择。当然，体育法律部门只是国家法律体系的一个部门，在全国人大及其常委会立法任务都非常紧迫的情况下，体育法律的修改能否进入全国人大及其常委会的立法议程，这是需要考虑的一个问题。当然体育部门法的修改的紧迫性涉及到很多问题。我国《体育法》自1995年制定实施到现在，形势已发生很大变化，《体育法》的修改已进行了充分的准备。这里我们从完善“学校体育社会化开放”的立法入手，来说明体育法包裹修改模式的运用，这只是《体育法》修改的一个重要方面，并不是说明《体育法》的修改必然从此入手，但它是体育法律包裹修改模式运用的典型范例。我们认为，从节约时间、节约立法成本，提高立法效率与效益以及为实现法律体系的和谐一致性的角度，我们认为有关立法主体可以采用包裹立法模式，尽快完善我国相关法律中关于“学校体育设施社会化开放”内容的规定以及相关规定的一致性。关于学校体育社会化开放立法涉及到两大部门法，一是学校有关的教育法律部门；一是相关的体育法律部门。这两大法律部门关于同一个调整对象（即学校体育设施）内容的规定（即实现学校体育设施的社会化开放）应保持一致性、协调性，不仅在于横向协调，即具有同等效力等级或同一个立法主体制定的学校体育设施社会化开放的法律规定应一致还在于纵向协调即不同效力等级的关于学校体育设施社会化开放的法律规定应一致，否则法规范性文件就会不一致、不协调，不仅有损法律的权威，而且会导致实践中的无所适从，也会限制相关立法实施的社会效果。从我国现有的关于学校体育设施社会化开放的立法来看，不仅存在横向的不协调，也存在纵向的不协调。

我们首先来看纵向的不协调。宪法是我国所有部门法的立法根据，是“立法之法”，任何部门法都须有宪法的原则、精神或规定的依据，否则这样的立法就失去的“合法性”的根基。《宪法》第21条第2款确立的“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”是我国体育部门法的立法根据，也是学校体育设施社会化立法的基本根据。应该说《宪法》确立了我国体育立法包括学校体育立法的指导思想，学校体育设施社会化开放是“发展体育事业，开展群众性的体育活动”的应有之义。作为体育基本法的《体育法》虽然用专章规定了“学校体育”与“社会体育”，但在《体育法》中并没有明确“学校体育设施社会化开放”的内容，从而在我国整个体育法律部门未能确立“学校体育设施社会化开放”的整体框架，这应该是我国《体育法》的重大缺失，这种缺失，不仅使得下位立法失去了上位法的立法根据，也使我国有关部门从1995年开始推行的有关学校体育设施社会化开放政策，如1995年6月20日国务院的《全民健身计划纲要》；1995年原国家体委的《关于深化改革加快发展县级体育事业的意见》、《关于公共体育场馆向群众开放的通知》等，就失去了基本的法律支持与保障。关于学校体育设施社会化开放的立法，最早是由国务院以行政法规的方式来确立的，2003年8月1日实施的《公共文化体育设施条例》第6条第3款规定“：国家鼓励机关、学校等单位内部的文化体育设施向公众开放。”2009年10月1日实施的《全民健身条例》第12条也规定学校体育设施对社会开放的问题。

这两部行政法规虽然以是“鼓励”、“倡导”的方式作出了规定，但这种规定的“合法性”仍然受到质疑，它缺少体育基本法《体育法》的支撑。因此可以看出，关于学校体育设施社会化开放的规定，《体育法》并没有确立其基本框架；《体育法》与国务院制定的《公共文化体育设施条例》、《全民健身条例》是不一致的。另外，国务院体育行政主管部门即国家体育总局、教育行政主管部门即教育部并没有以部门规章形式对“学校体育设施社会化开放”作出规定，这种规定的缺失使得国务院行政法规中关于“学校体育设施社会化开放”规定无法落实。在地方上，这种不一致、不协调也是如此，我国很多地方如湖南、湖北、安徽、上海、北京、内蒙古等地人大或其常委会制定的相关全民健身的地方性法规规定了“学校体育设施社会化开放”的内容，但是这些地方的人民政府并没有相应的地方政府规章作为配套；一些地方制定了非属于政府规章范畴的行政规范性文件如浙江省人民政府办公厅转发的浙江省体育局、浙江省教育厅制定的《关于推进学校体育设施向社会开放的实施意见》；广州市教育局的《广州市学校体育设施向设施开放实施意见》等，从而出现关于“学校体育设施社会化开放”规定的地方性法规与地方政府规章、行政规范性文件不一致。

那么我国关于学校体育设施社会化开放的横向立法中，是不是存在协调一致性呢？我们前文说过，关于学校体育的法律规定既涉及到体育部门法也涉及到教育部门法，从法律层面上看，《体育法》与《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》都缺失“学校体育设施向社会开放”的规定，而且从我国教育立法的指导思想来看，倡导或鼓励的是“公共体育设施对学校开放，对学生开放”，学校体育设施是为满足教育的基本需要而设置的，在立法时，基本上坚持“学校体育”与“社会体育”的二元区分的观念，没有打破这种界限，确立“学校体育设施向社会开放”的理念与思路。如果说《教育法》是我国教育的基本法，它确立整个学校教育的基本指导思想与框架，它的关于“学校体育设施社会化开放”的缺失，使得我国相关教育立法对此内容的规定缺少了上位法的依据。因此，《体育法》与《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》在“学校体育设施社会化开放”上是缺失的，也是与我国整个法律体系是不协调的。我们再看国务院制定的相关行政法规，前面说过，国务院通过的《公共文化体育设施条例》和《全民健身条例》明确规定了“学校体育设施社会化开放”的内容，但同为国务院行政法规的《学校体育工作条例》则缺失此规定，从而在行政法规的层面上，关于“学校体育设施社会化开放”立法并没有保持协调一致性。这种现象在国务院的部门规章上、地方性法规以及地方政府规章上也有表现，多数是缺失相关的制度规定，即前文所说的上位法立法根据的缺失，我国国家体育总局、教育部以及有权立法的地方人民政府基本没有制定关于“学校体育设施社会化开放”相关规章，根据我国立法体制，这些主体享有执行性立法权，即根据本部门、本地方实际上对上位法如法律或行政法规作出更加具体、可操作性的规定，但它们并没有制定相关的规定。综上分析，我国现行的法规范性文件中，只有国务院的行政法规有“学校体育设施社会化开放”的规定，但法律层面基本上缺失。不仅如此，横向立法之间也缺少协调，从维护我国法律体系统一性的角度，另外也是为了实现下位法的“合法性”，我们认为，适用包裹立法模式完善“学校体育设施社会化开放”的来统一修改与完善我国现行学校体育的相关法律规范性文件，不仅在缺失的法律层面上进行补充，即在《体育法》、《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》等法律中增加“学校体育设施社会化开放”的原则规定；同时考虑上位法与下位法的协调性，在下位法中将上位法中“学校体育设施社会化开放”制度进行具体化，增强下位法的实践可操作性。从而在“学校体育设施社会化制度”设计上，实现法律与法律之间的协调一致，也要实现法律与行政法规、地方性法规以规章之间的协调一致。

3包裹立法模式在学校体育设施社会化开放立法中适用的范围

包裹立法模式只是一种立法方式、方法，我们认为只要享有立法权的主体都可以采用这样的方式、方法，对其制定的相关法规范性文件（至少两件）在一个整体立法目的或立法指导思想指导下进行的立法活动。从学校体育设施社会化开放立法来看，根据我国现行的法律体系状况以及有关法律的规定，我们认为可以在以下层次或范围中适用包裹立法模式。

3.1《体育法》、《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》由全国人大常委会进行包裹立法，整体进行修改《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》是我国目前制定的属于法律范畴的教育法规范性文件，《教育法》调整对象的是我国整个学校教育包括中小学、大学、职业等各种层次、各种类型的教育，《高等教育法》调整对象是我国高等学校包括大中专学校的教育；《职业教育法》是调整对象是我国各种类型的职业教育；《义务教育法》的调整是我国的中小学教育，即九年制义务教育。从调整对象来看，我国现在尚无针对高级中学教育法律。就从现有的四部教育法律来看，《教育法》属于全国人大制定的是教育基本法律，其他三部是“基本法律以外的法律”，是由全国人大常委会制定的。《体育法》是我国体育部门法的最基本法律，是由全国人大常委会制定的。我们前文说过，同一个立法主体制定的法规范性文件才可以适用包裹立法模式即整体性修改。那么这五部法律有四部是由全国人大常委会制定，一部即《教育法》是全国人大制定的，《教育法》能够与其他四部法律来进行整体修改吗？我们认为是可以的，这里有明确的法律依据，我国《立法法》第7条明确规定：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”因为涉及“学校体育设施社会化开放”规定是法律中的部分条文与规定，不涉及到对《教育法》进行全面地修改。因此这五部法律可以适用包裹立法模式，由全国人大常委会统一审议，统一表决通过。针对“学校体育设施向社会开放”如何进入这五部法律中，我们认为一是统一规定，二是因为它是法律，可以作较为原则性的规定，如此，我们可以作出这样的规定：国家及地方财政投入设立的学校，其体育设施应对社会开放。这种规定的合理性在于：第一，我国自2006年开始试点，主要是要求公立学校的体育设施对社会开放，正如有学者指出的，国家及地方财政投入学校的体育设施“是政府用纳税人的钱建设的，因此对社会开放是合情合理的，对外开放会带来学校管理成本的增加，社会和政府应当承担责任。”[7]第二，法律应明确是权利还是义务，对于学校来讲，这应该是法律设置的义务，学校应当遵守，不应当用“鼓励”或“倡导”非规范的语言来规定；第三，我国从1995年开始进行制度设计，自2006年开始试点，地方已积累成功的经验，各个学校的体育设施也都应当具备“社会化开放”的条件，因此，我们认为这五部法律中应确规定。《公共文化体育设施条例》、《全民健身条例》与《学校体育工作条例》等行政法规由国务院启动整体修改《公共文化体育设施条例》第6条第3款、《全民健身条例》第28条都规定学校体育设施对公众开放的问题。根据《立法法》确立的立法权限，国务院可以“为执行法律的需要”制定行政法规。如此，国务院可以就以上五部法律中规定的“学校体育设施向社会开放”作出更为具体的规定。但以上两部行政法规存在规范不周全的问题，《公共文化体育设施条例》采用的“鼓励”，是一种带有倾向性的权利选择问题，也就是说没有强制性；而《全民健身条例》28条规定的不足在于：第一，规定了“积极创造条件”，这是“附条件”的行为，可能为学校不开放体育设施留下了借口与理由；第二，“县级人民政府”作为政府作为的主体也不全面，城市里还有区人民政府没有纳入其中，而我国自2006年开始试点的地方都在城市，没有明确城市里基层人民政府在“学校体育设施社会化开放”中的责任设置。另外《学校体育工作条例》则缺乏“学校体育设施社会化开放”相关内容的规定。我们认为完善这三部行政法规的建议有：第一，在三部行政法规中规定进“学校体育设施社会化开放”的内容；第二，相比于第一个层次法律的规定，行政法规对“学校体育设施社会化开放”可以规定更为具体一些，但不得违背《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》的基本精神、原则与规定。

3.2关于“学校体育社会化开放”地方性法规中包裹立法模式的适用地方性法规在法律效力等级上又低于法律与行政法规，根据《立法法》的规定，它也可以对法律、行政法规的规定，根据本地方实际情况作出更加具体的规定。如果存在两件或两件以上的地方性法规有调整“学校体育”的内容，那么可以采用包裹立法模式，对这几件地方性法规进行整体修改。这里以上海为例，上海涉及调整“学校体育”的地方性法规有三件，一是2009年2月24日修订的《上海市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》；一是2004年5月20日制定的《上海市职业教育条例》；一是2012年4月19日制定的《上海市市民体育健身条例》。这三件地方性法规按其调整对象来说都应涉及到“学校体育设施社会化开放”的内容。但只有《上海市市民体育健身条例》作了规定，条文仅有一条，是该条例的第21条，这一条也仍然存在一些问题，如规定了“创造条件”开放体育设施的问题，使得这条规定不具有硬性或法律上的约束力；还作出了授权规定如“区、县人民政府应当制定学校体育健身设施向市民开放的具体管理办法，由学校所在地的镇（乡）人民政府或者街道办事处会同学校组织实施。”我们认为规范意义上来讲，地方性法规的制定主体（这里指上海市人大常委会）可以授权上海市人民政府作出更加具体的规定，更为合适，而不应该超越本级人民政府而授权下级或基层人民政府。从执行性立法的角度，地方性法规可以比法律、行政法规规定更为具体，更具有可操作性。从统一性、一致性的角度看，上海这三件法规应作出相一致的关于学校体育设施社会化开放的规定。

3.3关于“学校体育设施社会化开放”规章中包裹立法模式的适用规章包括国务院各部门制定的部门规章以及享有立法权的地方人民政府制定的地方政府规章，从法律效力等级上来说，具有同等效力等级。据我们查询，不论是国家体育总局还是教育部还是享有立法权的地方人民政府，针对“学校体育”相关的立法非常少，更是缺乏关于“学校体育设施社会化开放”的具体的更为详细的操作规定。从包裹立法模式的角度看，如果是同一个立法主体，涉及到两件或两件以上的调整学校体育的规章时，可以采用包裹立法模式。

4结语

包裹修改模式是一种崭新的立法模式，在我国尚处于探索之中，不过在2015年召开的十二届人大三次会议修改《中华人民共和国立法法》时，将包裹立法模式作为一种制度确立下来，新修订的《立法法》第43条规定，对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，经委员长会议决定，可以合并表决，也可以分别表决。不难预想，在有中国特色的社会主义法律体系形成之后，立法工作的重心将转移到法律的修改与完善的情况下，包裹立法模式作为一种整体的法律修改技术模式将会发挥越来越重要的作用。就针对体育法律体系而言，《体育法》是体育基本法，但该法制定并实施于1995年，至今已实施近二十年了，这二十年间，我国经济社会发展形势已发生很大的变化，很多制度已经不再适应需要修改与补充。更重要的是，它与我国现行一些法律制度有冲突、不协调，如在法律责任的设置上，《体育法》规定的法律责任已与《刑法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等的规定不相一致，已制约了我国《体育法》功能的发挥[8]，有学者呼吁在中国体育进入全面建设体育强国的重要时期和面对今后体育发展形势任务的机遇和挑战，《体育法》的修改必须进行宏观整体的理性思考，把握好所涉的总体思路和基本方向。[9]。我们认为，在对《体育法》进行全面修改时，包裹立法模式都会是一种合理且科学的选择，将涉及同一对象或调整同一事项的体育法律制度且属于同一等级的法律部门修改时合并进行，以保障法律体系的内在和谐性以及法律规范规定的一致性。

作者：汪全胜 黄兰松 单位：山东大学威海校区法学院