行政伦理论文范文

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第1篇

随着政治、经济全球化的发展，科技发展日新月异，特别是信息时代的到来，各种机遇与挑战交织在一起，面对纷繁复杂的国际国内环境如何提高行政效率，提升政府公共服务、公共管理水平已成为行政管理者所追求的重要目标，也是行政学研究的核心课题之一。社会的发展，无论是经济形态、政治形态，还是文化形态的建设，都是在政府的主导下进行的，行政伦理水平的高低就必然对政府效率产生深刻的制约和影响。由于政治、经济、文化等原因的影响，行政管理领域出现了大量行政伦理失范的现象，如何构建与时代相适应的行政伦理道德体系并应用到现实的行政管理领域中提高行政效率就显得尤为重要。

本文对效能政府视域下的行政伦理问题进行了研究，具体来说，本文分为以下四个部分：

第一章，基础理论概述。对行政效率和行政伦理的概念及特点进行了分析。

第二章，根据行政伦理的构成分析了行政伦理对行政效率的影响。即行政人员的道德素质对行政效率的影响、行政组织的道德属性对行政效率的影响、行政运作的道德控制对行政效率的影响。

第三章，依据行政伦理对行政效率的影响，概括了我国当前行政伦理失范的表现，并分析了这些现象的成因。

第四章，对如何进行行政伦理建设提高行政效率提出了对策。即加强行政伦理教育与培训，建立行政伦理制度，完善行政伦理监督奖罚机制。

关键词：行政效率 行政伦理 行政伦理建设

第一章 基本理论概述

1.1 行政效率

1.1.1 行政效率的概念

效率(efficiency)一词在英文中一般理解为“投入产出的比例关系”，一般也称为机械效率或技术效率。行政效率是指国家行政机关及其行政工作人员在处理社会公共事务，实现行政职能和行政目标活动中所得到的结果与所消耗的人力、物力、财力、时间、信息、空间等要素之间的比率关系，即政府的投入与产出的比率。从一个政府的产出来讲，行政效率可以分为微观效率和宏观效率，微观行政效率可以用特定政府机构或公共组织提供相同单位的产品和服务所需要的相对成本来解释，即具体行政单位管理和服务活动的产出和投入之间的比率。宏观行政效率可以用不同国家中不同的制度安排所引起的总体发展速度来解释。其中，制度安排包括政府与市场、政府与第三部门的相对规模和相互关系，政府与社会的关系，政府结构和职能分工，政府的政策规则及其管理活动等等；总体发展速度既包括经济增长率，又包括文化、教育、社会道德水平等方面的社会发展速度。

1.1.2 行政效率的特征

行政效率除具有效率的一般特征外，还具有以下特征：

第一，行政效率的价值判断性。行政效率不同于一般意义上的效率，关键就在于它在判断上具有价值性。这是因为行政效率是一个包括经济效益、社会效益等因素在内的综合概念。行政效率虽然也重视行政效果与所投入的工作量或所消耗的人力、财力和物力之间的比率，但是，它已经变成了一个非纯粹自然科学的而是社会科学上的复杂概念，因此，它理应包含着对一定时期流行的社会伦理、道德价值观的应有关怀。可见，行政效果的大小，不仅要看行政组织本身职能发挥得如何，组织目标实现的程度，而且要看其对社会经济发展和其他事业发展的促进程度的大小，看社会公众对行政管理活动的满意程度，没有社会效益的保证，再高的行政管理经济效益也是徒劳无益的。因此，行政效率不仅仅是一个单纯的数量概念，而且包含着对行政效果与行政投入之比较的主观社会价值判断过程。

第二，行政效率具有多层次性。行政管理活动的复杂性和多样性决定了行政效率的概念具有多层次性。根据行政管理活动的不同，行政效率可以分为各种不同的层次：从行政效率形式看，可分为具体行政效率和抽象行政效率，前者是由具体行政行为产生的，后者是由抽象行政行为产生的；从行政效率的范围看，可分为宏观行政效率和微观行政效率，前者是全局性的，后者是局部性的，从行政组织结构的层次看，可分为决策行政效率、管理行政效率和执行行政效率。决策行政效率是指决策部门即领导层的工作效率。管理行政效率是指中层干部解决和组织管理问题的效率。执行行政效率是指基层工作人员的工作效率。

第三，[不悔论文 Lunwen.Buhui.Net]行政效率具有综合评价性。行政管理是一项庞大复杂的系统的工程，行政效果是通过每一项具体的行政工作表现出来的，因此，作为最终评价的行政效率显然是对行政管理活动中各项工作的综合评价的结果。具体到行政管理活动，应该包括：计划是否可行，执行是否顺利，决策是否科学，机构设置是否恰当，人、财、物力的组织调配是否合理，指挥是否有力，控制是否到位，行政法规及措施是否正确，执行和实施是否坚决等等。因此，行政效率是对各项工作量度与评价的综合。

第四，行政效率具有迟效性。行政效率的迟效性主要是由于行政管理活动的复杂性和超前性所决定的。大多数行政管理活动，特别是有关国家和社会发展计划的行政管理活动，往往比较复杂而且又具有相当的社会超前性，这些行政行为的效果显然在极短的时间内是难以显见的，其行政效率也因此难以准确地把握。因此，行政效率具有一定的迟效性。

1.2 行政伦理

1.2.1 行政伦理的概念

伦理，是关于道德的学问。所谓道德，“就是指人类现实社会中由经济关系所决定，用善恶标准去评价，依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持的一类社会现象”，作为特殊的行为规范，道德的本质是自律，伦理是道德发展的高级阶段，是自律和他律的统一。伦理作为一种道德关系，不仅包含应该怎样的思想和行为，还应包括为什么要有这样的思想和行为，即思想和行为的正义性。所以，从严格意义上讲，伦理要高于道德，伦理要突出“条理”，更具理性层次，更具概括抽象性。当然，在现实生活中，人们常常认为道德和伦理是同样的内容，这里简单的区别是文章分析的需要。

行政伦理指的是行政主体（包括国家行政机关及其公务员）在行使公共权力、从事公务活动中，所应确立和遵守的伦理理念、伦理行为、伦理规范等。行政伦理是在行政领域内的道德规范和总则，行政伦理的概念应包涵三个基本的内容，是行政道德规范、行政伦理制度和行政伦理价值导向的有机结合。

首先是行政道德规范，这是行政伦理内容中基础的部分，它与行政职业角色相联系，是职业道德的一种特殊存在形式。在这里，行政道德规范是从属于行政伦理范畴的，是其基础部分和重要内容，也就是说，行政道德是行政伦理的完整概念的重要组成部分，但只是其中的一部分。我们不能简单地将行政道德等同于行政伦理，更不能代替行政伦理。

其次是[论文之家]作为主干或中介环节的行政伦理制度或管理伦理制度，即组织、管理、制度方面的伦理，主要指行政伦理是一种组织化、制度化的伦理或伦理的组织化、制度化。它是以制度、组织或体制、政策等方式，有效反映和集中概括当前社会占主导地位的伦理意识形态。伦理是制度的重要内容，制度是伦理的外在形式，行政体制和组织就是按照一定的伦理制度维系和联结的。行政伦理制度，是行政伦理的内在环节和中介环节，是行政伦理存在和作用的制度保证，也是伦理建设的难点和重点之所在。

其三是作为核心内容和根本的价值观念模式。指的是行政伦理是承载着一定价值观念的伦理观念模式，并为社会提供一套集中表达社会占统治地位意识形态的伦理价值模式。在行政伦理体系中，如果说行政道德规范是基础，行政伦理制度是主干，那么行政伦理价值观念则是整个行政伦理的灵魂和导向。以伦理价值目标来导向、调控行政主体自身的行为，是行政伦理的最重要特征，是公共行政建设的重要内容和途径。

1.2.2 行政伦理研究综述

关于古代中国的行政伦理思想，中国传统社会是一个伦理型社会，伦理思想深厚而广博，下面就行政伦理思想选择其重要的来列举一二。

（1）就孔子论文 L u n w e n n e t而言，就有“节用而爱人，使民以时”(《学而》)、“为政以德”(《为政》)、“赦小过，举贤才”(《子路》)、“修己以安百姓”(《宪问》)、“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安”(《季氏》)、“民无信不立”(《颜渊》)；

（2）就孟子而言，就有“君有过则谏”(《万章下》)、“民为贵，社稷次之，君为轻”(《尽心下》)、“乐民之乐”，“忧民之忧”(《梁惠王上》)、“得天下也以仁，其失天下也以不仁”(《离娄上》)；

（3）就荀子而言，有“礼之所以正国也”(《王霸》)、“从道不从君，从义不从父，人之大行也”(《子道》)、“君子之能以公义胜私欲也”(《修身》)、“用国者，得百姓之力者富，得百姓之死者强，得百姓之誉者荣”(《王霸》)、“无德不贵，无能不官，无功不赏，无罪不罚；朝无幸位，民无幸生”(《王制》)；

（4）此后有董仲舒“正其义不谋其利，明其道不计其功”的主张，柳宗元的“吏为民役”的思想，朱熹“存天理灭人欲”的思想，黄宗羲关于做官是“为天下，非为君”的主张，以及他的“天下为主，君为客”、“官者，分身之君也”的思想，王夫之“一姓之兴亡，私也；而生民之生死，公也”的“公天下”思想，顾炎武提倡“清议”，即利用舆论力量来强化道德的主张。

第2篇

[论文摘要]随着现代社会发展的需要以及对公共行政现代性的追寻，行政自由裁量权的合理性价值及其限度日益凸显。20世纪末，西方的新公共服务等理论范式对伦理价值的关注，无疑是解决此问题的一盏指路明灯。在制度之外辅以一种建基于内在道德信念的自我约束机制——责任伦理，契合了公共行政道德化趋向。责任伦理作为行政自由裁量权价值生成与公正运用的基本前提与保障，可确保行政自由裁量权以一种符合民主、公正要求的负责任的方式行使。

[论文关键词]行政自由裁量权；公正；责任伦理；新公共服务

近代以来，行政责任的制度化设计是基于“管理中心主义”所确立的官僚制，是一个责任中心主义的体系。由于行政自由裁量权本身固有的“自由”裁断属性，裁量权的行使者偏离法律精神和公正原则而引发的公正失范现象不免存在，昭示了责任中心主义固有的局限性。20世纪末，西方的新公共服务等理论范式凸显的对伦理价值的关注，为探索规制行政自由裁量权的路径选择提供了有益的视角。

一、行政自由裁量权的合理性价值及其限度

(一)行政自由裁量权的合理性价值

行政自由裁量是公共行政现代化、法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。目前学界对行政自由裁量权的基本概念尚未有一致的界定，不同观点有各自的侧重，但总的说来，强调行政主体在权限范围内有根据自己的意志和判断作出选择的自由，并以适当的公正方式作出裁决的权力。随着现代社会的发展，社会转型的步伐在加快，行政的范围在不断扩大，“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求”。其合理性价值主要体现在：

第一，契合公共行政的价值取向。效率是行政权的价值追求，也是公共行政的重要的价值取向之一。随着现代经济社会发展，政府干预范围日益扩大，行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，呈现出行政管理日益专业化、权力行使方式多样性的趋势。法律法规必须赋予行政主体在权限范围内行使自由裁量权，使行政主体能够在社会的迅变性与法律的稳定性之间灵活果断地解决问题，及时回应民众的需求，提高行政效率。行政自由裁量权是现代行政发展的结果。

第二，弥补法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面。沿承亚里士多德派观点认为，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能对行政行为在所有情况下的所有裁量方式和程度都作出详细、明确的规定，对其阐释和执行都有赖于行政人员的理解。德性行政人对待具体权威与制度的基本态度应是“合理服从”，而非机械地固守规则。法律的不严密意味着自由裁量权的必要性，这个问题不应该如柏拉图派的建议那样留给立法机关，因为，事实表明法律的出台必须有严格的程序与技术，成本巨大，且常常滞后于现实，而且新增的规章本身依旧需要解释，法律规章的激增无益于解决这个问题。

(二)行政自由裁量权的价值限度

行政自由裁量权从成为一种非制度化的行政权力的初始就伴随着尖锐激烈的批评反对，其价值限度亦得到广泛的讨论和反思。人们一直用谨慎的态度警惕着裁量自由，惧怕权力所具有的“自我膨胀”特性。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的，权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。由于自由裁量权本身固有的“自由”裁断属性，有较大的主观性，在日常的行政实践中，裁量权的行使者偏离法律精神和公正原则而引发的公正失范现象时有存在，具体表现为：(1)目的不当。行政人员在行使裁量权时本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式，却由于受到牟利、徇私等恶意动机支配而作出偏离法律目的的不公正的行为.(2)不平等对待。存在同责不同罚与不同责同罚两种情况：同等情况的行政违法行为，分别给予轻重悬殊的、不同等的处罚；对情节轻重不一的违法行为，却一律给予相同的行政处罚。造成的结果是责罚不相当，即行政处罚的轻重与相对人的违法行为及其应承担的责任不相称。(3)主观臆断，随意裁量。主要指行政人员在行政实践中的非正当考虑现象，即行政主体在作出行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，对于应当考虑的因素却未考虑，或者过分强调或轻视了一个相关因素，凭主观印象、固有倾向随意认定，作出显失公正的裁定。(4)程序不当。主要包括没有在合理的时间期限内作出裁定甚至故意迟延以及采取不当的不作为方式。

在现代行政实践过程中，行政价值关系有着多向度发展的可能性，行政人员在作出具体的裁量行为过程中可能会受到某些因素的腐蚀，滥用公民所赋予的权力，扭曲行政主体与行政客体的关系，制造腐败而“形式合法”假象，使行政价值关系走向反面，异化公共行政的价值追求。行政自由裁量权运用过程中的失范现象，表明这种“制度约束之外”的权力会因多种因素的相互作用产生不受制约的裁量自由，违背法律授权的目的和原意，它将置理性主义的愿景于谷底，而且裁量权的失范现象将官僚制所面临的现代性危机裸地展现在公民面前，会进一步引发人们对政府、公共行政人员以及法律制度的信任危机。一旦丧失了信任的社会土壤，就会对公平、正义等积极价值造成毁灭性打击。

在公共行政中，解决具体行政事务的自由裁量方式不免会遭遇公共行政的伦理困境，即行政主体在作出裁决时同时面临多个指向不同的角色定位和责任期望、互不相容的利益冲突和价值判断的情景。公共行政的伦理困境声势烜赫地考验着行政主体的专业素养和伦理品质，对公共行政民主精神和公正价值提出挑战。“那些塑造并指导每个角色行为的价值观将你推向两个不同的方向，并使你面对两种互相排斥的选择方法。你得面对那种由我们扮演的角色所引起的道德困境。”

二、责任伦理：行政自由裁量权失范的规制理路

(一)近代“管理中心主义”对制约行政自由裁量权的探索

行政自由裁量权既处于法制框架之内，又处于制度无意识之域，是行政主体在制度规定不明确的模糊地带或者制度之外的灰色领域作出事务性行政裁定的权力。这种非制度化的行政权力使行政主体有很大的裁量自由和权力空间，但它不可能是“任意自由”的裁量权，而只能是“受法律约束的裁量”权。早期行政学探讨制约行政自由裁量权是在以管理主义为中心的背景下进行的，强调的是行政的科学性和效率，极少探讨行政的价值问题。此时提出的制约方法集中在健全和完善权力监督和制衡机制上，这种控制主要包括立法控制、行政机关的内部控制和司法控制。在立法控制方面，着重对自由裁量权作出明确界定和制度设计，主要包括界定政府自由裁量权的范围和限制行使自由裁量权的标准。行政自由裁量权的内部约束“是指行政机关内部的上级行政机关对所属下级行政机关，专门监督机关、主管行政机关对其他行政机关及这些行政机关之间就行政自由裁量权的运用进行自我监督，保证自由裁量权的科学行使。”司法控制强调合法性原则、合理性原则和程序公正三个方面：(1)合法性原则，即行政自由裁量权的行使必须在法律规定的框架内；(2)合理性原则，在法定幅度范围之行使自由裁量权是否合理适当，包括动机的正当性和是否考虑了相关因素等等；(3)程序公正，是对自由裁量权的行使的程序性价值导向，是制约与规范自由裁量权过度的重要路径。

可见，近代以来行政责任的制度化设计是基于“管理中心主义”所确立的官僚制，是一个责任中心主义的体系。但是，官僚制的责任是最低限度的责任规定，这就是责任中心主义的局限性。从理论上看，现代社会中的自由裁量权是规范的权力，宪法规章日臻细化和完善，制度设计渐趋健全和周密，但是，法律制度与规范理性无法穷尽所有裁量权的行使领域和裁定细节，对于保证其裁衡的公正尺度来说，还是远远不够的。而且法律规范的这种外部约束的作用尽管十分重要，但这种“禁于已然之后”的行为效果的滞后性也是显而易见的。因而，在公共行政领域中，对自由裁量权的规范“不是通过更多的规则，而是通过对法律精神和法律精神与公共利益之间关系的认识使行政自由裁量权受制于公共利益”规则。这种规范由于主要表现为“形式合理性”而具有强制性特征，只能对自由裁量权起基本的规约作用，难以有效激发人的使命感和责任感，严格规制的实际行动并不能如传统公共行政所言的那样最好地为公共利益服务。行政官员行使自由裁量权的天平在没有公正的评判标准的情况下，往往会倒向强大的利益集团。这种方式还可能会越走越远而陷入“合法性危机”的泥潭。

(二)新公共服务范式对自由裁量权的规制——责任伦理

20世纪末，西方的新公共服务等理论范式凸显的对伦理价值的关注，树立起“公民权”和“公共服务”的大旗，重塑了公共行政的本原性价值蕴涵与要求，确立了现代公共行政的人文价值依托。新公共服务不仅内在地包涵着“责任中心主义”的价值目标与愿景，还高扬起“公平正义”的评判旗帜，呼唤公共行政精神，发掘伦理价值，强调公民的话语权，强调在公共对话的平台上实现公共利益，这些指向强化了行政主体的责任。诚如罗伯特·登哈特所言：“新公共服务不只是最新的管理时尚或者管理技巧。更确切地说，它是对我们是谁以及我们为他人服务的原因的一种界定。它是一种对价值观的根本改造。”它既承认制度的作用，更强调“公平正义”的价值，认为无论存在着什么样的权力监督或制衡机制来规范行政人员的行动，归根到底还是要依靠他们的德性崇高和伦理自觉。这是他们作为值得信任的、负责任的、富有公正精神的公共行政人员应然品性的基石，也是他们得以凭借契约式的授权在服务公共利益的名义下和范围内作出自由裁定及提出强制要求的内在根据。

“责任是任何治理过程的基础。治理过程的有效性取决于官方人士如何对自己履行职责和法律职责的方式负责。”新公共服务既承认责任在民主治理中的中心地位，又着力构建行政责任的实现机制。认为公共服务中的责任问题极为复杂，“责任行政”的生成和价值建构不仅仅建基于以市场为基础的标准，行政主体“应该关注的不仅仅是市场；他们还应该关注法令和宪法、社区价值观、政治规范、职业标准以及公民利益”。认为用简单的效率测量方法和中立的价值判断来描述公共行政人员负责任的作用和行为也是不恰当的。在公共行政人员为了什么而负责及对谁负责问题上，新公共服务理论主张“公共行政官员即便是在涉及复杂价值判断和重叠规范的情况下也能够并且应该为了公共利益而为公民服务”。这与主张直接地、中立地对政治官员负责的老公共行政不同，也有别于满足“顾客”偏好并“以效率、成本一收益和对市场力量的回应性”为主要负责形式的新公共管理的传统观点。

此外，公共行政的“公共性”，决定了现代政府及行政人员的主要职责在于维护和实现社会公平正义，这是公共行政的应然性价值目标。行政人员作为公共领域中的主体，作为行政自由裁量权的具体执行者，应当尽可能使行政自由裁量权的行使过程和方式符合社会一般的公平正义观念。早先的亚里士多德派也认为，公共行政的传统标准(中立、效率)是不完备的，为了重振与公共利益密切相连的公共行政精神，公共官员在解释和执行法律规章时，如果不考虑公正，将会导致非正义，这与新公共服务理念的“公平正义”的价值面向不谋而合。它承认“效率”与“经济”作为公共行政的指导方针是必要的，但除此之外，必须将“公平”作为“第三个规范性支柱”。公平、公正作为人类不懈的理想追求，是一种道德的愿景，也是践履的现实要求。行政自由裁量权的行使必须符合公正公平原则。公正的行为意味着行政主体在施政中不为私人考虑所驱动，平等地对待每一位公民的合法权益：相同的情况则平等地适用法律，同等情况所作出的行为选择要基本相同、前后一致，对需要给予处罚的相同行为给予同等的处罚，承认所有公民具有平等的权利，这些权利并不因公民出身与种族的差异或地位与权势的变更而不同，换言之，这些情形考虑作为相关差异将被排除；不同情况下，则根据具体情况、具体对象作出公正的选择和判断，所作的决定和相对人应受的对待应成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯称之为“个人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一种应该根据公共标准进行的判断。

因此，责任伦理是一个“不单纯的混合物”，是服务于公共利益的责任，是建基于公正价值的责任，是内塑于道德信念的责任。它是由行政主体的角色身份以及由行政主体被授予的权利和所承载的义务决定的，在民主政治环境下，其行为最终应向公民服务，必须考虑作出裁定行为的可能后果，并为其承担责任。“新公共服务中的责任表明要将公务员的角色重新界定为公共利益的引导者、服务者和使者，而不是视为企业家。”处于公共行政伦理困境的行政主体要按照增进公共利益的伦理准则，在复杂的社会环境中平衡各种利益冲突，使每一个人不会因行政主体的“个人授受”而受到不公正的对待。当伦理困境出现时，各种几乎完全相反的价值要求最终会在行政人员个人那里发生碰撞，建立负责任的管理模式，不是要把这些要求简单地放在一起，而是通过一个合理机制来确定各种要求的优先顺序。只有当自由裁量权行为发生的前提是追求公共利益取向的道德信念的时候，才会有责任的结果。任何责任都只有通过裁量权的执掌者和行使者首先确立起服务于公民的道德信念的时候，才有可能明确。这种内蕴着服务公民的公共行政精神的责任伦理可以有效地为自由裁量权的执掌者在“应该如何行为”诸方面考量中提供价值信念上的共识，通过“非理性力量”进行一种理性思考来控制和规范自身的裁量行为，因而，在某种意义上，责任伦理毋庸置疑地成为公共行政人员精神世界的价值导向系统。而责任伦理所确认的这种基于责任的、公正的制度所暗含的规范意义和道德合理性使得人们能够信任处于制度约束中的裁量权的执掌者，信任他们将按照我们值得信赖的、公正的常规方式运作。

第3篇

目前，行政管理专业硕士论文选题还比较粗疏，影响论文质量提升。一些学者对硕士学位论文的选题展开了研究。徐金平（2006）对当前硕士研究生学位论文选题存在的问题进行了研究，认为一些硕士论文选题盲目求“大”、求“新”、求“异”，或者论文选题过于平淡，体现不出应有的开拓性。[1]周毅（2009）分析了研究生学位论文选题的原则，即根据研究目的、实力、条件、兴趣和独到见地，结合地方特色、社会实际、学术价值和科学发展趋势选题，“小题大做”、扬长避短原则。[2]雷伟伟、袁占良（2008）探析了研究生学位论文选题与创新能力培养的关系。[3]吴赞敏、梁旭巍（1997）分析了研究生学位论文选题与论文质量的关系[4]。孙国强（2007）[5]，李志义、刁玉玮（1995）[6]对研究生学位论文的选题来源、方法和技巧进行了研究，他们认为学位论文选题是研究生培养的重要环节，在选题时，研究生既要从不同来源确定选题，又要掌握正确的选题方法，同时还要掌握一定的选题技巧。以往研究主要是把学位论文选题作为一个抽象的一般概念进行研究，即不根据专业特征对一般学位论文共性进行分析，对某一专业学位论文选题深入分析较少。随着公共领域面临问题的复杂性、多样性程度的加深，行政管理硕士有更多“文章”可做，这些“文章”选题质量值得研究。本文运用内容分析法对“CNKI-硕士学位论文数据库”中截至2014年10月30日显示被引用过的2011至2013年行政管理硕士（学术型，下同）学位论文样本的选题质量进行实证研究。

1研究框架及假设

20世纪90年代，行政管理专业归属发生变化，即从政治学下的二级学科中脱离，成为独立的学科，行政管理专业由原先的理论型向实务型转变[7]。斯托克斯不赞同“基础研究”、“应用研究”二分法，他提出了四象限体系分别是，高基础、低应用的波尔象限、高应用、低基础的爱迪生象限、双高的巴斯德象限，以及双低的以训练为目的的象限。[8]

行政管理专业学生选题可能表现出显著的解决问题导向，与此同时，社会对硕士研究生的理论水平有较高期望。解决问题导向的研究需要进行大量的经验主义方法收集资料。按照行政学常用的收集资料的方法，将收集资料的方法分为非经验主义方法和经验主义方法，经验主义方法包括问卷调查、实地访谈、参与观察、受控田野调查或实验法。[9]行政管理硕士研究生运用经验主义方法会受到客观条件限制，他们可能会转而借助于非经验主义方法，最常见的就是文献法。虽然采取文献法能够低成本、便捷地收集资料，但不利于硕士研究生创新，知网、万方等数据库可能成为一些人“加工论文”的工具。论文相互借鉴、模仿，大量选题重复。本文提出假设：行政管理硕士学位论文选题位于“高应用、低基础”的爱迪生象限和“低应用、低基础”的学生实验象限。

2类目及样本选取

根据研究目的，同时，在参考相关学者的研究基础之上，设计分析类目，包括研究主题、研究层次。研究主题划分为行政理论、城市治理、行政体制、公共财政、绩效管理、人力资源、公共服务、政社关系、公共危机、网络舆情、政府规制、公共政策、电子政府、服务型政府、行政伦理、政府职能等子类。研究层次借用W·理查德·斯科特（W.RichardScott）提出的研究组织的三个分析层面，即社会心理层面、组织体层面和生态群层面[9]。其中，社会心理层面关注个体行为；组织体层面关注组织结构和过程；生态群层面关注环境中的组织群。本文的分析单元是文献题名、年份、出版者等。在进行样本分类时，不可避免的参杂了主观判断因素，为提高分析的信度，在导师、同学中背对背进行相同数据分类。减少主观判断成分。

本文在“CNKI-硕士学位论文数据库”当中，分年度筛选出一级学科代码为“120401”（即行政管理专业）的硕士论文，按照被引用次数进行排序。对其中被引用过的论文进行分析。其中，2012年、2013年被引用过的论文共495篇，全部抽样。由于时间越长，被引用次数也随之增加，如2011年当年知网平台收录的论文，当年被引用1次，在随后的两年可能再次被引用，因此，2009年至2011年被引用论文总体规模大，为方便研究，采取系统抽样方法，选取458个样本。样本容量为953个。

3结果与分析

3.1硕士研究生选题偏好分析

如图1所示，行政管理硕士学位论文选题偏好比较明显，主要集中在公共危机与网络舆情、政社关系、公共服务领域，其他领域的选题则比较分散，每一主题的样本占比都不足10%，7.56%的选题难以归类。

①研究政府与社会关系问题。具体表现为研究政府和非政府公共部门、社区等公民自组织之间的角色关系，以及公共服务外包、公民参与等问题。其中，研究社会组织的占35.03%，涉及政府对社会组织的管理和培育，如《云南省社会组织培育机制研究》、《我国基金会的资金管理研究》、《我国非营利组织税收政策现状及问题研究》等；社会组织作为多元主体参与治理过程，如《政府与非政府组织互动关系研究》、《我国公共危机管理中的非营利组织参与研究》、《民间组织参与农村公共服务研究》等；以及准政府社会组织，如工会、妇联等职能，如《社会管理创新视角下的工会职能定位研究》等。研究社区治理的占24.08%，研究社区治理的样本中51.52%对某个案例或多案例进行实证研究，如《我国城郊撤村建居社区治理研究——以青岛市黄岛区为例》、《北京建设世界城市背景下社区文化建设研究——以麦子店社区为例》。此外，这一类的研究还包括研究事业单位改革，如高校去行政化、医院“管办分离”；村民自治、公民参与等问题。

②研究公共危机以及网络舆情。涉及的范围包括公共危机的诱发机制，政府同其他主体对公共危机、网络舆情的治理，其中，公共危机的研究以群体性事件为主。如《我国群体性事件的发生机制研究》、《征地拆迁引发的群体性事件及其对策研究》、《政府在公共突发事件中的微博舆情应对》、《网络舆论危机中的政府应对策略研究》。

③研究政府提供文化、公共交通等公共产品、公共服务职能，以及区域、城乡之间公共服务均等化问题（以下简称为“公共服务”）。专门研究公共服务均等化的样本21个，占这公共服务样本总数92个的22.83%。研究公共服务的样本呈现出地域化、本土化色彩，针对西部地区，或是针对某一特定地区进行研究，如《西部地区政府公共服务能力建设研究》、《鄂尔多斯市公共文化服务体系建设研究》、《泰安市农村公共文化事业投入问题研究》。有2个样本介绍国外经验，分别是英国公共服务改革、新加坡住房制度。此外，养老问题的研究较多，其次是就业和文化、教育、医疗卫生等。

从研究层次上看，近五年行政管理硕士研究生偏好生态群层面的研究。研究生态群层面的样本数405个，占总数的42.50%；研究组织体层面的样本数366个，占总数的38.41%；研究社会心理层面的样本数126个，占总数的38.41%；其他样本数56个，占总数的5.88%。由此可见，行政管理硕士研究生偏好将政府置于外部环境当中，与外部环境、其他主题互动的外部视角。研究政府自身的内部视角占了较小份额。

不难看出，行政管理硕士研究生偏好的研究主题与研究层次与近五年热点问题存在相关性。社会矛盾凸显、社会群体利益诉求上升，公共部门对公平性、回应性赋予更高的价值，需要理清政府权力边界，给社会更多的发展空间，但仍然强调政府在提供公共服务方面的责任，尤其是提供均等化的公共服务。十八届三中全会提出实现“治理能力现代化”，行政管理领域的研究者一般将“治理”理解为一种角色关系，将好的治理理解为多元主题的共同治理，这一领域的研究增加。研究这类角色关系的论文占总体的比重由2009年的12.03%上升到2013年的65.42%。

行政理论研究数量很少，只有三篇论文，分别是对新公共管理理论、新公共服务理论和战略管理理论进行描述。行政管理硕士学位论文一般会对相关理论进行表面化的引用，如研究政府与社会关系的论文，堆砌引用治理理论、政府失灵理论等，而文章主体部分脱离理论展开，理论游离于文章之外，“两张皮”现象较多。行政管理专业更多体现为一种“工具”，而不是一门“科学”。

3.2硕士研究生选题重复现象分析

行政管理硕士研究生选题较为集中。前已述及，选题偏好集中在三个研究主题，而其他研究主题样本数量较少。以“公共财政”为例，每年“公共财政”的选题样本数占当年样本总数的比重都不超过5%。研究的具体内容也较为单一，缺乏非税收入管理、国库集中收付制度等内容，对公共预算的研究主要集中于研究公共预算的透明性，如《公共预算透明保障机制构建研究》、《预算民主视角下我国公众参与政府预算的研究》等。选题呈现出两极化趋势。此外，行政管理硕士研究生选题重复现象也比较突出。如表1所示，同一选题下存在多个样本。

对行政管理硕士学位论文选题偏好、选题的集中重复情况的分析验证了假设，即行政管理硕士学位论文位于“高应用、低基础”的爱迪生象限和“低应用、低基础”的学生实验象限。

4选题质量提升对策

行政管理硕士学位论文的选题紧趋政治热点、社会问题，基础性研究较弱，理论应用堆砌、表面化；集中、重复的选题较多，选题结构失衡，多数停留在“低应用、低基础”的“学生实验”阶段，研究价值不高。究其原因，首先，硕士研究生原著阅读量有限。硕士研究生对原著缺乏兴趣，仅仅针对热点问题提出研究问题，利用二手资料对理论进行零散化的理解，由于缺乏理论积淀，难以上升到一定层面。因而对理论的应用呈现堆砌化、表面化。

其次，行政管理硕士研究生实证研究“短板”。习惯于采用非经验主义研究方法收集二手资料，在知网、万方等平台收集期刊、论文资料后，进行整理、修改。通过非经验主义方式进行资料搜集，相比实证研究更加简单便捷，但过多的依赖二手数据写作论文，难免造成研究的重复，而且许多论文都仅仅是对前人研究的成果稍作修改，并非对现有成果的发展和创新。可以预见如果研究生没有从意识上消除对二手数据的依赖，在研究中不愿意实践和创新，行政管理专业未来的论文质量将大打折扣。

以上分析可知，提升行政管理硕士研究生选题质量可从两方面入手：一是强化硕士研究生经典阅读意识。目前的激励机制，易导致研究生过分关注、参加课题、学术会议数量，潜心钻研原著的时间和兴趣减少。可以考虑适当改进目前的评价机制和方法。二是倡导研究生实证和创新精神。消除行政管理硕士研究生对二手资料的过度依赖，为硕士研究生创造多途径开展问卷、访谈等经验研究，增加用于课堂外的时间，让他们真正了解现实问题，同时，优化研究生课程设计，增加计量经济、统计分析方法等课程，提升行政管理硕士研究生数据挖掘、深入分析能力。

参考文献：

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基金项目：

本文系中南财经政法大学2014年研究生教育教学理论研究课题“行政管理硕士学位论文选题质量分析及提升对策研究”（项目号：2004JY01）的阶段性成果。

作者简介：

第4篇

从管理学角度来看,行政管理是一把双刃剑,它一方面强调管理事务的理性方法,强调按等级分配权利和按程序和规范办事;另一方面,它又有极强的扩张性、放射性及膨胀性,常常跨越其自身的职能范围。由此,致使在高校中,行政权利对学术权利过多介入。行政化的管理和无处不在的行政权利,强化了官本位,相对弱化了教师和科研人员的学术地位。尊重学术权利和学术自由, 是高校提升整体竞争力的前提条件,行政权利的泛化将使高校的整体发展陷入举步维艰的境地。

（一）待遇、学历、职称与教学队伍差距过大

高校的行政管理队伍在高校处于一个比较尴尬的地位。长期以来, 由于高校的特殊性, 在高校里一直存在轻视管理工作的偏见。具体表现在: 第一, 从事行政管理工作的人员待遇偏低, 特别是近几年, 随着高校分配制度的改革和向教学大量倾斜, 行政管理工作人员的待遇更是远远低于教师的平均水平。第二, 年轻的、学历和职位高的人员, 认为行政工作没有前途而不愿从事管理工作。即使有些从事行政管理的高学历、高职称管理者, 则都是教学、管理双肩挑, 甚至是教学、科研、管理三肩挑, 很难把全部精力投入到管理工作中。第三, 专职的管理人员年龄偏大, 或学历偏低, 管理水平也较低。高校的教师随时可以脱产进修学习, 或者攻读学位, 而行政管理人员没有这种机会, 或者机会很少, 造成管理人员的学历很难提高,而这种低学历的现象, 不仅降低了管理工作的科学性和在高校中的地位, 更直接影响到了教育质量的提高。

（二）高校内部行政人员队伍素质低下

行政工作的重要性和特殊性决定了行政人员必须是高素质的人员。但是在高校中,行政人员的素质问题却往往不能引起领导的重视。有些领导认为,行政工作任何人都能干好,因此在人员安排上,不考虑工作性质和个人的性格、气质、品质、特长以及爱好,这导致许多行政人员在自己的岗位上无法发挥自己的特长,压抑个性的成长,每天只是消极的应付工作,而无法从中找到乐趣。

（三）加强高校行政管理的措施

第5篇

关键词：行政法学基础理论内涵范畴

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）

第6篇

美国宪法第5及第14修正案规定：未经法律正当程序，任何人的生命、自由或财产不得被剥夺。最高法院裁定，该禁令仅仅适用于政府作出的行为，也即“政府行为”。实际上，第14修正案的重要结果之一是授权联邦法院去控制各州政府（包括其立法机关），以撤销其违反“正当程序”和“平等保护”的法律或决定。[1]（318）但是，作为政府行为理论主要内容的正当程序条款最初来源于最高法院在1883年就1875年民权诸案所做的判决，明确指出私人行业拒绝为黑人提供保护并不违反宪法第14修正案的平等保护条款，因为该条禁止的是特定的政府行为。这样，最高法院就在私行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，并在一系列判例基础上搭建起了政府行为理论的基本框架。

由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。

至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。

至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。

此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。

正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。

2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释

尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。

2.1美国奥委会的地位

与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。

这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。

大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。

另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。

尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。

2.2学校体育运动组织的地位

联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。

第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。

内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。

塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）

布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。

在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]

2.3美国反兴奋剂机构的地位

在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。

作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。

美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）

因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）

运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）

不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。

3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路

显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。

当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。

不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。

也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。

当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。

4结语及对中国的借鉴

前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）

虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。

对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。

【注释】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【参考文献】

[1]张千帆.西方体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]张千帆.欧美行政法的热点问题及发展趋势[J].行政法学研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

第7篇

关键词:行政行为/公定力/正当性

一、引言：为行政行为公定力理论正名

在极度崇尚意思自治的私法领域，当法律关系主体双方对意思表示发生争议时，必须提交有权机关通过裁判加以认定。在此之前，当事人没有必须承认、服从该意思表示的义务。倘若一方当事人试图以强力推行其意思表示，则另一方当事人可利用其拥有的正当防卫权阻止不法侵害以切实维护自身的合法权益。然而，这幅法治图景是否也能同样地出现在行政法关系领域呢？换言之，当行政相对人对行政行为的合法性存在质疑时，能否在有权机关改变之前就对其拒绝承认和服从呢？进一步而言，行政相对人在正式启动救济程序之前能否以实际行动直接对抗行政主体的行政行为以表达其内心的不满呢？

在大陆法系国家，上述设问实质上都是围绕这样一个基本命题而展开的，即行政行为一旦做出，法律上应对其做有效还是无效的推定。综观德、日诸国行政法学术及制度的实践，几乎一致认为，行政行为一旦做出，原则上即应推定其为有效，在被依法撤销之前，包括行政相对人在内的任何组织或个人都不能以自己的判断而随意否定行政行为的拘束力量。这便是广为流行的行政行为公定力理论。日本学者田中二郎早就指出：“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[1](P552)这一基本观念同时为我国大陆及台湾学界所接受，并成为传统行政法学的经典课题之一。即便在英美国家，出于利益权衡的考虑，事实上也普遍接受行政行为公定力理论。“为了维护正常生活和稳定，英美两国法律都假定一切行政行为是合法存在的。对此提出怀疑者，则要负举证之责，如：越权、滥用权力、无事实根据，或发生误解等。”[2](P435)

然而，近些年来，在海峡两岸行政法学界，一种质疑乃至否定行政行为公定力理论的学术主张日渐泛起。在台湾地区，受德奥等国学说的影响，以吴庚为代表的部分行政法学者对公定力用语提出了强烈质疑，主张不再继续援用这一用语；在大陆地区，行政法学者刘东亮、柳砚涛等也先后撰文对公定力理论进行检讨，主张该理论应当退出行政行为效力领域。那么，源自日本、适用近百年之久的行政行为公定力理论是否真的如同学者所言是传统行政法学上虚构的神话？公定力理论在现代社会是否已经丧失了存在的基础？公定力理论的存在对于现代行政法具有何种意义？毋庸讳言，澄清这些问题不仅具有纯粹的学术意义，而且对当下行政执法、行政审判领域诸多难题的化解也具有现实的指导意义。为此，本文不揣浅陋，围绕概念厘定、社会基础、理论依据及基本要求等四个问题展开论述，试图为行政行为公定力理论“正名”。

二、概念厘定：何为行政行为公定力

关于行政行为公定力的概念，日本及我国大陆、台湾学者已多有论述。如日本学者南博方指出：“行政行为一旦付诸实施，除无效的情况外，在被有关机关撤销之前，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也必须承认其为有效，并服从之。这种效力便称为公定力。”[3](P41)台湾学者陈秀美将行政行为公定力定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓。”[4](P131)大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。”[5](P155)从表面上看，上述三个代表性的定义似乎并无多大差别，但细察之后却能发现其蕴涵的不同：其一，日本及台湾地区学者均以“无效除外”或“在原则上”对公定力理论加以限定，表明公定力并非是无所不在的；大陆学者则未加任何限定，个中隐含着对公定力绝对化的认可。其二，在对公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“适法推定”和“合法推定”等三种不尽相同的认识，反映出公定力的核心理念尚未获得社会的广泛认同。

针对上述各定义之间的分歧，笔者认为，一方面，行政行为无效与公定力是须臾不可分割的两个基本范畴，这不仅已是绝大多数学者的共识，而且也为大陆法系国家和地区实定法及司法判例所认许。否认无效行政行为对公定力的节制作用，其结果必然导致公定力理论自绝于现代法治社会。另一方面，由于公定力本来就与实体法上的合法、违法毫无关系，因而以合法性推定来诠释公定力极易引起误解。退一步而言，即便行政行为事实上是违法的，在法律上既不能也不应“推定”其合法；而行政行为本身若是合法的，更无需“假定”其合法。因此，“将公定力理解为违法行政行为有合法性推定的观点，是不符合法治主义原理的。”[6](382)其实，作为行政行为效力组成部分之一的公定力只是一种临时性推定而已。具体言之，不论行政行为合法与否，都具有程序法所赋予的暂时拘束力量。基于此，笔者将行政行为公定力概念表述为：行政行为一经做出，除自始无效外，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。这一定义由以下四个基本要素所构成：

第一，公定力的发生前提。公定力的发生必须同时满足两个基本条件：一为积极条件，即行政行为已经做出而成为客观存在的事物。换言之，行政行为若尚未最终形成，就无法为外界识别，更无公定力可言。二为消极条件，即行政行为做出之后并非自始无效。无效的行政行为虽已成立，但自始至终都不具备法律效力，任何人在任何时候对其都无需服从，且行政相对人对其还拥有直接抵抗权。因此，无效的行政行为断然没有公定力。

第二，公定力的实质内涵。公定力传递着这样一种理念：不管行政行为是否合法，都能被推定为有效而对外界产生拘束力量。作为一种预设的效力，公定力并没有被法律所明确规定，但它却始终隐含于实定法条文之后，在观念上支持着诸多现实的制度安排。只要行政瑕疵、行政争议一日尚存，公定力即有继续存在的必要。公定力所蕴含的有效性推定绝不意味着该行政行为已经当然地具备了实质效力，而只是表明其在形式上暂时被假定为有效。至于该行为能否最终取得实质效力，还应当视其是否具备一切法定要件而定。可见，公定力只具有临时效用，它反映了行政行为效力在程序上的不间断性，无怪乎日本学者称其为“有关行政行为效力的程序上的概念。”[7](P178)

第三，公定力的适用对象。借用民法学上民事权利对世权和对人权划分的原理，行政行为公定力是一种“对世”的效力，即公定力可以适用于所有国家机关、社会组织或公民个人。具体言之，既包括行政行为所针对的行政相对人及其他利害关系人，也包括与该行为无利害关系的其他社会组织及公民个人；既包括做出行政行为的原行政机关，也包括其他同级或上、下级行政机关及法院。可见，公定力的适用对象是极其广泛的，它充分反映了全社会对国家公权力行为的理解和尊重。

第四，公定力的基本要求。简言之，公定力要求受其拘束的对象承担两项基本义务，一为先行服从义务，这主要是针对行政行为的相对人而言的。它要求相对人将对行政行为的异议诉诸事后的救济渠道加以解决，而在此之前只能对其表示服从。否则，有关机关可直接动用强制手段迫使其履行相应的义务。二是不容否定义务，这主要是针对国家机关及其他社会组织或公民个人而言的。基于对国家机关之间权力配置、分立秩序尊重的考虑，当行政机关执行法律做出行政行为时，其他行政机关及法院就必须保持克制和容忍，不得无视甚至否定该行政行为的事实存在。其他的社会组织和公民个人也应对其予以正视，不得以自己的行为破坏该行政行为所确定的社会关系。

三、社会基础：公定力存在的社会正当性

作为一项预设的法律效力，公定力并不取决于人们的主观喜好，相反地，它的存在具有广泛的社会基础。具体而言，公定力是以下面三个客观事实的存在为其逻辑前提的：

第一，行政瑕疵的不可避免性。在现代法治社会，依法行政已被公认为政府活动的基本准则。相应地，行政行为的合法与适当也成了全体社会成员对行政权力行使者的强烈期盼。然而，现实却远非人们想象的那么简单。行政违法、行政不当的层出不穷便是明证。原因在于，行政活动的多样性、社会关系的复杂性与人的认识能力的有限性之间始终存在着无法消弭的矛盾。受环境、知识、技能等诸多条件的限制，行政主体及其公务人员对事实的认定和法律的选择本来就难以尽善尽美，更遑论其自身尚存在的不良意图。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的轻重程度又恰是影响行政行为效力的直接因素，二者之间始终存在着明显的正比关系。易言之，无行政瑕疵的存在，行政行为的实质效力就不会受到任何影响，作为形式效力的公定力亦无存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行为是否获得实质效力之前，就会出现暂时被视为无效还是有效的问题。可见，公定力的设定首先是由行政瑕疵的广泛存在所决定的。

第二，行政纠纷的客观必然性。法社会学的研究表明，有社会就有纠纷，纠纷是在特定的社会条件下，在特定的主体之间发生的。具体到行政法关系领域而言，行政相对人与行政主体之间的争议是最为典型的行政纠纷。行政纠纷起因于行政主体的行政行为，且纠纷关系人的行动始终都围绕该行为展开。个中原因是，作为连接行政主体与行政相对人之间关系纽带的行政行为是行政权的外化形式，而行政权尤其是行政自由裁量权又极像一把“双面刃”：既有可能保障公民私益，促进社会公益，同时又存在侵犯私益、危及公益的负面效应。对于行政法律关系主体双方而言，其各自的利益往往处于对立的状态，这在负担行政行为中表现尤为明显。按照经济分析法学的观点，行政主体如同个人一样，都是理性的“经济人”，出于追求自身利益最大化的潜在考虑，他们都会对行政行为做出利己的解释与判断。而行政瑕疵的客观存在，又进一步加剧了行政纠纷存在的机率。在现代法治社会，希冀行政相对人对行政主体所作的任何行政行为一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成为现实。为权利而斗争就是为正义而斗争，权利历来就是因争取才得以实现的。诚如学者所言：“拥有近代的人格主体性的人，不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为，甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的权利人为维护法律秩序所应尽的社会义务。所以对他们来说，默认侵害权利的行为，或对此置若罔闻是难以忍受的痛苦，而且甚至被当作不履行社会义务来意识。”[8](P57)此外，现代健全的行政诉讼机制又为行政纠纷的最终化解提供了足够的制度空间。因此，行政行为做出以后，行政相对人往往会通过某种积极的或消极的手段来表达其对该行为的异议，从而引发现实的行政纠纷。既然双方当事人对行政行为的效力发生了争执，随之而来的问题便是该行为在纷争最终求得解决之前是否继续保持有效，亦即所争行政行为是否具备公定力。由是观之，公定力的存在与行政纠纷的客观必然性也是紧密相连的。

第三，纠纷解决的非合意性。既有社会纠纷，就需要化解纠纷的场所、机构及相关的规则。大体来说，纠纷的处理方式主要有两种，一种是由当事人合意解决，另一种是由第三人居于纠纷当事人中间处理纠纷。按照日本学者棚濑孝雄的说法，就是根据“合意”及根据“决定”的纠纷解决，前者指的是“由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况”，和解、调解、妥协即属这种情形；后者指的是“第三者就纠纷应当如何解决做出一定指示并据此终结纠纷的场面”，审判即是最为典型的情形。[9](P10～18)纠纷处理的具体方式的选择往往取决于纠纷的性质、纠纷当事人之间的力量对比关系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政纠纷而言，由于行政权的不可处分性以及纠纷当事人之间实际地位的悬殊，纠纷双方不可能通过自由的讨价还价和私下公平的交易达致妥协，因而行政纠纷的解决具有典型的非合意性特征。各国的实践已表明，行政复议及行政审判才是解决行政纠纷的正途。而且，即便在这些纠纷解决方式的运行过程中，体现合意精神的调解与和解一般也是被排斥的。基于此，在纠纷解决机关做出最终“决定”之前，行政纠纷双方当事人就不可能对纠纷对象——行政行为的效力做出某种协定，而行政相对人更不可能对其随意加以否定。同时，行政活动的不间断性又无法容忍行政行为在获得最终“正名”之前长期保持效力的不确定状态。因此，行政行为效力推定问题便取得了其应有的生存空间。可见，纠纷解决的非合意性也是决定公定力存在的重要因素之一。

四、理论依据：公定力存在的法理正当性

（一）相关学说之述评。

关于行政行为公定力存在的理论依据，国内外学者已进行过研究，大致形成了如下八种代表性的学说：

一为“自己确认说”。此说为德国行政法之父奥托·麦耶所持，他认为，有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为做出该行为的行政主体在做出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[7](P178)

二为“国家权威说”。此说为德国学者福斯特霍夫所持，他认为，行政处分不论是适法或有瑕疵，在任何场合均系表明国家之权威，并要求此一国家权威应受尊重。从而，信赖行政处分之有效性者是值得法所保护。日本学者美浓部达吉、田中二郎、田上穰治等均承袭了德国学者所提出的这两种学说。[10](P48)

三为“法安说”。此说为日本学者杉村敏正所持，他认为，“假如行政处分之适法妥当性有了问题，有权限之行政机关或法院固然可以随时准备撤销它，但是，如果任何人都能否认行政处分之拘束，则行政处分必无以发挥其功能，应用行政处分来实现公益的方式亦将显著延宕下来，行政法上关系终将陷于一片纷乱。职是之故，就如上所述，纵使行政处分有瑕疵，仍然需要承认它具有拘束力的力量，亦即必须承认它具有公定力，这种必要性是无以否定的。在这一层意义之下，行政处分公定力的合理根据，可以说是在于行政法关系的法律安定性。”[7](P180～181)

四为“既得权说”或“信赖保护说”。此说为日本学者南博方所持，他认为，“行政行为不同于私人的意思表示，它是作为行政权的担当者行政厅对法律的执行，其权威来源于法律。因此，不仅从授益行为中获得直接利益的对方对行政行为的信任，而且从侵益行为中获得间接利益的一般公众对行政行为的信赖，都必须得到严格保护。如果允许随意否定行政行为的效力，将会严重危及、损害行政行为信任者的权益。只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[4](P41～42)

五为“实体法承认说”。我国台湾学者大多持此说，如陈秀美即认为，“行政处分之公定力存在与否，应视实体法是否承认行政权赋予人民以义务，同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。”[4](P132)

六为“社会信任说”。此说为我国学者叶必丰教授所持，他认为，公定力是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。原因在于，行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者，而公共利益高于个人利益。行政主体的上述资格一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。[11](P88)

七为“公务连续说”。我国学者刘莘教授主张借用法国行政法上的公务连续性原则来解释公定力理论。她认为，具体行政行为也是适用法律的行为，公众对其信任是基于这样一种理念，即法律是保护他们在内的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公务不能中断，因此需要将具体行政行为全部推断为合法。[12](P51)

八为“法律推定说”。此说为我国学者刘东亮先生所持，他认为，推定是法律的一种技术性规则。当行政行为成立后，其合法还是违法、有效还是无效尚处于不明状态时，摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利，一方面是促进行政目的及时实现、维护法律关系的安定性、保护相对人和社会公众的信赖，经过立法上的权衡和考量，我们只能假定行政行为一经做出即合法、有效。[13](P494)

综观上述学说，“自己确认说”及“国家权威说”均过分推崇行政权威而易导致专制，显然与现代法治的基本精神背道而驰，因而遭到了学者的一致批判，自然不能作为公定力存在的理论依据。其他六种学说虽各具不同程度的解释力，但也都存在值得商榷之处：

首先，对于“法安说”，有学者认为它只能是行政行为确定力的理论依据，而不是公定力的理论依据。[11](P87)其实，法律安定性只是公定力的功能目标之一，而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的功能外化。易言之，“法安说”只能用来说明公定力所产生的效果，它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据。至于“既得权说”，批评者以一般公众并未参加侵益行政行为所引发的行政法律关系为由，认为此类行为公定力旨在保护一般公众权利的解释过于勉强，并主张设定权利的意思表示只能在所设权利符合公益时才能取得社会的尊重和法律的保护。[11](P88)除此之外，“既得权说”也存在类似于“法安说”的缺陷，即以公定力的功能目标之一——信赖保护作为其存在的理论基础。

其次，“实定法承认说”及“法律推定说”表达的只是公定力的形式依据，对法律为什么予以承认或推定等深层次问题则尚未触及，因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据。至于用公务连续性原则来解释行政行为的公定力，我们认为还存在两点疑问：一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动，具体指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”。[14](P480)而服务行政仅为现代行政的一种类型，上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的，因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。

最后，还有必要对“社会信任说”进行剖析。客观地说，这一论点本身是很有见地的。原因在于，从人民的理念观之，一切国家权力都来源于人民，人民在将自己的权利“让渡”给政府之后，就应当相信其能保护自己的利益。但综观论者的具体阐发，却不无可置疑之处：其一，该说认为，行政主体的资格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相对人。这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得。很显然，主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能，它与公定力的取得并无直接关联。其二，当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时，仍然强调其效力来源于全社会的信任，这无疑有“粉饰”之嫌，且极易为政府随意行使权力大开方便之门。其三，在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实际侵害时，一味要求其对此行为保持信任并盲目加以服从显然有失片面。照此推定，社会成员大多将沦为屈从权力的“哑巴”和惟命是从的“奴隶”，这与法治社会对公民独立精神和权利意识的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通过学会对权力说‘不’的不从行为，人才能成为自由的人。”[15](P8)由此可见，“社会信任说”终究也难以对公定力的理论基础做出令人信服的解释。

（二）“秩序需求”——公定力理论依据的新阐释。

笔者认为，以“秩序需求”解释公定力存在的理论依据似更妥当。“秩序概念意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏知识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测性的突变情形。”[16](F219～220)无论在自然界还是在人类社会，秩序都是普遍存在着的。一个个人、一个群体乃至一个社会的生存和发展，都离不开良好的社会秩序的维系和保障。历史的经验业已证明，有序的生活方式和状态远胜于杂乱的生活方式和状态。对社会秩序的信赖和期待不仅是外在的客观环境使然，而且还有着深层的心理根源。“许多人都是习惯的奴隶，他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对他们有益”，而人们对连续性的要求则基于这样的认识，“即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去”。[16](P227)由于人是社会的动物，单个的个体不可能脱离社会而独立存在。稳定的社会秩序则为人们的相互交往带来了极大的安全感，也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。因此，在这种前提之下，每个社会成员都能预测并确信其他人如同自己一样，在既定的规则下做出近乎一致的行为。反之，如果人人都“率性而为”，则人人都会被反复无常和混乱不堪折磨得不知所措，社会生活的有序和安定也必将为无序和动荡所替代，最终的受害者还是社会成员个人。可见对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象。

在法哲学上，秩序也被视为“与法律永相伴随的基本价值。”[17](P45)具体到行政法领域而言，当作为社会公共利益的代表者——行政主体做出行政行为之后，在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前，行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考虑的。作为执行法律的具体活动——行政行为一旦做出，或者旧的社会关系发生变更、消灭，或者新的社会关系因之产生，其实质都是对社会秩序的恢复与构架。从这个意义上说，行政行为亦可被视为社会秩序的载体。对行政行为的遵循与服从，也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。倘若每个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力任意施加否定，不仅纠纷解决机制会受破坏，行政秩序亦将荡然无存。相应地，作为社会成员的行政相对人也将随之失去最起码的安全感，其生存和发展都会遭到巨大的现实威胁。可见，从维持社会秩序的角度观之，行政行为一旦做出即应被推定为有效，对全体社会成员都具有约束力量，除非公权力失序即追求自己的独特利益而必然引起整个社会的秩序紊乱时，才可对其效力予以先行否定。易言之，行政行为公定力的理论依据宜定位于社会成员的秩序需求。

五、基本要求：公定力内涵的逻辑展开

行政行为公定力不仅是行政法学的基本范畴之一，而且还是一个与实践有着广泛联系的重大命题。作为一种对世的法律效力，公定力对不同的对象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其实质内涵的展开，进而赢得社会的广泛认同。

（一）对行政相对人的要求。

由于行政行为始终是连接国家和公民之间关系的纽带，因而当作为与行政行为有直接或间接关系的行政相对人及其他利害关系人在知晓行政行为之后，就应当自觉接受其拘束作用。这是公定力理论题中首要之义。具体而言，公定力要求行政相对人对行政行为先行服从、不得公然无视其存在。例如，2001年6月13日，国务院曾发出紧急通知，要求关闭国有煤矿矿办小井，所有乡镇煤矿一律停产整顿。然而，禁令发出之后，一些地方置若罔闻，湖南某镇的八家小煤窑不仅没有关闭，反而全面恢复生产。在这之后的半年时间里，小煤窑发生事故的消息不断从全国各地传来。这足以表明行政相对人对国务院行政权威的肆意挑战，“责令关闭行为”的公定力受到了极度的漠视。

（二）对原作出机关的要求。

行政行为做出之后，行政主体自身也应对其尊重、受其拘束。一般来说，对于原行政主体，公定力要求其对于同一事项不能反复做出处理决定，尤其禁止做出比原行为更为不利于相对人的新行政行为。例如，倘若相对人已取得建筑许可执照，在事实与法律都未发生改变的情况下，行政机关事后就不得以建筑许可申请不合法为由而对其停工令。

（三）对其他公民及社会组织的要求。

除了行政主体及行政相对人要受行政行为的直接拘束作用以外，其他社会组织及公民个人也必须承认并尊重行政行为的客观存在。在这里，公定力的基本要求是，其他组织及个人不能无视行政行为的存在而自行做出与其相悖的行为。据报导，2001年4月，国家出版总署曾通报批评并责令中国地质大学出版社停止用书号出版《男生与女生》。但由湖南省报刊中心主办的《校园与家庭》杂志却无视批评，为《男生与女生》非法出版继续提供条件，使之以“合法”身份继续得以出版。经国家新闻出版总署批准，湖南省新闻出版局随之对严重违反期刊管理规定的《校园与家庭》杂志做出停办的处罚。在该案中，尽管《校园与家庭》杂志并非国家出版总署所作处罚行为的相对人，但它对该行为仍应持尊重态度。《男生与女生》既已因违法而停止出版，其他任何人就不能再随意为其出版提供条件。否则，就是对前处罚行为公定力的公然挑战，行为人也会为此付出代价。《校园与家庭》杂志最终遭受停办处罚便是明证。可见，即使是与行政行为无关的其他组织或个人，也不能漠视行政行为的存在。

（四）对其他行政机关的要求。

当行政机关做出行政行为之后，其他的行政机关也应受到不同程度的拘束。具体来说，其一，与原行政机关平级的其他行政机关有义务将前者所做出的行政行为当作一个既定的事实而予以接受，并依法将其作为自身处理某项事务的依据。这就意味着“忠实与信任”是一个行政机关对其他行政机关所承担的基本职责。行政行为公定力的这一要求源于维护国家行政机关之间既定的横向权限配置格局。例如，根据我国《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，申请从事旅店业经营的个人或者家庭，应当持户籍证明和公安机关审查同意证明向工商机关申请登记。在这里，当相对人持公安机关的户籍证明和特种行业经营许可证向工商机关申请颁布旅店业经营执照时，工商机关就不能随意怀疑甚至否定公安机关的颁证行为。相反地，它必须承认、尊重这两个已做出的行政行为，并以其作为自己颁发旅店业经营执照的依据。其二，原行政机关的下级行政机关对前者所作的行政行为应予以绝对承认，且根本无权加以否定。其三，原行政机关的上级行政机关非经法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行为。行政行为公定力的这两项要求源于在国家行政权的纵向分配格局中，下级对上级的服从以及上级对下级的监控。

（五）对司法机关的要求。

行政行为的公定力是否也能适用于法院呢？换言之，当行政行为的有效性构成解决其他争议的先决问题时，法院是否必然要以该行政行为的存在作为其裁判的基础呢？诸如此类的问题异常复杂，它们不仅涉及到权力分立、制衡原则的运用，而且还因争议类型的不同而互有差异。

第一，在一般的行政诉讼中，当行政行为成为本案的审查对象时，其对法院自然无约束力量可言，法院可依法定程序对其效力做出最终的肯定或否定评价。但是，当另一个未被提起行政诉讼的行政行为构成解决本案行政争议的先决问题时，法院必须对其给予应有的尊重，从而满足该行为公定力的内在要求。除非当事人另行，否则法院不能主动进行审查。

第二，在行政赔偿诉讼中，由于原告可直接单独提出赔偿请求，法院亦仅审查行政行为合法与否，只要确认其违法并符合其他赔偿要件时即可做出赔偿判决。因此，这种情形与行政行为公定力理论并无关联。

第三，在民事诉讼中，当行政行为构成解决民事争议的先决问题时，法院是否要将其作为自身裁判的基础呢？易言之，民事争议是否必然要以行政诉讼的先行解决为其前提呢？对于这一问题，学理上存在着不同的认识。例如，在我国，几年前学界曾围绕“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”对上述问题展开过相关讨论，并形成了两种相互对立的观点。①在日本行政法学理上，一般认为，当行政行为效力的有无在构成先决问题的民事诉讼和当事人诉讼中，法院不得做出与该行政行为效力相矛盾的判决。同时，判例也认为，“公定力涉及的范围，根据各个行政处分的目的、性质，以承认它的合理且必要的限度为限”[18](P95～96)。笔者认为，基于行政权司法权相互分立的考虑，除非行政行为自始无效，否则，法院在处理以行政行为为先决问题的民事争议时，都必须自觉承认该行为的客观存在并给予必要的尊重，不得径自做出否定其公定力的判决。

第四，在刑事诉讼中，当行政行为的有效性构成先决问题时，法院是否也应承认其公定力呢？换言之，在具体认定妨害公务罪时，法院是否有权对行政行为的效力直接予以判定并以此结果作为其最终判决的依据呢？在日本行政法学理上，二战前的学者大多认为，在刑事案件中，当行政行为成为犯罪构成要件时，只要该行为并非自始无效，则刑事法院亦受其公定力的拘束，即必须以其作为本案判决的基础。[10]如今，主流的观点则认为这一问题与行政行为的公定力无关，而是“从刑法的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件。”[18](P95)在德国行政法学理上，对此问题则存在“全面肯定说”、“全面否定说”及“折衷说”等三种观点，其中，“全面否定说”为多数学者所赞同。[19](P588～589)笔者认为，从罪刑法定主义、正当法律程序及基本人权保障原则精神出发，在刑事诉讼中，作为行政行为形式效力的公定力对法院自无拘束力量可言，法院可以自行对其进行审查。道理很简单，只有当一个行政行为符合法律规定的要求时，才值得法院通过刑罚手段加以保护。否则，作为刑事诉讼被告的相对人的基本权利就无法获得最起码的保障。可见，行政行为公定力适用空间的无限扩张也必然导致专断、强权的滋生。值得关注的是，我国《刑法》第277条第1款即明确规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”这一规定也从实定法层面就行政行为公定力对法院的拘束作用做了必要的限制。因此，无论就学理还是实践而言，在刑事诉讼领域，行政行为公定力对法院并不能发生作用。

注释:

①有关该案的详细情况，可参阅王光辉整理：《一个案件，八份判决——从一个案例看行政诉讼民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。对于此案所引发的有关行政裁决行为的公定力问题，部分学者持肯定意见，认为民事争议经过行政裁决之后，当事人不服只能提起行政诉讼，法院不能置该行为于不顾而径行做出民事判决。参见应松年：《从焦作房产案看行政附带民事诉讼》，载《法制日报》1998年2月14日。另有学者则持否定意见，认为对行政裁决不服的民事争议当事人所提起的是单纯的民事诉讼，法院对民事纠纷的处理不受行政裁决行为公定力的约束。参见葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第428页以下。

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第8篇

一、公定力序说

在大陆法系国家，行政法是作为公法的一个重要法律部门而存在的。在我国，行政法也是作为区别于民商法而存在的一个独立部门法。这种区别是多方面的。就行政行为与民事法律行为[1]而言，“行政行为最重要的特色在于，尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。”[2]行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本学者杉村敏正教授所指出的，“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力。”[3]行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具有的。在民事法律关系中，一方当事人所作的意思表示，即使是一种单方面的意思表示（如合同的解除、亲权人对儿子居所的指定），另一方当事人认为该意思表示缺乏相应要件的，在法院作出有效判决前，就没有予以承认的必要。

行政行为的公定力不仅是一个基本的行政法原理，而且也是一种由众多行政法规范所综合体现的行政法精神，支持着一系列法律规则。然而，对行政行为的公定力并没有一个特定的法律规范加以明确规定，同时我国的行政法学起步很晚，因而在理论上多年来对这一问题未能予以充分重视，甚至存在着一些将公定力与确定力相混淆的不正确的提法，[4]在实践中也普遍存在着漠视行政行为的公定力和行政权威的现象。直到最近，个别行政法学论著才对行政行为的公定力作了简要讨论。[5]因此，认真、深入地研究行政行为的公定力，对于行政法基本原理的奠定，相应法律规则的建立，行政权的充分尊重，法律的准确适用，案件性质的认定和责任的承担，都具有重要的意义。

二、公定力的理论依据

行政行为为什么具有公定力？德国行政法学的奠基人梅耶尔（OttoMayer）和当代行政法学者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我确信说”。他们认为，法律是具有强制力和约束力的；合法的行政行为与合法的判决一样，其法律效力来源于法律；对有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为作出该行为的行政主体在作出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[6]在当代西方法学中，公定力的通说之一是“法安说”。该说认为，有争议的行政行为之所以具有公定力，是由于实定法规范的承认。实定法规范之所以作这样的承认，是为了避免行政法所保护的社会关系的混乱，保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全。[7]西方学者对法安说的阐述，是以法国著名公法学家狄骥的社会联带主义法学或社会团体主义法学为理论基础的。荻骥认为，法律行为作为主体的一种内在意志，本身并不具有取得社会承认和保护的法律效力，而是法律规范即客观法确认的结果。客观法之所以赋予公务主体的主观意志以公定力，是因为公务主体与公众之间的关系是一种服务与合作的社会联带关系。法律的目的和作用就在于保护和促进社会联带关系即社会秩序，如果法律不确认有争议公务行为的公定力就违背了这一目的。[8]在当代西方法学中，公定力理论根据的另一通说就是“既得权说”。该说认为，法律之所以承认行政行为的公定力，是为了保护相对人因信任合法行政行为所已取得的权利和不特定公众因信任“侵益行政行为”而已取得的权利。[9]

我们同意当代学者对“自我确信说”的批评，认为该说把公定力认定为凌驾于法律之上的行政行为的固有性质，是与行政法治不相容的。[10]对于“法安说”，我们认为它并不是行政行为公定力的理论依据，而只能是行政行为确定力的理论依据。公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。行政行为的确定力和权利义务关系的稳定，是行政行为公定力的作用结果。并且，“法安说”的理论基础不是社会联带主义法学，而应该是公共利益本位论。行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系。这种利益关系既具有统一性又具有对立性，在相对立时是以公共利益为矛盾主要方面或本位的。行政法的这一基础决定着行政法的精神。行政法对个人利益与公共利益关系的调整，行政法的价值不在于激化两者间的对立性，而在于保护和促进这种一致性，使社会有序化并得以持续发展。也就是说，当个人利益与公共利益不一致时，行政法要求个人利益服从公共利益，并按公共利益的要求来恢复个人利益与公共利益的一致性。行政行为所设的权利义务关系就蕴含了这种一致性和得到稳定的内在要求。我们认为，“既得权说”将“侵益行政行为”的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利，是过于勉强的。行政行为是一种旨在设定行政主体与相对人之间权利义务关系的意思表示。“侵益行政行为”是一种设定相对人义务，维护公共利益的意思表示。行政主体和相对人以外的不特定公众并没有参加到特定的行政法律关系中来。与其如此，不如说是为了维护行政权威，保护公共利益。同时，设定权利的意思表示要取得社会的尊重和法律的保护，所设的权利必须符合公共利益，而不能因为它是权利就要受到当然的保护。

我们认为，公定力的理论依据应当是“社会信任说”。“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。”[11]合法、公正的行政行为无疑都具有确定力、拘束力和执行力，当然具有公定力。但是，当行政行为作出后，其合法、公正性存在疑问即引起行政纠纷时，行政行为是否真正具有确定力、拘束力和执行力就有待审查。然而，在这期间，由行政行为所设定的权利义务关系必将处于不稳定状态。也就是说，当事人的权利能否行使，义务是否应予以履行，是不确定的。这就需要相应的解决机制即法律推定。那么，我们应作什么样的推定呢？是推定该行政行为违法不具有法律效力，还是推定该行为合法具有法律效力呢？如果我们推定该行为违法而不具有法律效力，那么就意味着行政主体的意思先定力并不具有任何意义。也就是说，这将赋予相对人或其他组织、机关的意思表示具有与行政主体相同的法律效力，可以任意或否定行政主体已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序将无从谈起，行政将陷于瘫痪，公共利益或其他社会成员的个人利益以及该相对人本身的其他利益都将受到严重损失。因此，我们只能作合法有效的推定，这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。

作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益利益。公共利益代表者、维护者和分配者资格的一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。行政主体的这种代表资格及其将发生的效果，是在具体的行政法律关系发生之前已经得到包括相对人在内的社会一致认同和所能预见的，否则就不可能让它来代表。这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺，具有不可改变性，只有在代表的真实性和分配的公正性完全丧失时才能通过政治变革被解除。它因而也就具有持续的效力。在它被解除之前，社会都应保持对代表者的信任、履行自己的承诺。法律也可以强制要求社会提供这种信任，履行这种承诺。事实上，行政主体也确实真正代表了公共利益，公正地分配着公共利益，作违法和不公正的分配只是一种例外。这种信任承诺是对公共利益代表者资格的信任承诺，而不是对个别意思表示的信任承诺；是全社会而不是个别成员所作的信任承诺。同时，作合法有效的推定，并不意味着使违法的行政行为对相对人最终发生确定力、拘束力和执行力，仅仅意味即使有不公正分配行为的例外存在，个别的社会成员或社会组织都不能撤销对行政主体所作的信任承诺，而只能在一定的期限内，在有确凿的证据时，由同样代表公共利益的有权的国家机关按法定程序对该行政行为予以否定。

三、公定力的界限

行政行为具有公定力。但是，行政行为是否可以不论行政主体本身的瑕疵，或内容、形式或程序上的瑕疵，而绝对具有公定力？相反地，万一行政行为有上述瑕疵，又是否就可以否认它的公定力？这就是行政行为公定力的界限问题。

西方法学界曾有过许多争论，并形成了两大主要学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。“有限公定力说”认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。例如，日本学者杉村敏正教授认为，“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并冀能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力之理论，恐有过分偏重行政权利益之讥。”坚持完全公定力，将导致“与个人之自由及权利之尊重的对立；事实上，那些有重大且为明白瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是即强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具公定力。”[12]该说是德日等大陆法系行政法学或受大陆法系法学影响较大的行政法学上的通说，[13]在我国行政法学上也有支持者。[14]“完全公定力说”认为，行政行为不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。该说认为，即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辨认的，而只能由有权并且有能力辨认的法定国家机关来判断并加以否定。该说在西方法学中只是作为少数派的观点而存在的，在日本的提倡者有黑田觉和柳濑良干等行政法学者。

我们同意“完全公定力说”，认为只有“完全公定力说”才能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重。我们尽管强调公共利益，不允许相对人、国家机关或社会组织任意否定、违抗行政行为，否则将追究其相应的法律责任，但并不是要否认或损害个人利益。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，在假定期间并不具有强制实现力，行政行为中所设的义务在相对人不履行时并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。

应当指出的是，从表面上看“有限公定力说”有利于促进依法行政、保护相对人的合法权益，实际上不然。这是因为，无效行政行为和可撤销行政行为之间的界限，无论在理论上还是在立法上，都难以得到客观确定，更难以由作为普通公众的相对人加以辨认。在这种情况下，“有限公定力说”就会导致相对人错误地将行政行为认定为无效的可能性，日积月累而必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。相对人即使能够辨认并作了正确的辨认，事实上也难以抗拒具有国家强制性的行政行为。如果从理论上来鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒，只能造成社会的动乱，从而在根本上动摇法所赖以存在的社会基础。因此，“有限公定力说”必将会使更多社会成员的个人利益遭受损害。另一方面，“有限公定力说”在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也将责任转移给了相对人。这主要有以下三种情况：第一，相对人没有辨认而执行无效行政行为时所产生的责任。例如，在警察为抓赌敛钱而授意李某聚赌一案中，[15]根据“完全公定力说”，李某的赌博行为出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公众的授意，因而不受处罚。但是，根据“有限公定力说”，李某应当辨认并抗拒这一无效行政行为却没有辨认和抗拒，具有主观过错，应受处罚。第二，错误辨认而抗拒行政行为所产生的责任。相对人如果将一个行政行为错误地辨认为无效行政行为而予以抗拒，则将构成妨碍公务，应承担相应的法律责任。“完全公定力说”不要求相对人作这样的辨认和抗拒，因而不会导致这种不应该发生的法律责任。第三，正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任。在这种情况下，根据“有限公定力说”，相对人的行为将构成不作为的违法行为，并承担相应法律责任。根据“完全公定力说”，这种不作为并不构成违法行为，相对人更不应负法律责任。总之，“有限公定力说”将置相对人以无所适从的境地，并使其承担不公平的法律责任。

四、公定力所支持的规则

（一）公定力支持着其他效力规则

行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力是行政行为的前列效力与后列效力间的桥梁，起着承前起后的作用。

行政行为的公定力是对先定力的一种有效保障。行政行为的先定力，是行政主体相对于相对人而言的、意思表示过程中的一种法律效力，表现为行政行为的单方面性。这种先定力只有在得到社会承认和尊重时才能真正存在。如果相对人或社会组织可以任意否认行政行为，行政行为不具有公定力，则先定力将荡然无存。

行政行为的公定力又是确定力、拘束力和执行力的前提。公定力、确定力和拘束力是对双方当事人而言的法律效力。民事法律行为不具有也不需要公定力但仍具有确定力、拘束力和执行力。这是因为，民事法律行为是一种双方当事人意思表示一致而有效成立的行为。它对当事人所发生的法律效力，取决于当事人自己所作的有效承诺。行政行为具有单方面性或先定力，不需要相对人同意、接受的意思表示或承诺，因而也不能以相对人的承诺为前提对其发生法律效力，而只能以社会的承认、尊重和保护为前提对其发生法律效力。

（二）公定力支持着其他意思表示的规则

行政行为的公定力是一种要求社会表示尊重的法律效力，是一种对世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主体在作意思表示时，充分尊重有关行政主体已作的意思表示。第一，当一个行政主体对某一事务已予处理时，在该处理行为被以前，其他性质相同的行政主体对该同一事务不能再予以处理。这是“一事不再理”原则的重要内容之一（该原则的另一内容是直接受确定力规则支配、间接受公定力原则支配的，同一行政主体对同一事务不能作两次以上的处理，实为行政行为的实质确定力。）。第二，当一个行政主体对某一事务予以处理，依法应当以另一行政行为为前提时，就应充分尊重该行政行为。即使该行政行为违法，也不能任意予以崐否定或置该行政行为于不顾，而应提请有权机关处理。

行政行为的公定力也决定着民事法律行为的合法性和有效性。民事主体在作民事法律行为时，不能置行政行为于不顾或违反行政行为的规定，否则该行为违法。例如，当甲与乙就宅基地使用权发生争执时，行政主体将该使用权确认给甲的，在该确认行为被以前，乙或第三人就不能无视该确认行为而订立转让协议，即使订立了也是违法的，不受法律保护。

（三）公定力支持着行政救济规则

行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力。也就是说，只要对该行为没有争议，或在有争议时还没有被法律所，该行为就应被视为合法、有效。因此，公定力并不意味行政行为真正合法、有效。在行政行为引起争议，其合法性、有效性受到怀疑时，就需要对行政行为进行法律审查。通过审查，对合法的行为予以肯定，对实质上违法的行为予以否定，对程序和形式上的违法予以补正。这就是行政救济。因此，行政救济的任务，就是消除相对人等对行政行为的怀疑，恢复相对人等对行政主体的信任和尊重；解除违法行政行为的公定力，从而使违法行政行为丧失确定力、拘束力和执行力，使行政主体取得相对人的真正信任和合作。

公定力的存在，还使行政救济区别于民事纠纷的处理。第一，公定力要求行政救济遵循特殊的原则，如行政穷尽原则和行政主体负举证责任原则等。行政穷尽原则，实际上就是行政优先原则，是要求司法机关尊重行政意志的原则。行政主体负举证责任原则，实际上是行政主体证实所假设的合法性真正存在的原则。第二，公定力要求行政救济权只能由法定的国家机关来行使。行政行为的先定力是受公定力保护的，因而相对人和一般的社会组织都不能解除行政行为的确定力、拘束力和执行力，而只能由法定的国家机关来解除。

（四）公定力支持着民事纠纷的处理规则

行政行为的公定力支配着民事主体的意思表示，也支配着民事法律责任的分担。民事主体因对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就不应向相对方承担民事法律责任；没有对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就应向相对方承担民事法律责任。例如，某保龄球馆因向球手承诺打满300分奖励30000元而被工商局认定为不正当竞争行为受行政处罚。事后，球手甲根据处罚前获悉的承诺，在打满300分时要求该球馆履行承诺。[16]根据公定力原理，该案中行政处罚行为的存在，决定了该球馆所作承诺的违法性和无效，甲就不能要求、法院也不能判令该球馆履行该违法、无效的承诺，否则就是对行政行为的漠视。

行政行为的公定力还支配着民事纠纷的某些处理程序。民事纠纷经行政裁决的，纠纷当事人不服时只能作为行政案件向法院，法院只能受理对行政裁决的，而不能置行政裁决于不顾处理民事纠纷。某法院以改革为名，行扩大受案范围之实，规定不论是否经过行政裁决，房地产拆迁案件都作为民事案件和受理，是对行政行为公定力的违反。同时，法院在审理民事案件中，发现民事主体的意思表示以某个行政行为为前提的，也应作出相应处理。如果认为该行政行为合法的，就应按该行政行为的要求作出判决结案；如果认为该行政行为违法的，就应作出裁定、中止审理，告知当事人先行解决行政纠纷。

总之，行政行为的公定力不仅在行政法学，甚至在整个法学上都是一个重要的理论范畴，支持或支配着一系列重要的法律规则。

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[1]有的认为，民事法律行为仅仅是指合法行为，主体不合法的意思表示只能称为民事行为。本文中所称的民事法律行为，并不意味该行为的合法性或非法性。

[2][日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页。

[3][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。

[4]参见胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1992年版，第129页；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社1992年版，第167页。

[5]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第113页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第130页。

[6]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，178－179页。

[7]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。

[8]参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1969年版，第253－254页。

[9]参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社，1988年版，第42页。

[10]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96页。

[11][印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第100页。

[12][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第182页。

[13]参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第104页；[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96－97页；[日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第41页。

[14]参见胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页。

第9篇

知识经济在世界范围内的全面增长，是当代人类生产方式、生活方式和社会组织结构所面临的一次崭新的革命。进入90年代以来，以信息技术产业、通信产业等为主导的高新技术产业、知识型产业成为世界经济增长的主要支撑力量，世界经济增长在表现出日趋全球化的同时，又表现出知识化、技术化、网络化和虚拟化等重要趋势。究其原因，高新技术产业化活动的宏观化、社会化、全球化和政府功能化乃是当代知识经济崛起的重要条件，也是各国综合国力竞争的关键因素。以高新技术产业化创新活动为主要特征的知识经济扩张模式越来越受到当今世界各国的普遍重视，高新技术产业化活动中政府功能也正在得到强化，世界各国特别是发达国家对高新技术产业化中政府的组织、规划、政策引导功能已迅速增强。高新技术产业化政府功能的客观存在，表明政府在高新技术产业化需求创造和市场创新方面具有不可替代的作用。因此，一方面，高新技术产业政府管理需求迅速提高，高新技术产业管理正在成为政府高新技术产业化功能的重要方面；另一方面，政府高新技术产业管理功能强化必须成为政府高新技术产业化功能的主体。在很大程度上，政府高新技术产业管理竞争力乃是一国政府高新技术产业化功能作用的核心。政府高新技术产业管理竞争力，不仅有弥补“市场失灵”的特别功能，而且对高新技术产业化中政府功能缺陷的校正也具有不可低估的重要作用。从长远分析，政府高新技术产业管理竞争力的提高是改善和优化高新技术产业化政府功能的重要条件，也是促进它发展成为推动高新技术产业化可持续发展的一个不可低估的重要力量。本文具体研究了政府高新技术产业管理竞争力的基本含义、特点，并对发达国家强化政府高新技术产业管理竞争力的具体做法进行比较全面的分析。

1政府高新技术产业管理竞争力基本含义和特点

1.1高新技术产业管理竞争力的基本含义。

(1)政府高新技术产业管理竞争力与政府高新技术产业化功能。当代高新技术产业化实践表明；一方面，市场机制是推动高新技术产业化活动发展的主要动力所在。这是高新技术产业化在世界各国经济增长、国际竞争力提高、综合国力增强和国家整体形象设计等方面能发挥并且正在发挥出巨大的能动作用和主体作用的基本条件；另一方面，要普遍和纵深推进高新技术产业化活动，除了必须塑造企业行为主体外，还必须有政府相应功能的支撑与服务。这是高新技术产业化所以能对当代人类生产方式和生活方式产生变革性作用的必要条件。发达国家相比发展中国家所以能长期在高新技术及其产业国际竞争中始终处于牢固的垄断地位，与这些国家政府在高新技术产业化活动中有效的高新技术产业管理是密不可分的。如果说，西方发达国家经济增长模式中对政府功能的作用尚有不少异议的话，而在高新技术产业化活动领域，它们几乎都作为加快高新技术产业化活动的一个重要职能来实施。这表明，在高新技术产业化发展模式方面，发达国家的政府职能与传统产业管理职能发生了巨大的分离，正在发生重要的调整。高新技术产业化对经济增长、充分就业、抑制通货膨胀和促进国际收支平衡等方面都发挥出了重要作用，并且这种作用还有进一步提高的趋势。这是发达国家政府长期以来不懈地提高高新技术产业管理竞争力的重要启示。以经济合作与发展组织为例，其高技术产业的增加值已占整个制造业增加值的25%，比10年前增加了一倍。1996年7月，美国国家科学技术委员会提出的《为了国家的利益发展技术》报告中强调，技术进步是决定经济能否持续增长的一个最重要的因素，技术和知识的增加占生产率增长总要素的80%左右。由高技术产品的开发而形成的带有高技术含量的服务业的出口额已占商品出口额的40%。1996年5月的西方七国首脑会议上确定，由欧盟部长理事会支持召开的“在以知识为基础的经济中产业的竞争力——政府的作用”研讨会，探讨了高新技术产业化新经济发展模式中政府功能及其政策问题。显然，提高政府高新技术产业管理的竞争力，是强化高新技术产业化政府功能建设的基础和核心所在。

发达国家新经济实践表明，强化高新技术产业管理是国家创新体系建设的一个重要组成部分，也是政府经济功能转型和创新的重要方向。一般而言，政府高新技术产业化促进功能的实现主要有三个途径：一是政府本身在高新技术产业化活动中的直接参与行为，如把财政资源投入高新技术产业化中去。二是政府通过建立一系列优惠政策体系去推动、引导、促进、调整和规范全社会高新技术产业化中创新活动的持续、有序化发展。三是通过建立和完善高新技术公共基础设施来提高国家对高新技术产业化的供给能力，提高科技创新资源的配置效率。因此，政府高新技术产业管理功能的形成和作用也相对复杂。这表明，政府高新技术产业管理竞争力提高并不像传统产业那样简单明了。

(2)政府高新技术产业管理竞争力的基本含义。政府高新技术产业管理竞争力反映政府政策、法规、规划与计划等促进和推动高新技术产业增长、扶持和规范高新技术产业化活动发展、加快高新技术企业成长的竞争实力。它是指一定经济体制下的政府经济功能在高新技术产业管理中所表现出来的综合竞争力。

国际经济竞争的加剧和高新技术产业化活动、知识经济的迅速崛起，是政府高新技术产业管理竞争力问题提出的重要背景。

从理论渊源上分析，古典经济学的比较优势理论和相对比较优势理论是竞争力存在和作用的基础。政府高新技术产业管理竞争力是一国综合国力竞争优势中的一个重要组成部分，也是政府高新技术产业化功能的主要实施方式，因此，政府高新技术产业管理竞争力就成为决定一国社会整体创新能力的重要内容。

从政府经济学的观点分析，政府经济功能的发挥是弥补“市场失灵”的重要方式，是加快一国工业化和现代化速度不可替代的力量。而政府功能的产生和发挥，除了政府财政政策和货币政策之外，还必须辅之以产业政策。即从强化政府产业管理竞争力的角度，增强政府经济功能对国民经济作用的效果，尽量减少“政府功能失灵”。

从发展经济学的观点分析，发展中国家必须把消除“二元经济结构”作为工业化发展的主要目标。这不仅使政府经济功能的强化成为必然，而且使政府经济功能的重点有了战略性调整的必要。为此，必须把政府经济功能集中在工业化发展的国际竞争力上，进而形成一套能促进政府产业管理竞争力提高的政府政策体系。

从世界经济论坛和瑞士洛桑国际管理开发学院的观点分析，一国国际竞争力取决于以下五种不同因素的组合：变革素、变革过程、环境、企业自信心、工业序位结构等。由此形成两方面相互联系、相互作用的竞争力，一方面是企业竞争力，另一方面是环境优化竞争力。在很大程度上，环境优化竞争力成为制约企业竞争力、国际竞争力的主要因素。而环境优化竞争力又与政府经济功能作用形成和效果密切相关。从发达国家高新技术产业化实践分析，要提高政府高新技术产业化功能的效果，必须以强化政府高新技术产业管理竞争力为关键。

从理论上分析，一国或一地区政府高新技术产业管理竞争力是一国或地区高新技术产业规模、政府高新技术产业管理能力与政府高新技术产业管理效果之间的乘积。即政府高新技术产业管理竞争力＝高新技术产业规模×政府高新技术产业管理能力×政府高新技术产业管理效果。

1.2政府高新技术产业管理竞争力的特点分析。

(1)政府高新技术产业管理竞争力是强化和改善高新技术产业化政府功能的主要内容。

(2)决定和影响一国或一地区政府高新技术产业管理竞争力提高的主要因素有三个方面：

高新技术产业规模因素。这是影响一国政府高新技术产业管理竞争力的基本因素。一方面，只有在高新技术产业发展到一定规模之后，国家政府才有对其实施产业管理的必要和可能；另一方面，高新技术产业规模的扩大，使其对政府财政收入增长的贡献提高，从而奠定了政府高新技术产业管理的必要性、主动性、积极性。

政府高新技术产业管理能力因素。它主要包括：政府高新技术产业财政投入力度指标、政府高新技术研究与开发财政投入力度、政府高新技术产业化的政策扶持力度、高新技术产业政府管理机构设置和功能作用、高新技术产业市场行为主体利益矛盾的政府规范力度等。

政府高新技术产业管理效果因素。其衡量指标主要包括：一是高新技术产业增长幅度指标；二是高新技术产业在国民经济中支柱产业地位的形成和扩散程度指标；三是高新技术企业成长指标；四是高新技术企业规模化发展指标；五是高新技术产业对国家财政收入贡献率指标；六是高新技术企业就业贡献率指标；七是高新技术产业国际竞争力指标；八是高新技术产业在推动国民经济产业结构调整中的带动作用指标等。

(3)政府高新技术产业管理竞争力提高虽然不可避免地受制于一定经济体制的影响，但经济体制变量对高新技术产业增长的影响只能限制在一定限度内。其主要原因如下：

高新技术研究与开发已由过去的单纯企业化、个体化和小额化向目前的政府化、社会化和巨额化方向发展，尤其是政府高新技术研究与开发的投入规模与实力已成为决定高新技术产业化和知识经济国际竞争的核心因素。这是在不同经济体制下政府投入功能都能得到充实的体现。

高新技术产业化和知识经济增长的主要推动力量是技术重大创新和技术、知识在资源配置与利用中的功能成为主要决定力量。由于技术、知识与经济体制、经济制度的相关性极小，因此，高新技术产业化活动和知识经济的发展一般与经济体制因素关系并不特别密切。

在高新技术产业化活动及其知识经济发展中，经济体制变量对其影响主要通过高新技术产业管理的方针、政策、措施、手段等体现出来，因此，提高政府高新技术产业管理竞争力也成为经济体制变革和制度创新的重要内容。

经济体制对高新技术产业管理政府行为的要求主要体现在如何重新认识政府在国家经济职能中的作用，如何实现高新技术产业化活动中政府功能的“最大化”和“最满意化”。

(4)提高政府高新技术产业管理竞争力是提高一国产业素质的重要条件。首先，政府通过相对超前和富有战略性的优惠政策体系对高新技术产业进行扶持，客观上能加快高新技术产业增长速度和规模；其次，政府高新技术产业管理主要从国民经济产业结构升级的战略高度考虑高新技术产业发展的全局性问题，因此，对推动和加快国民经济产业结构优化调整、高级化调整具有不可低估的作用；再次，政府通过必要的、一定规模的高新技术研究与开发财政投入、高新技术企业投入等手段，能促进高新技术商品化、产业化和国际化进程，进而强化高新技术产业化能力；最后，政府通过制定一定的产业保护和产业开放政策等手段，可提高产业发展素质。

2政府高新技术产业管理竞争力提高的目标和主要条件

2.1政府高新技术产业管理竞争力提高的目标体系：促进和推动高新技术产业增长；扶持和规范高新技术产业化活动发展；加快高新技术企业成长；刺激高新技术产业化需求；改善和提高高新技术产业化有效供给；建立和健全适应高新技术产业化活动发展的市场结构与市场体系；建立和强化具有自主开发能力和知识产权形式的高新技术产业体系；建立和完善促进高新技术产业化发展的企业家才能供给和研究与开发人才供给的社会化服务体系和保障体系；保障国家经济安全。

2.2政府高新技术产业管理竞争力提高的条件。政府高新技术产业管理竞争力提高既是一个多重目标体系，更是一个客观过程。作为一个社会系统工程，政府高新技术产业管理竞争力建设必须具有条件体系的支撑与服务。具体地，政府高新技术产业管理竞争力提高的条件有：

(1)国家规划和战略支撑条件。高新技术产业发展计划和战略成为国民经济中、长期发展规划的重要组成部分，这是政府高新技术产业管理的需求条件，也是提高政府高新技术产业管理竞争力的充分条件。

(2)高新技术产业发展规模和实力条件。这主要要求高新技术产业的国民经济支柱产业化、高新技术产业的国际化、高新技术产业对财政贡献率提高等条件。

(3)有效弥补市场机制的缺陷和不足的条件。在市场结构改善、提供市场信息和改善高新技术产业化活动基础设施条件等方面，发挥政府经济功能的主体作用。从发展趋势看，提高政府高新技术产业管理竞争力必须针对高新技术产业化活动中“市场失灵”的可能方面。

(4)需求引导和刺激条件。引导和刺激高新技术产业化需求和创造相关需求既是高新技术产业化活动发展的主要支撑条件，又是政府高新技术产业管理竞争力形成和强化的基础和核心。

(5)高新技术企业有序竞争条件。调和企业行为主体和居民户行为主体在高新技术产业化活动中的利害冲突和利益矛盾，提高政府对高新技术产业化活动的法规监管能力和水平，进而提高高新技术产业化政府功能对高新技术产业化活动的宏观调控能力。

(6)国家高新技术产业化整体能力条件。强化国家高新技术产业化整体能力建设，实现国家宏观经济政策目标，是政府高新技术产业管理竞争力提高的充分条件。

这是从根本上确保一国国家经济安全的终极手段。

2.3提高政府高新技术产业管理竞争力是对传统经济体制下政府经济功能的一种超越。国家和地区经济增长既是一个社会日益增长的最终产品和劳务供给能力的持续增长过程的方式，也是经济管理体制、新兴产业管理方式和体制的不断调整、转换和创新过程。由于高新技术产业化是一种新型生产力的载体，由于产业生命周期的作用，由于产业增长的国际因素影响，由于政府功能、作用的局限性，因此提高政府高新技术产业管理竞争力在很大程度上也是一个对传统经济体制下政府功能转换和创新的必然过程。

(1)提高政府产业管理竞争力是高新技术产业化政府功能创新的主要内容。

(2)政府高新技术产业管理竞争力提高是对传统经济体制下政府功能形成和作用模式进行重大的转换和创新。

(3)提高政府高新技术产业管理竞争力必须把刺激和放大高新技术产业化需求作为关键。这既有助于缩短高新技术产业增长的起步阶段周期，又能极大地加快重要高新技术产业的国民经济支柱产业化和战略产业化发展进程。为此，政府高新技术产业管理必须强化对高新技术产业化需求的引导和改善，进而使一定时期的产业供给结构和产业结构得以顺利调整。即在产业不同的生命周期通过某种、某些高新技术产业化需求的创造和刺激，去调整高新技术产品市场价格，促进厂商调整生产方向，促进生产要素的重组，实现有限资源的优化配置。必须通过创造有效的高新技术产业化需求去引导社会总需求的变动方向，强化高新技术产业化在促进经济增长、物价稳定、充分就业和国际收支平衡等方面的功能，使高新技术产业化成为支撑国民经济可持续发展的关键力量。

(4)强化政府高新技术产业管理竞争力的指导方针是，既要能消除高新技术产业化活动中“市场失灵”障碍，又要能强化政府高新技术产业化能力，进而提高社会整体高新技术产业化能力。

(5)建立和健全国家高新技术产业政策，促进政府产业政策的完善，并强化其对国民经济宏观调控功能。这可通过形成以扶持高新技术产业化为重点的产业政策，实现对国民经济的超前调节，提高国民经济主要支柱产业的国际竞争力，使国家或一地区能在某一或某些高新技术产业方面形成国际竞争优势。这是发展中国家构造国际竞争的后发优势的关键。实践表明，这既是发展中国家政府功能转换和创新的关键，也是提高政府高新技术产业管理竞争力的核心。

(6)形成有效的政府高新技术及其产品市场管理的新模式，推动高新技术产业化活动的可持续发展。这方面主要表现在如下几个方面：一是市场竞争环境的建设；二是市场竞争主体的塑造；三是政府与企业产权关系；四是政府对国有高新技术企业宏观管理模式；五是对高新技术市场垄断的管制和规范能力等。

(7)要创造全面提高社会高新技术产业化供给能力的动力机制。必须强调，长期以来，在政府经济政策目标中，需求政策占据了绝对地位，而供给政策则被大大弱化了。在高新技术产业化活动中，由于其资源构成和各种资源在高新技术产业化中的地位和权重已发生了根本性的变化，科技创新人才资源、创业人才资源和新型企业家人才资源等已成为高新技术产业化可持续发展的最主要决定因素。而这些新型要素在全球范围内都是供不应求的。而且，在发达国家，由于高新技术产业化相对超前，因此，普遍存在着高新技术产业化供给能力不足问题，并且这些新型要素供不应求程度会更明显。因此，提高高新技术产业化供给能力就成为发达国家政府高新技术产业管理竞争力提升的关键。

提高高新技术产业化供给能力的基本思路主要有：一是借助优惠政策条件体系来有效降低高新技术产业化活动的风险；二是通过提高政府高新技术基础设施供给规模来形成高新技术产业化供给的多元化机制。这都要求政府高新技术产业管理要以控减高新技术产业化风险为基点。众所周知，高风险是高新技术产业化的显著特征之一。因此，高风险是影响高新技术产业化供给能力提升的重要因素，风险控制就成为提高政府高新技术产业管理竞争力的重要目标。提高政府高新技术产业管理竞争力的风险控制方式主要有：一是为高新技术产业化提供税收减免政策支持；二是政府财政直接投入战略性关键高新技术及其产业，提高一国高新技术产业化的安全性；三是政府提供科技创业孵化条件体系，降低科技创业人才高新技术产业化成本和风险；四是提供政府教育特别是高等教育供给能力，加大高新技术产业化新型人才资源的供给水平；五是利用国际科技合作来分散高新技术产业化的风险。

必须指出，政府高新技术产业管理的风险控制能力与一国政府财政收支能力直接相关，与该国高新技术产业在其国民经济增长中的地位和作用密切相关，与该国高新技术企业成长状况相关，也与高新技术产业国际竞争力有关。因此，在新技术产业化的起步阶段，可通过制定和实施一定的优惠政策，来提高政策高新技术产业化风险控制能力。这既能增强政府高新技术产业管理的政策导向功能，也能大大降低企业市场行为主体风险度，有助于高新技术产业化供给主体多元化机制的形成。对大多数发展中国家而言，由于政府高新技术产业化促进行为的不到位，由于受其国民经济发展阶段所限，其政府在高新技术产业化制度创新供给能力上与发达国家的存在着很大差距。这丝毫不比其与发达国家在技术创新供给能力上的差距小。同时，由于发展中国家政府在提供高新技术产业化制度创新条件方面的认识不到位，它在这方面的供给职能存在着很大的缺陷。因此，为了缩短与发达国家在新经济发展中的巨大差距，发展中国家政府必须从战略高度重视高新技术产业化制度创新供给条件和行为建设的重要性，为高新技术产业化创造最佳的发展环境。而在高新技术产业化的起飞阶段或成熟阶段，政府高新技术产业化风险控制的手段也要进行全面调整和创新，不能再单纯依赖于优惠政策条件，而要通过建立制度创新的比较优势，来提高政府对高新技术产业风险控制效率。

因此，强化政府制度创新供给能力，也是提高政府高新技术产业管理竞争力的基础条件。制度创新供给是政府高新技术产业管理的基本功能。与其它高新技术产业化供给品种相比，制度创新供给的主要承担者是政府主体。从这个意义上说，一国政府高新技术产业化促进行为绩效的高低和政府高新技术产业化供给能力高低很大程度上主要取决于其为高新技术产业化提供的制度创新条件。21世纪美国经济优越的竞争优势，与其高新技术产业化供给能力有巨大密切相关。一方面，而对新经济竞争日趋激烈的世界背景，作为世界第一科技强国的美国也在及时调整其科技发展战略和政策，如科技移民政策和降低国防R&D经费支出的政策等。国防R&D经费支出在美国科技投入中所占比例从20世纪90年代就呈现下降趋势，由1990年的63%下降到目前的50%左右；另一方面，为了推动高技术产业化，美国政府积极为企业高新技术产业化创造有利的制度创新条件。如2000年联邦政府放宽对人类胚胎细胞研究的限制。美国是一个宗教保守势力较强的国家，政府经费一直被禁止用于有关人类胚胎细胞的研究。2000年，克林顿在其总统任期最后一年中终于取消了这项禁令。由于联邦政府经费在医学等基础研究领域占有最大份额，大大推动美国在胚胎细胞方面的研究进程。为了加快电子商务发展，美国加强了相关法律环境的规范建设。2000年6月30日，克林顿总统签署了《全球和国内商务之电子签名法》，确认了电子签名在签订合同、使用和存储文件时的法律有效性，规范了电子商务的法律环境。这为电子商务发展创造非常有利条件，如该法案承认了电子商务网站中大量存在的格式合同的有效性。为了规范信息产业的发展，2000年5月，美国和欧盟达成了“信息安全港”的协议，使隐私权问题正式进入美国科技制度创新范围。由于信息技术和电子商务使厂商获得了强大的消费者私人资料收集能力，直接威胁到消费者个人隐私和利益，因此有必要对厂商进行相应约束。虽然美国企业界一直不愿加强隐私权保护，但美国政府还是力排众议，对隐私权保护提供立法保障。这得到了HP等著名公司的积极支持。

(8)改善政府对高新技术产业化的干预水平。高新技术产业化的全球化趋势是当今世界经济全球化发展的重要推动力量。这使政府协调行为成为影响经济全球化发展的重要因素。一方面，各国政府加快本国高新技术产业化的预期和责任都非常强烈；另一方面，加快高新技术产业化发展不能脱离经济全球化发展的大背景。因此，在经济全球化中，国家政府必须在新型国际分工中获得有利竞争地位，在技术、信息、管理、新产品和服务等配置竞争中处于主动。这要求政府必须对高新技术产业化活动实施适当干预。这要求国家政府产业政策的设计和操作的开放化要以培植本国高新技术产业化竞争与合作机制优势为关键，利用国际科技合作来提高有限科技创新资源的配置效率，在此基础上提高科技创新资源全球化配置能力。研究表明，发达国家产业全球化竞争能力是与其高新技术产业成长能力密切对应的。因此为了提高一国在产业全球化中的竞争能力，必须以提升高新技术产业国际竞争力为前提。为此，发达国家政府对高新技术产业化的干预功能不断强化，主要表现在：一是制定和实施国家级中、长期经济、科技和社会发展计划，提高有限科技创新资源配置效率。这在世界主要发达国家争先恐后地制定跨世纪科技发展战略和计划中有突出的表现；二是强化国家财政能力对研究与开发的扶持，引导社会科技投入规模和结构，提高社会科技投入供给水平；三是加大政府对知识和技术基础设施的供给能力；完善科技创新环境和条件体系；四是实施促进高新技术产业化财政政策，创造国内高新技术产业化有效需求，带动国民经济产业结构高级化调整；五是加大政府采购力度，扶持高新技术企业迅速长大；六是拓宽国际科技合作渠道，提高对全球科技创新资源的配置能力。

虽然我国各级政府有干预经济的传统，但这种传统模式与高新技术产业化政府促进行为相差甚远。①我国政府传统的干预功能过多侧重于行政功能，与市场经济要求正好相反；②我国政府传统的干预功能最突出地表现在组建国有企业，进入国民经济诸多行业。而在新技术产业化中，政府能直接参与的行业是非常有限的，这使得我国政府传统的经济干预功能难以实施；③我国政府传统的干预功能往往导致很多的投资失误，导致重复建设。而在高新技术产业化中，如果国家干预导致了投资失误，可能会从根本上扩大我国高新技术产业化周期，加大我国高新技术产业化成本，进而加大我国与发达国家高新技术产业竞争的国际差距。这比传统经济下我国政府干预失灵的危险要远大得多；④我国政府传统的干功能没有与相应的制度创新有机结合。发达国家政府干预高新技术产业化，不仅有行政手段，还有与之相辅相成的法律手段。客观上，在高新技术产业化的起步阶段，高新技术产业化所需要的制度创新条件难以有效供给，此时借助行政手段的干预功能能弥补制度创新不足和滞后的缺陷。而在高新技术产业化进入到成长阶段后，单凭行政手段所能实现的制度创新功能就十分有限，同时过多的行政手段可能导致新的制度瓶颈。因此，这需要通过法律手段来承担全部制度创新功能。从我国情况分析，政府在干预我国高新技术产业化方面的功能还十分有限。实际上，现行公司法、投资法和税法对高新技术创业的限制还很多。

收稿日期：2002-03-26

【参考文献】

[1]科斯·罗纳德.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，1994.

[2]斯蒂格里茨.政府经济学[M].春秋出版社，1988.

[3]杨俊一.制度变迁与管理创新[M].上海：复旦大学出版社，2000.

[4]蔡齐祥，邓树增.2001：高新技术产业管理[M].广州：华南理工大学出版社，2001.

第10篇

关键词：金融资产；行政化；新思维

在经济高速发展的情况下，全社会的金融资产野蛮生长，掩盖了农商行机关管理架构的弊端。进入经济新常态后，管理架构的弊端逐渐凸显出来，农商行需要精细化的管理，需要新的理念注入农商行管理中。

一、新的竞争环境呼唤全新的行总部

行政化的色彩太浓导致一些官僚化的风格。长时间的行政化管理，短时间的市场化，导致了一些官僚化的风格。有些部门的个别领导在工作中表现出了傲慢的心态和行为。工作主要是以听汇报为主，对基层不了解，或者了解的不深、不透，掌握的数据不是很精确，有些管理的措施脱离实际。部门化的设置带来了一定程度的封闭化。各部门林立，形成“部门墙”，信息在部门内部流转，制度、流程、绩效倾向于本部门。部门之间以及总部和基层之间处于一定程度的封闭状态，缺少信息的交流、传递。各部门对基层的检查、督促有时存在重复的现象，要求基层汇报的事情有时候占据了大部分的时间，使基层经常疲于奔命。信息科技的发展产生了互联网思维，这也要求对银行的体系进行再构。大数据、移动互联网、云计算等科技对于金融的影响深远，网络贷款、远程开卡、人脸识别技术等在金融体系中不断普及。农商行由于长期服务于区域性的市场，再加之自身体制的原因，相比较大的商业银行来说，科技的有效投入相对不足，对于经营的提升速度无法满足发展的需要。争取农户和小微企业贷款面临的竞争越来越激烈。现在随着乡镇经济的发展，乡镇市场上的金融服务面临着越来越激烈的竞争。邮政储蓄银行在乡镇也提供相对完整的金融服务，在稍发达一些的乡镇，村镇银行、股份制商业银行开始进驻，四大国有银行也在宣传渠道下沉。越来越多的中小银行进驻县城的金融市场。利率的市场化和金融脱媒的脚步步步逼近。利率市场化相关的法律法规已经，正一步一步地推行。转账、存款、贷款等在互联网的背景下，显示越来越明显的脱媒现象。利率的市场化导致利差越来越小，而农商行中间业务发展相对滞后，相比较其他类型的商业银行对利差的依赖度更大，那么在未来的利率市场化的环境下，如何发展中间业务，如何扩大产品收益，是每一个行总部需要尽早谋划的重大战略。

二、以“三化”的新思维，打造新的农商行总部

第11篇

虽然说现行行政岗位晋升有行政职务和专业技术职务两种渠道，但是实际实施状况却不容乐观。行政岗位晋升一般需要满足特定的工作年限，需要按部就班层层晋级。另外，从性别隔离角度来讲，男性特征及其自身的性格特点，使得领导更加倾向于选择男性来担任重要或者关键职务，因而男性的晋升速度会远远快于同期入职的女性。专业技术职务聘任的主要资本则是科研成果，而繁杂的事务性工作已充斥女性行政管理者的工作时间，所以科研能力的提升需要女性投入更多的精力和时间去争取。

由于社会传统观念的影响，女性在家庭生活中几乎承担了全部的重任，生儿育女、贤妻良母、孝敬老人等等，稍许不尽职尽责则会受到舆论的谴责。简而言之，社会的意识形态和利益迫使女性努力向其期望的形象发展。一个人的精力是有限的，繁琐的工作外加生活的重担，使得女性管理者无暇过多思考晋升发展，更何况这条道路对于女性而言走的并不是那么轻松。此外，招聘和筛选策略是传统机制所形成的评价体系和模式，它运用资格、生理条件帮助男性，鼓励优先录用男性，约束了高校女性管理者的发展。教育本来是促进社会阶层流动的主要途径，诸多的女性希望就业改变自身的经济状况，谋求众人羡慕的工作，但是大到社会环境，小到高校环境、家庭环境等都促使其不能够在更宽广的领域中进行学习和发展，而逐渐形成一些大众化的“女性职业”，严重影响到了高校行政管理队伍的前进与发展。

二、高校女性行政管理者职业发展的对策

(一)高校应该在女性行政管理者继续深造、职务评聘方面给予关注

古希腊教育家亚里士多德曾指出:“必须有优良的妇孺，才会造成优良的城邦”。社会发展日新月异，知识的更新和增长速度急剧加快，从全球领域来看，全民学习和终身学习必将成为一个重要趋势。每一个员工，因为知识和能力不同，都需要进行相应的培训和学习。政府、高校以及社会的其他公益组织及个人应该通过多种方式，提供多种学习、培训的机会，通过一些职业导航类课程，为女性行政管理者提供配套的职业生涯规划指导，创造更多深造机会和求学领域，对其进行激励和帮助，帮助女性管理者梳理职业生涯规划，整体上提高女性行政管理者队伍，使其真正成为独立、自尊、自强的新时代女性。因为绝大多数女性进入的领域，仍是以为他人服务为主的辅行业，主流社会对于妇女进入传统的“男性职业”还是持排斥态度的。这一状况就导致女性多偏向选择服务类行业，并且处于低职位的职业性别隔离。所以，要解决女性未来发展的问题，国家相关部门还需要进一步完善在职业发展过程中两性平等的法律法规。各个高校的相关部门，也应该根据国家大的指导方针，逐渐消除在评聘、晋升等方面的性别壁垒，要保障女性行政管理者的参与比例，使得众多基层人员也有更多的发言权，公平公正地评价他们在工作上取得的业绩。此外，对于长期奋战在基层岗位的女性行政人员，上级领导要不定期进行谈话沟通、心理疏导，协助其培养积极良好的生活工作状态。当然，现实中也有诸多女性管理者本身期望值较低，秉持得过且过的态度，我们也需要尽量去帮助其树立正确的职业观和价值观。

(二)高校女性行政管理者自身需要努力奋斗

高校女性行政管理者在一个以男性为主体的领域想要取得长足发展，必须有强有力的自信心和竞争力，从本质上来讲需要自身的努力奋斗。所以作为一个女性行政管理者，要充分利用自身独特的优势条件，提高自身职业发展技能，培养多重能力，拓展知识面，提高综合素质，在工作上精益求精。同时，修炼高尚的品德、锻炼坚强的意志，增强抗压能力;勇于从固有的工作和生活模式中脱离出来，谋求二者和谐健康发展。

(三)社会需要进一步转变传统观念，为女性职业发展提供良好条件

第12篇

先定力是指行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的是要求公民从事、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性

行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

[8]参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》，《现代法学》2000年第2期。

[9]王锡锌：《行政行为无效与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10]参见章志远：《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期。

[11]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第83页。

[12]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。

[13]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第42页。

[14]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[15]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375～376页。

[17]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第377页。

第13篇

理性这一概念起源于文艺复兴时期，随着航海贸易与商品经济的发展，西方思想家们倡导的自由、竞争、平等、民主的观念逐渐被人们所接受，人们不再将自己单纯视为政府进行行政管理的对象，而是充分认识到政府的权力来自于公民，这样，公民的主体性、自觉性意识开始觉醒，限制约束政府行政权、保护自己合法的公民权利的呼声开始出现，这种观念觉醒对于后期行政法的构建意义重大。

资产阶级革命胜利后，人们的公民意识进一步觉醒，分权、选举、代议等一系列理性的民主政治制度开始出现，对专制制度造成了强大冲击，同时，司法审查制度的出现，也为遭受行政行为侵害的公民提供了救济手段。至此，西方理性的核心通过一整套完整的民主政治制度得以确认。

二、价值理性与工具理性相分离

19世纪，“理性”这一整体概念内部分离为不同价值趋向，即价值理性与工具理性，引发了人们对追求理性正义之价值的正当性的思考。价值理性强调的是行为的无条件的价值，要求通过纯正的动机、正确的手段来达到意欲目的，而不会不择手段的追求结果。与此不同的是，工具理性是指行为人怀着追求功利的动机，实现效果最大化，而不考虑情感与精神。

有学者提出，法的价值关涉作为主体的人对作为客体的法的需要，以及人对法的善恶的判断标准问题，也就是法对人的需要的满足与作用。在法的价值理论的基础上，行政法学界普遍认为，行政法的价值包括民主、自由、平等、公平、秩序、效率。

三、价值理性与工具理性的关系

价值理性的实现应当以工具理性的存在为前提，社会是功利的，只有在工具理性发展到一定程度，代表工具理性的效率与秩序得以实现时，人们才开始将目光转向价值理性，强调发挥价值理性的作用。行政法的价值理性追求的是民主与公平，这也是现代行政法的核心之一，是人类生存和发展的终极目标，而行政法的工具理性追求的是秩序与效率，单纯将行政法作为实现社会秩序的手段，争取用最小的管理成本与执法成本实现社会的秩序。

四、工具理性之弊端

当今社会普遍观点认为，人是目的而非手段，法律为人所创造，应当为人服务，应当以人为本，实现民主与公平。长期以来，我国法律存在着重结果、轻过程的弊端，行政机关片面追求最终结果，为达目的不择手段的情形时有发生，忽视了人的主体性与福祉。工具理性降低了行政机关的“道德”，行政机关作出诸如钓鱼执法、强拆等不合法不合理的行政行为，这种片面追求功绩与行政目标的行政行为，不仅降低了政府公信力，还减损了人们对行政法的信仰，对“以人为本”造成了极大损害。

价值理性强调从行政法原理出发，分析问题解决问题，强调过程的正当合理性，而工具理性则过于强调结果，促使人们通过行政程序的设计，高效的甚至是不择手段的实现意欲目的。法治强调良法之治，行政法不仅要实现民主、公平的社会秩序，还要在纷繁复杂的社会矛盾中进行价值取舍，将行政法建立成公平正义之良法，发挥应有的限制行政权、保护公民权的作用。因此，在工具理性发展到一定程度的基础上，我们要正视其不足，发现工具理性存在的漏洞，重视行政法的价值理性。

五、实现行政法的价值理性之途径

（一）权力与权利之对抗

行政机关的构成要素包括权、名、责三部分，为实现行政管理的目标，公民将自己的权利让渡出一部分，组成了行政机关的权力。权利与权力天然存在着矛盾，现代社会，人们均认识到主权在民，但是仍存在着西方式的民主与中国式的民主这一区分，基于中国自身的国情特点，中国式的民主强调的是人大代表集体决策、全员服从，这样一种民主模式，有利于集中力量办大事，是适合我国国情的好制度，然而，权力天生具有扩张性，赋予人民更多的权利，来避免行政机关滥用权力对人民合法权益的减损，具有重大的意义。

（二）建立“公平”的行政法

第14篇

1．独立学院行政管理的理念陈旧和文化落后

独立学院自创办以来，行政管理工作面对许多的困难，管理理念陈旧和管理文化落后，严重阻碍了各项工作的良性运作，同时也是影响行政管理人员间的竞争产生螃蟹效应的重要原因。行政管理的领导者仍然固守传统的管理手段和方法，管理理念仅停留在害怕下属比自己强，在日常行政管理工作中，对下属好的行为既不鼓励，坏的也不批评，仅靠权力管理而忽视了领导力的管理。管理文化落后是企业管理失效的主要原因，独立学院行政管理文化相对落后的现状，使得独立学院的管理相对失效。文化落后主要源于独立学院行政管理制度的落后，导致行政管理人员沉溺于落后的管理制度，对现有的竞争模式难以适应。

2．独立学院行政管理人员的激励机制不健全

独立学院行政管理人员竞争带来螃蟹效应的原因之一是人员的激励机制不健全。独立学院行政管理中，激励方式单一、激励不公、激励制度僵化、忽视长期激励等缺陷显现出激励机制的不健全。在行政管理人员之间，不同层级、不同年龄阶段、不同性别存在差异性的需求，然而激励机制的不健全导致公平竞争的环境一度缺乏。再加上独立学院行政管理仅注重年终的考核作为激励的重要手段，员工们的竞争忽视平时的考核制度，各种不正确的竞争手段流行于平时的日常工作中，进而加快了螃蟹效应等负效应的繁衍。

3．独立学院行政管理人员竞争意识淡薄，忽视团队的力量

伴随着独立学院的竞争日益加强，行政管理人员间的竞争直接影响到独立学院的生存与发展，员工无法适应工作的需要，打不开新的优势局面。关键在于行政管理人员的竞争意识淡薄，团队意识、合作精神被忽视，从而导致螃蟹效应的结局。学校的办学成效不仅仅要拥有名师，更重要的是拥有团结的员工团队。独立学院要立足于长远的发展，必须重视培养员工的团队精神，凝聚团队的力量。独立学院往往忽视充分发挥每一个员工的特长，激发其内在驱动力，从而无法产生协作高效的合力，在竞争中无法立于不败之地。

4．独立学院行政管理人员竞争心理不平衡，不患寡而患不均

在现代的社会中，竞争无处不在，竞争使得员工的压力变大，每个人都可能会因为压力而出现竞争心理的不平衡。独立学院的行政管理人员工作中也同样会显现因为竞争而导致员工的心理不平衡。健康的心理从静态的角度来看是一种状态，从发展来看，是围绕着健康常模上下波动的过程。同时，在现代的员工心理中，大家往往会存在不担心分得少，而担心分配不均匀的心理。在工作竞争中，处处要求平均，人人要求平均，这样不利于团队的进步。独立学院行政管理人员不患寡而患不均的心理虽然不是很凸显，但在竞争中可感觉到这种心理若隐若现。

二独立学院应对行政管理人员竞争中“螃蟹效应”的措施

1．革新行政管理的理念，塑造团结协作的独立学院行政管理文化

在当前独立学院立足于日新月异的社会发展中，行政管理中的理念是做好行政管理和促进独立学院发展的关键，革新行政管理的理念是一种管理竞争中的进步，是开阔行政管理体制创新的思路，也是一种人员竞争的新境界。同时，独立学院行政管理模块必须注重塑造团结协作的企业文化。文化是发展的软实力，是竞争中不可或缺的焦点，营造团结和谐、合作共事、心心相印的文化氛围，从大环境弘扬和倡导团队文化，有利于独立学院规范行政管理人员间的竞争，也有利于独立学院提高行政管理的效率。

2．建立科学的绩效考核制度，完善人才选拔、任免制度

建立科学的绩效考核制度，完善人才选拔、任免制度是完善行政管理人员竞争的新型模式，也是行政管理工作的需要。通过科学合理的绩效评估体系和评估机制，对行政管理人员履行职能，完成工作任务以及实现发展目标的过程实行综合评价考核，并根据考核结果优化行政工作，不但有利于降低行政管理的成本，而且有利于提高人员在独立学院行政管理工作中的效能。同时，科学合理地使用人才，有利于形成人岗相适、人尽其才的用人机制，也有利于减少不恰当竞争模式的产生。

3．提高行政管理人员的团队意识，再造正确的团队精神

拥有一个充满激情、忠实可靠、精明强干的团队是独立学院提高竞争力的必要条件，也是树立正确的职员竞争观的前提，所以提高行政管理人员的团队意识，再造正确的团队精神尤其重要。在独立学院行政管理中，要形成内部的集体荣誉感，让员工有归属感和认同感。同时对团队成员进行合理的分工，使得合作日常化。若一个团队不懂得合作，没有团队精神，那么其负面影响会大于其贡献。学院谋发展，提高竞争力，则不可缺少团队成员的精诚协作，也不可缺少正确的团队精神。

4．健全公平、公正、公开的管理制度，强化管理制度的执行力

为适应新形势下的人员竞争，独立学院必须健全公平、公正、公开的行政管理制度，同时必须强化管理制度的执行力。健全公平、公正、公开的管理制度是独立学院适应体制改革后行政管理人员竞争多元化新形势不可或缺的手段，并强化制度的执行力度，不但有利于行政管理执行公正，而且有利于员工间竞争上的公平。在处理竞争矛盾中、奖惩中公平、公正、公开，能够创建和谐共事的体系，也能提高员工的自身修养和素质，在日常行政管理中规范自己的竞争手段，更好地实现管理目标。

第15篇

过去的企业管理程式化，管理和市场之间的衔接不够紧密，存在着各种各样的问题。随着市场经济改革的不断深入，工商行政管理部门应当创新管理，以市场需求为导向，以改善公共服务为目标，努力提高服务水平。创新管理可以从许多方面入手，但都应该本着“以人为本，方便为先”的原则，积极开展工作，以合理调配人力和物力资源，努力提高工作效率。过去企业行政管理的主要方式是“背靠背”的服务方式，不符合时代要求，应不断创新管理理念。工商管理专业是最后一个“窗口模式”，应广泛使用的电子信息技术，创新商业管理，全面推行网上服务，开发在线系统，建立网上虚拟营业大厅，实施网上预定和发牌等公共服务，使人们的工作不再受时间和空间的限制，快速和安全地处理相关工作，为企业提供更方便、更快捷、更舒适的服务。

二、工商行政管理改革的措施

工商行政管理队伍要加强政治理论学习，奠定理论基础，提升整体素质，提高团队战斗力和集体凝聚力，建立一支人民满意、政府满意的工商行政管理队伍，用创新的思维、务实的作风，推动工商行政管理创新。首先，加强工商行政管理文化建设，促进工商行政管理改革，以建设学习型团队，坚持制度化、标准化、程序化、法制化，建立和完善各种学习制度。采用创新机制，加强干部交流；通过越来越多的在职培训，提高工作人员的整体水平；根据德、能、勤、性能等指标，选拔高素质的人才；通过全面激励机制、优胜劣汰的人才机制，促进工商行政管理队伍始终保持良好的精神状态，保持活力和热情，提高整个团队的能力水平。其次，每一个工商行政管理人员必须改掉坏习惯，不断提高自己，营造自我提升的学习氛围。在这方面要加强培训，主要集中在政治觉悟的提高和业务水平的提高，形成终身学习的习惯，打造服务至上、和谐、创新、诚信为本的工商管理高素质队伍。最后，在产业文化和商业文化建设上要进行价值观的选择，要形成一个高效的团队，还要进行硬件上的优化，不断提高文化建设的水平。对于党员干部来说，要不断加强自身的作风建设，从根本上提高人员整体素质。除此之外，要积极树立工商管理榜样，不断开拓新局面，这样才能营造良好的氛围，对于能力的提高也具有良好的作用，也能够不断优化管理机制。

三、结论