老年意定监护实施的几个问题范文

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［摘要］意定监护作为民法成年保护制度，在中国施行的时间不长。实务中，意定监护的利用者主要是60岁以上的老年人，但数量并不多。意定监护与法定监护、赡养、扶养、遗赠扶养协议在老年人权益保护中的价值定位各有侧重，不能混淆。中国现行法律关于意定监护的规定过于简单概括，需进一步改进与完善，应增加可操作性细则、建立适当的意定监护监督机制、明确委托人行为能力认定的程序、建立行为能力认定医院及医师名录、制定社会监护人从业资质与标准、建立统一登记制度等。

［关键词］老年；意定监护；法定监护；赡养；遗赠扶养协议

意定监护，是与法定监护相对应的学理概念，指本人意思能力健全时，可以预先选定监护人，有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定。［1］(P233)意定监护融合了民法委托、、监护等制度，核心是规定意思能力健全的成年人可以为将来可能出现的意思能力减退而未雨绸缪、提早规划，以协议方式预先选定监护人，并在约定的监护事务范围内授予其权，一旦将来丧失或者部分丧失行为能力，则由协议确定的监护人履行监护职责。意定监护是20世纪后半叶以来，各国应对社会观念与家庭结构变迁、人口老龄化，迎合残障者、老年人人权保障新理念，对民法成年监护制度进行改革的重要成果。意定监护，为利用者提供了更加多样化的选择，对利用者的保护与援助也更具有弹性，迎合了残障者以及老年人多样化的监护需求，在监护人的确定上最大程度尊重了被监护人的意愿和自我决定权。因而，同时受到两大法系的多个国家的青睐，美国、英国、德国、法国、日本、韩国等在成年监护制度改革中，不约而同地选择了意定监护制度。在美国和英国称为“持续性权”、在德国称为“预先性授权”、在法国称为“为了将来的保护”、在日本、韩国则称为“任意监护”。名称虽异，本质相同。

一、中国老年意定监护制度及其实施状况

人口老龄化是世界性问题，在中国也不例外。1999年，中国60岁及以上人口比例已经超过10%，是世界上第一个进入老龄化社会的发展中国家。［2］此后，中国老龄人口数量和占比逐年上升，并且呈现老龄化速度快、老龄化程度高、老龄人口数量多的特点。据最新资料显示，截至2016年底，中国60岁及以上老年人口2亿3086万人，占总人口的16.7%，其中65岁及以上人口1亿5003万人，占总人口的10.8%。［3］而2017年末，中国60周岁及以上人口2亿4090万人，占总人口的17.3%，其中65周岁及以上人口1亿5831万人，占总人口的11.4%。［4］为了积极应对老龄化社会，保障老年人不受年龄限制积极参与社会生活，维持其生活正常化，尊重老年人自我决定权，保障老年人合法权益，中国在2012年即修订了《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)，并率先规定了老年意定监护。继而，在2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)中，又以民法典总纲的定位规定了成年意定监护，将意定监护的适用范围进一步扩大。此外，个别地方如上海市，积极落实《老年人权益保障法》精神，于2016年修订了《上海市老年人权益保障条例》，以地方法规的形式规定了老年意定监护，推动了地方老年意定监护制度的施行。自2012年中国《老年人权益保障法》首次做出规定，老年意定监护走进我们的生活已经五年有余。律师、公证人员、老龄委、媒体等专业人士以及相关机构在老年群体中对意定监护进行了一定的宣传，意定监护已经被越来越多的老年人认识，并逐渐被部分权利意识、法律意识较强的老年人所接受，上海、北京等直辖市以及黑龙江、山东、江苏、浙江、广东、福建、四川、湖北等省份的省会城市都有了老年人按照自己意愿以签订意定监护协议的方式来选择确定监护人的案例。［5］当前，老年意定监护协议的签订，主要有两种方式。一种是通过律师承办，即由律师了解当事人需求并代为起草、定制意定监护协议，由当事人双方签署。如成立于2015年的北京律维银龄研究与服务中心，是由北京市民政局核准设立的致力于推进老年权益保障工作的公益机构，也是“老年意定监护”公益服务项目的发起者和主办方，［6］自2016年4月开办老年意定监护业务至2017年7月，已经为50多位老人办理了意定监护协议。［7］另一种是通过公证处承办，由公证员了解当事人需求并代为起草、定制意定监护协议，由双方当事人签署、公证处公证。据统计，截至2017年7月底，上海市已经办理了50例左右的老年意定监护公证案例，全国各地的公证机构总共办理了约100件老年意定监护公证案例。2017年8月，国内首个意定监护生效案例在上海市出现。一名85岁的老人在半年前签署意定监护协议并进行了意定监护公证，半年后出现了精神失常状况，经公证处确认符合意定监护协议所设定的意定监护生效条件，而启动了意定监护，由老人预先以协议方式确定的监护人进行监护，有效维护了老人的合法权益。［5］2017年12月，司法部首次了“老年人意定监护协议公证”指导性案例，明确了公证机关办理老年意定监护公证的要点，规范了老年意定监护公证申请的主体、公证审查的内容、公证的具体程序以及意定监护协议的主要内容、公证员的保密义务等事项，规范了意定监护公证案件的办理。随着《民法总则》在2017年10月1日的施行，意定监护制度的知名度和公众知晓率大为提升，进一步带动了意定监护制度的施行。2017年12月，山西省会太原市城南公证处，在《民法总则》施行后，办理了山西省首例老年“意定监护公证”案件。［9］意定监护制度已经逐渐成为老年人积极规划晚年生活、确保自己合法权益的法律武器。

二、意定监护与法定监护、赡养、扶养以及遗赠扶养的价值定位与适用

根据《民法总则》，中国的意定监护，是指具有完全民事行为能力的成年人，与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。意定监护在中国是一个新生的制度，当前的实践中，意定监护的利用者主要是60岁以上的老年人。目前，提前规划个人晚年生活，预先签订意定监护合同的老年人数量并不是很多，意定监护生效的案例更少。究其原因，一是因为意定监护制度设置时间不长，尚未被民众广泛认知，需要进一步宣传和培育。二是民众对意定监护与法定监护、赡养、扶养以及遗赠扶养等相关制度的价值定位尚不够清晰，需要从理论与实践中予以厘清，以方便民众根据需要综合运用不同的法律制度，全方位维护自己的合法权益

。(一)意定监护与法定监护意定监护是与法定监护相对应的概念，两者都是由监护人被监护人处理有关人身、财产、医疗养护等事务并对被监护人合法权益进行保护的制度。其价值定位在于补充被监护人民事行为能力的不足，借监护人之手帮助无民事行为能力和限制民事行为能力人参与社会生活并维护其合法权益。两者的不同在于，在法定监护中，监护的设立、监护的开始、监护人的范围、监护人的顺序以及监护的事务范围均由法律直接规定，成年人在行为能力不足或者丧失时，依法被动接受法律关于监护的安排。而意定监护，则是由成年人在自己具有完全行为能力时通过与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织协商并签署协议的方式，自主确定监护人和监护事务的范围、监护人的职责，甚至监护开始的具体条件与时间，更多体现了成年人自己对未来可能出现的行为能力不足或者丧失时的监护意愿和自我决定权，被监护人自己更加主动积极地参与了未来生活规划。与法定监护相比，老年人可以通过协议按照自己的意愿确定监护人、监护的事务范围、监护人的职责，可以通过协议按照自己的意愿将人身照护、财产管理、医疗养护等事务分别委托不同的监护人，也可以通过协议按照自己的意愿对监护人的权限加以限制，将监护人职责定位在对被监护人的“援助”上，保留被监护的老年人对自己事务的部分决定权，最大限度地活化被监护人残存的能力，让被监护人能够积极参与社会生活，并尽可能地维护其正常化生活。综上所述，意定监护制度的价值，在保留了监护制度原有的“补充被监护人民事行为能力的不足，借监护人之手帮助无民事行为能力和限制民事行为能力人参与社会生活并维护其合法权益”的基础上，还体现了以老年人需求为核心、以被监护人利益为本位的新的监护理念，鼓励老年人未雨绸缪，积极应对并事先规划老年生活，按照自己的意愿选择确定监护人以更好地维护自己的合法权益，安享老年。这样的制度设计，契合了联合国所倡导的“以老年人需求为核心”，积极、健康应对老龄化的战略。因此，实践中，意定监护优先于法定监护，当事人预先签署意定监护协议并确定监护人的，如无法律规定的特殊事由，应优先适用意定监护。

(二)意定监护与赡养、扶养根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，赡养是指晚辈亲属对长辈亲属给予经济上的供养，包括子女对父母的赡养，以及有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母的赡养。《老年人权益保障法》进一步细化了子女等赡养人的义务、职责与限制。规定赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理;对经济困难的老年人，应当提供医疗费用。对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任;不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。赡养人有义务耕种或者委托他人耕种老年人承包的田地，照管或者委托他人照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费等权利。赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。可见，赡养的制度价值，主要在于弘扬中华民族的传统美德，强调家庭责任，发挥亲情的作用，保障老年人得到晚辈经济上的供养和生活上的扶助、精神上的安慰。赡养人与被赡养人通常具有特定的亲属关系，赡养人的主要义务与责任，是进行与赡养有关的事实行为，如对被赡养人进行事实上的物质帮助、生活照料、疾病护理、卫生保洁、精神安慰等。但是，赡养人未经授权并不当然具有被赡养人实施民事法律行为的权限，不能以被赡养人的名义处分其财产，为买卖行为、赠与行为以及做出有关人身照护、医疗养护决定等。当然，在被赡养人丧失或者部分丧失民事行为能力时，作为赡养人的子女、孙子女、外孙子女等，可以近亲属的身份依法担任其法定监护人或经被赡养人协议委托担任意定监护人，从而取得被赡养人实施法律行为的资格。与赡养不同，监护人的职责主要是被监护人实施民事法律行为，并以此种方式补充被监护人行为能力的不足，实现其对社会生活的参与，以保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人的权来自法律的规定(法定监护)，或者有权机关指定(指定监护)，或者被监护人事先的委托与授予(意定监护)。

监护人并不局限于被监护人的近亲属，也可以是其他愿意担任监护人的个人或者组织。意定监护中，老年人可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织，协议确定意定监护的事务范围，并在该范围内授予意定监护人权。意定监护人可以在授权范围内，被监护人实施民事法律行为，包括本人订立有关信托、买卖、保险合同等财产法律行为;选择或辞退人身、生活照料的护理人员或护理机构;代为决定医疗措施、医疗方案等。意定监护的核心，是权的授予。除非在赡养人与监护人同一的情况下，监护人并不当然具有对被监护人经济供养、生活照料、疾病护理等的法定义务。在老年人权益保护的实践中，赡养制度与监护制度各有侧重，前者解决老年人基本生存的物质、生活保障和基本精神需求，后者解决老年人与赡养人以外的第三人实施法律行为的问题，是对老年人行为能力的补充与延展。实务中，在子女、孙子女、外孙子女等负有法定赡养义务的人担任监护人时，可能出现赡养义务与监护职责的重合。但需要特别强调的是，子女、孙子女、外孙子女等法定赡养人并不当然具有对被赡养人的权，作为赡养人，其取得对被赡养人的权有三种方式:①被赡养人在具有完全民事行为能力时通过协议方式授予其权;②被赡养人在被确认丧失或者部分丧失行为能力时，依法定或被指定为监护人从而获得权;③被赡养人在具有完全民事行为能力时通过协议方式选定其为监护人，待被赡养人丧失或者部分丧失行为能力时，因监护的开始而取得权。随着中国经济实力不断增强，公民的收入、福利、社会保障、医疗保障水平等不断提升，个人财富也不断增长，越来越多的老年人拥有了房屋等不动产以及其他个人财富，由子女等法定赡养人给予其经济供养和物质帮助已经不再是老年人最为迫切的需求。但是伴随人均寿命的不断延长，很多老年人随着年龄增长也出现了辨识能力和判断能力的逐渐衰退，老年人个人财产的管理、生活照护、医疗养护决定等迫切需要他人施以援手或者直接由他人进行，监护的需求随之增长。以规范夫妻、兄弟姐妹等平辈亲属之间相互在经济上供养、生活上扶助为内容的扶养制度，与赡养制度的价值定位相同，这里不再赘述。

(三)意定监护与遗赠扶养协议遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人遗赠个人财产给扶养人所有，扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。［10］(P343)根据《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第31条的规定，扶养人既可以是个人，也可以是集体所有制组织。遗赠扶养协议是《继承法》中具有中国特色的制度。该制度的价值，在于弥补社会福利与社会救济的不足，鼓励民间互助，使那些没有法定赡养人的孤寡老人，或虽有法定赡养人但法定赡养人无法实际履行赡养义务、无独立生活能力的老人在晚年生活上得到物质保障和生活照料，以减轻社会的负担。与意定监护相同的是，遗赠扶养是在双方协议的基础上形成的，扶养人根据遗赠扶养协议预先确定，尊重了当事人的意愿。但扶养人的义务，主要是对遗赠人进行生活上照顾、经济上帮助、精神上慰藉，以及去世后丧葬事务的办理和费用的承担。扶养人只能实施上述事实行为，没有遗赠人的特别授权，扶养人不具有对遗赠人的权，不能遗赠人与第三人实施法律行为。综上，中国民事法律领域中的意定监护、法定监护、赡养、扶养、遗赠扶养协议等，一方面具有共同的价值定位，即对处于弱势的老年人给予保护与扶助;另一方面，它们又具有各自不同的侧重点。法定监护与意定监护，侧重于由监护人被监护人实施民事法律行为的方式以补充其民事行为能力的不足，但意定监护彰显的是对老年人积极自主安排老年生活的自我决定权的尊重，法定监护则强调的是法律安排和国家责任。赡养、扶养、遗赠扶养协议则侧重对被赡养人、被扶养人以及遗赠人的物质生活保障和生活照料，赡养人、扶养人的义务均以实施经济供养、生活照料、精神慰藉等事实行为为主。但赡养和扶养的重点是弘扬家庭责任，强调作为近亲属的法定赡养人、扶养人对老年人的责任，遗赠扶养协议则在于发挥民间互助功能，解决无法定赡养人的孤寡老人的生活保障问题。因此，实践中，老年人可根据实际需要，综合利用多种制度来保护自身合法权益。

三、中国意定监护实践中的问题及改进

意定监护制度在中国施行的时间不长，实践中积累的案例还不多，但是，现有的案例已经反映出一些具有普遍性的问题，需要在未来的制度建设中不断改进与完善，具体包括:

(一)进一步增加可操作性细则目前，中国意定监护只有《老年人权益保障法》第26条和《民法总则》第33条的规定，内容基本相同，过于简单概括，缺乏细则，操作性不强，承办意定监护协议的律师或公证员需要对细节问题反复论证并向当事人反复解释，增加了时间成本。［9］为了促进意定监护制度的实施，让更多老年人能够利用该制度积极规划晚年生活，建议通过民法典婚姻家庭编或者最高法院司法解释细化相关规定，在确保老年人合法权益的基础上尽量实现简便规范的操作。具体而言，需要就以下几个问题作出明确规定:(1)明确规定意定监护人的资格，特别是不得担任意定监护人的“欠格”事由。意定监护的核心是意定监护协议，意定监护协议的核心是权的授予。意定监护生效后，意定监护人取得委托人(即被监护人)处理有关财产管理、人身照护、医疗养护事务的权限，这些事务的处理均会对被监护人权益发生至关重要的影响。因此，选择适格的意定监护人是保障被监护人合法权益的重要前提，需从法律上予以明确。从监护制度的价值定位看，意定监护人与法定监护人一样，首先应具有监护能力(具有完全行为能力、身体健康、经济状况良好等)，是为积极资格;其次，应借鉴英国、日本、韩国等国家的经验，在选任意定监护人时还应慎重考虑不能担任意定监护人的消极资格，即“欠格”事由，未成年人、行为能力欠缺的成年人、被宣告破产的人、去向不明的人、行为不端、明显不轨的人、与被监护人存在诉讼关系的人及其配偶、近亲属以及被宣告破产的组织、不具备资质的组织等，不宜担任意定监护人。(2)明确规定意定监护协议的主要内容和必备条款，规范意定监护协议的内容和效力。意定监护协议一般应包含以下主要内容:①委托人及其基本信息;受任人及其基本信息。②意定监护的合意。③意定监护委托的事务范围。④权的授予及限制。⑤意定监护生效的条件。⑥意定监护的开始程序。⑦意定监护协议的解除。⑧意定监护开始的阻止。⑨意定监护的终止。⑩当事人认为需要明确约定的其他事项。其中①②③④⑤项是意定监护协议的必备条款。必要时亦可推出意定监护协议的规范文本。

(二)建立适当的意定监护监督机制意定监护人虽由委托人以协议方式自主确定，但是意定监护是附条件生效的行为，其生效前提是委托人(即本人)辨识能力丧失或不足，而此时本人已经不具备对意定监护人的行为进行监督的能力，意定监护人可能会滥用权限。选任意定监护监督人，才可能确保本人的利益。［11］(P63)为防止意定监护人滥用监护权侵害本人利益，有必要建立相应的防范机制。英国的持续性权制度一开始就引入了公权力的干预、监督机制，规定持续性权授予合同须经保护法院登记并经保护法院裁定核准后方可生效。［12］日本则建立了意定监护监督人的私人监督与家庭法院的公权监督的双重监督机制，规定意定监护合同需经家庭法院选任任意监护监督人方可生效，意定监护人与意定监护监督人均需接受家庭法院监督。［13］(P391－392)韩国继受了日本的意定监护制度，做了与日本几乎完全相同的规定。［14］比较而言，英、日、韩对意定监护均引入了公权的干预与监督，日、韩更是建立了意定监护监督人私人监督与家庭(事)法院公权监督相结合的双重监督的机制，制度设计更为缜密。有研究表明，在未建立公权监督机制的美国，意定监护人侵害被监护人权益的问题确实比较严重，［15］值得反鉴。中国现行法律没有任何关于防范意定监护人滥用权利的规定，在仅有的一例意定监护生效案例中，公证机关事实上承担起意定监护监督的职责，实现了国家公权的适度干预，为探索通过民法典婚姻家庭编或者最高法院司法解释建立意定监护监督机制提供了不同于其他国家的另外一种可能性。然而，这种监督方式对防止受托人因个人不良企图而申请意定监护生效具有较好的效果，但对于意定监护开始后意定监护行为的监督则有所不及。比较而言，日本、韩国的双重监督机制最为理想。无论采用哪种监督模式，均需要相关法律的明确规定。

(三)明确委托人行为能力认定的程序、建立行为能力认定医院及医师名录意定监护协议是附条件生效的协议，其所附条件之一，就是委托人行为能力出现不足或者丧失。对委托人行为能力的认定，各国都规定了申请主义原则，需要委托人本人、受托人或者其他利害关系人、社会组织提出申请并提交专业医师出具的关于委托人行为能力的鉴定意见，谨慎而便于操作。中国现行法律对此没有明确规定。因此，意定监护协议需明确、详细、具体地约定意定监护协议生效的条件，如委托人出现语无伦次、无法表达、意识混乱等情况，这些表现是否就是丧失或者部分丧失行为能力，尚需专业机构出具鉴定意见，才具有权威性。因此，当委托人本人、受托人或者其他利害关系人、社会组织等申请意定监护生效并启动意定监护时，需提交由专业医师出具的有关委托人行为能力的鉴定文件。为了方便操作，可借鉴德国、法国等先行国家的经验，建立由主管机关认定的具有行为能力鉴定资质的医院以及医师名录，以确保鉴定文件的权威性。

(四)制定社会监护人从业资质和从业标准随着社会的变迁，人口流动性增强，大家族聚族而居现象减少，人际关系日渐疏远，亲属之间不再像传统社会那样同财共居、来往密切，［16］家庭小型化、家庭人口数量减少，以亲属为主的监护人力量显得力不从心，监护越来越需要依靠亲属以外的社会力量，包括个人和社会组织介入。很多国家已经将监护确立为国家之公务，设立专职机构执行监护工作，［17］(P83)并允许亲属以外其他个人或者社会组织担任监护人，监护社会化趋势明显。实务中由亲属以外的自然人或者社会组织担任成年人的监护人的情况越来越多。据统计，日本在2000年施行新的监护制度以来，由亲属以外的第三人担任监护人的现象逐年增加，至2009年由第三人担任监护人的情况已经上升至36.5%，担任监护人的第三人包括法人、社会福祉士、司法书士、律师等。为确保社会监护人的业务水准和职业道德与伦理，日本各地的司法书士协会组织了旨在培养成年监护人的培训，设立了“社团法人成年人监护中心”，广泛吸纳会员并负责将会员培训为专业的成年监护人，然后根据家庭法院及行政机关的需求为其提供成年监护人人选。据2010年3月31日统计，日本社团法人成年人监护中心已拥有会员5245人。［18］(P276－277)中国同样存在着家庭结构变迁、家庭人口数量减少、亲属监护力量不足的问题。由于中国特殊的社会文化原因，失独、空巢、子女啃老的家庭亦十分常见，监护社会化成为不可避免的趋势，北京、山西等已经出现多起选任亲属以外的第三人担任意定监护人的案例。［6］［9］为保障社会监护人能提供高质量监护并保持基本的职业操守和职业伦理，维护老年人合法权益及人身、财产安全，有必要制定社会监护人从业资质和从业标准，并及早开展必要的监护业务与监护人职业道德培训，培养一支合格的社会监护人队伍。

(五)建立意定监护统一登记制度多数执行意定监护的国家规定了对意定监护协议的统一登记制度，比如英国规定持续性权授予合同需经保护法院登记，［19］日本规定任意监护合同需提请法务大臣指定的法务局或者地方法务局登记，［13］(P392)韩国的任意监护合同亦需进行登记。［20］中国现行法律未规定意定监护协议的登记制度，实务中，经过公证的意定监护协议，均需上传至全国公证管理系统进行备案。［8］虽然该程序不是意定监护生效的要件，也非法律规定的登记程序，但客观上起到了对意定监护协议的登记和统计作用，能够让有关部门客观评估该制度的施行状况，亦可供利害关系人查询。但由律师承办或者当事人自行签署的意定监护协议则不在该系统的登记、统计范围之内。为了便于利害关系人查询以及国家相关部门宏观掌握、了解意定监护的整体状况，客观评估意定监护效果，及时进行法律政策调整，更好地维护意定监护各方的合法权益，有必要借鉴先行国家的经验，建立统一的意定监护登记制度。结合中国实际情况和公权力机关职能，可由民政部门担任意定监护统一登记的职能。此外，行为能力不足但具有相应的理解、辨识能力的人也就是限制行为能力人可否签订意定监护协议，父母为监护人时可否为成年残障子女签订意定监护协议以及意定监护人可否有偿监护等问题，也需要进一步探讨与明确。

作者：刘金霞 单位：北京青年政治学院