黑白合同的认定和结算范文

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《中国建筑装饰装修杂志》2014年第八期

一、“黑白合同”应如何认定

从最高人民法院的审判指导思想及司法实践来看，法院对“黑白合同”中实质性内容的认定是比较谨慎的，最高人民法院冯小光法官在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中做了比较好的阐述“：从宽把握‘实质性内容’的底线，是从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。像水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了‘黑白合同’”。

二、区分“黑白合同”与合法有效的合同变更及签证等情形

在认定黑白合过程中，应当将合同履行过程中出现的“合同变更”及“签证”等合法有效的情形与“黑白合同”加以区分。施工合同较为复杂且专业性较强，在签约时双方不可能将所有的问题都约定的很清楚，而且在后续合同履行过程中经常会出现许多新的变化，因此，在签订中标合同后可能会再行签订补充协议或修改原合同中的部分条款，对此前未约定或约定不明的问题加以明确。除了在工期、质量、价款等实质性内容上必须与中标合同一致外，其他非实质性内容的合同条款，经双方协商一致是可以变更的，只要该变更不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，就是合法有效的合同变更。对于施工过程中出现的“签证”，因该签证行为产生的价格确认是否构成“黑合同”？一般情况下，签证是双方在合同实际履行过程中达成的新的补充协议，但签证成立与否仍然要以签证的事件以及中标合同的约定为基础，一份合法有效的签证不是“黑合同”。但是，如果以签证的名义在毫无事实基础支持的情况下不合理增加合同价格的，实际上就可能构成“黑合同”。另外，在判断一份补充协议，比如结算协议是否构成“黑合同”时，可以结合以下因素加以考虑：如补充协议的内容是否发生了实质性的变更；补充协议的签订时间与招投标的时间间隔情况；补充协议的签订背景为何；施工过程中是否发生新的变化，或者订立合同时的客观情况是否发生了变化；补充协议的签订目的是否正当等等。

三、“黑白合同”的结算——“黑白合同”应以备案的中标合同为准

《施工合同司法解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，该条规定确立了“黑白合同”情形下以“备案的中标合同”为准进行结算的原则。为了准确理解该条规定，建筑企业需要重点把握以下三点：第一，该规定的适用必须同时具备两个前提条件：一是项目经过招投标；二是中标有效。如果项目经过招投标但中标无效的，因中标无效，相应的中标合同也无效。第二，备案的中标合同与招投标文件不一致时应以何为准？《施工合同司法解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定的是当备案的中标合同与实际履行的黑合同不一致时，以备案的中标合同为准进行工程价款结算。但实践中可能出现备案的中标合同与招投标文件的实质性内容不一致的情形，或者有两份中标合同，一份没有备案的与投标文件的实质性内容一致，另一份是备案的与投标文件实质性内容不一致，比如合同价格形式不一致，这时该如何结算？根据《招标投标法》及其《实施条例》等相关法律规定，在备案的中标合同与招投标文件不一致的情形下，应当以招投标文件约定的结算原则为准，这是与《招标投标法》及其《实施条例》的立法本义相一致的。第三，在实践中有时还会出现招标文件与投标文件实质性内容不符的情形，在这个情形下以哪个为准呢？这就需要结合具体合同中的约定，一般情况下，按1999版施工合同和2013版施工合同，在合同的组成部分中都没有招标文件，因为主流观点认为招标文件属于要约邀请，可以不放入合同中。如果投标函与招标文件的实质性内容偏离，一般不予中标，但一旦中标了，则应以投标函为主。当然，如果合同中对招标文件及投标函的优先解释顺序做了另行约定的除外。

作者：周月萍单位：中伦律师事务所合伙人