劳动教养制度论文范文

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第1篇

【关键词】刑法；劳教制度；合理性质疑

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-119-01

选择一个能替代劳动教养制度的制度方案是维护社会安全、国家稳定所必需解决的首要问题。我国的刑法学界对于这个问题进行了长时间的争论，最终大家普遍认为刑法可以较为全面的替代劳动教养制度。其原因有以下几点：其一，刑法内容丰富，基本涵盖了各种民事和刑事案件的判定标准与制裁方式；其二，刑法具有一定的约束力，其依靠国家的强制力才得以实施；其三，刑法具有较高的法律从属地位，更具有广泛与强盛的法律约束力与影响力。但通过一段时间的实施情况来看，刑法替代劳动教养制度的效果并未达到我们的预期水平，导致了两种法律制度的内在逻辑发生混乱、应用价值出现偏差和刑法自身制度功能的严重下滑。除此之外，用刑法代替劳教制度还需要较高的实施成本与较为良好的实施环境。这些问题引发了我们对于用刑法代替劳动教养制度方案的质疑，下面我们将通过内部逻辑、应用价值、制度功能等多个方面进行展开分析。

一、用刑法代替劳动教养会导致刑法内部逻辑结构混乱

任何一项制度的正常实施都是在其内部逻辑清晰的基础上进行的，刑法也不例外。我们要想判定刑法能否代替劳动教养制度，首先就要判断其内部逻辑是否被打乱。但实际的情况却是刑法内部的逻辑被打乱，其不具备代替劳动教养制度的能力。

（一）用刑法代替劳动教养会背刑法的事实基础

从处罚对象对象来看，接受劳动教养对的对象大多是违反了治安管理条例的人，或是情节较轻对的犯罪份子。若用刑法代替劳动教养制度的话，两者的处理对象并不存在较大差异，劳动教养并不存在制度上的缺失。另外，劳动教养制度的处罚时间为15天，刑法的拘役时间为一个月。两者虽然在时间上存在15天的差异，但在经过全面的行政制裁与刑事制裁分析后，劳动教养制度的废除并未造成制裁体系上的缺失与空白。

（二）用刑法代替劳动教养会背刑法的制度本质

相比于劳动教养制度的管理范围而言，刑法的处理范围主要是触犯法律的行为，并不是所有的危害社会、侵犯人民利益的行为都要接受刑法的制裁。从法律制裁等级上来说，刑法是最为严重的惩处形式，在实际的案件处理过程中过多的使用刑法制裁会带来许多的社会不良影响。对于那些情节较轻、责任较小的本应接受劳教的对象直接采用刑法进行惩处不仅会造成管理制裁上的偏差，同时也违背了刑法的制度本质。简而言之，刑法是最后的惩处方式，其处理的犯罪等级远高于劳动教养等级。我们对不应接受刑法制裁的行为进行刑法制裁是明显的滥用刑法，会造成巨大的社会不良影响，违背刑法的制度实施本质。

二、用刑法代替劳动教养会导致刑法应用价值降低

刑法实施的最终目的是为了维护公民的合法权益与基本人权，我们可以将此作为刑法的应用价值。但通过大量的实践数据表明，用刑法代替劳动教养会导致刑法的应用价值在很大程度降低。对于惩处对象来说，采用刑法进行制裁会造成比较严重的惩处后果，其远远超过了本应负担的责任，这有损于被惩处对象的合法权益与基本人权。另外，我们为了促使刑法较为完好的替代劳动教养制度，我们势必要降低刑法的入罪门槛。届时，会有更多的“犯罪行为”、“犯罪分子”被纳入刑法处理的范围。这种现象的后果是严重的，其会严重挤压刑法的等生存空间，增加被惩处对象仇视社会、报复社会的几率，为社会的不安定埋下隐患。

三、用刑法代替劳动教养会导致刑法制度功能下滑

近些年来，制度经济学在我国的各个领域都得到了空前的发展，刑法在制度涉及过程中也引进了成本--收益模型，借此来预测制度的开展是否有效率。我们通过模型的预测，刑法代替劳动教养制度的实施效率并不理想，需要较大的司法资源投入与其他成本消耗。

（一）用刑法代替劳动教养会导致较大的司法资源投入

为了实现良好的替代效果，相关专家曾指出要加大司法资源的投入。其认为：投入的司法资源越多，替代效果也就越好，犯罪行为的发生几率也就会随之降低，社会也就会趋于安定，但实际的情况并不是这样。在社会资源稳定的情况下，司法资源的不合理使用会严重影响刑法的替代效果，并不是司法资源的投入越多越好。

（二）用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测

用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测，这主要是由于治理范围的扩大和司法资源投入的加大造成的。我们对于替代后的治理效果缺乏有效的检测机制，我们不能仅通过犯罪行为的发生率来进行判断。这些依据只是表面上的问题，我们在进行效果检测时要考虑到被惩处对象内心、制度实施等方面的问题。

四、结语

通过上述的内容我们发现用刑法替代劳动教养制度存在一定的缺陷与不足，但大体的替代方案是正确的，我们要具有必要的信心与信任。我们提出了一部分的质疑问题，这正是日后需要解决的重要问题，希望上述问题能对刑法替代劳动教养制度发挥一定的完善与推动作用。

第2篇

【论文摘要】本文从一起劳教行政处罚案件谈起，阐述了我国劳动教养制度存在的问题，在此基础上提出了改革的路经选择。

一、案情回放

2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。

对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。

对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。

一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。WWw.133229.CoM案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。

本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。

二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题

（一）合法性不足

现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。

（二）合理性令人质疑

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。

（三）审批权缺乏监督

目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。

三、劳动教养制度改革的路径选择

劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。

（一）依法明确适用对象

当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。

（二）促进处分期限的合理化

从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。

笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。

（三）完善程序，加强监督

第3篇

【论文摘要】本文从一起劳教行政处罚案件谈起，阐述了我国劳动教养制度存在的问题，在此基础上提出了改革的路经选择。 

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市劳动教养管理委员会做出劳动教养决定书，该决定书认定：2007年7月9日，侯某某为向他人索讨赌债，纠集徐某某、张某某、陈某某、胡某、刘某某、颜某等人，携带大砍刀、折叠刀至上海市江场路1400号附近时，被发现并当场查获。刘某某不服该劳动教养决定，提起行政诉讼，请求依法确认劳动教养决定书违法，并予以撤销并赔偿损失。 

对于原告诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政处罚一案，一审法院认为：被告在劳动教养决定书中，仅对侯某某等七人的行为进行了概括性的认定，对刘某某实行了哪些寻衅滋事行为，则未做出具体的认定；被告做出的劳动教养决定书认定事实不清、主要证据不足，适用法律法规错误，依法应予撤销。 

对于原告刘某某诉上海市劳动教养管理委员会劳动教养行政赔偿一案，一审法院认为：被告据此对原告采取的限制人身自由的强制措施，侵犯了原告的人身权，被告自2007年8月9日起至释放日止，按每天83.66元支付原告刘某某被限制人身自由的赔偿金。被告上海市劳动教养委员会在本判决生效之日起十日内付给原告刘某某。 

一审宣判后，被告对二案均不服，上诉至东营市中级人民法院，二审法院东营市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。现案件已经自动履行完毕，被告共赔偿原告限制人身自由的赔偿金19241.8元。 

本案的处理中涉及我国的劳动教养制度适用，从案例中可以看出我国的劳动教养制度存在合法性不足、合理性令人质疑、审批权缺乏监督等诸多问题，这与当前我国依法治国和建设法制社会的治国方略是及不相称的，不得不引起我们的对该项制度的反思。 

 

二、案情评析：我国劳动教养制度存在的问题 

 

（一）合法性不足 

现行劳动教养制度的主要依据是：国务院1957年8月3日制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年11月29日制定的《国务院关于劳动教养的补充规定》，1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》。前两种属于国务院行政法规，后一种属于行政规章。这些依据与现行法律法规存在着很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人质疑 

劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是“有轻微违法犯罪行为，不够刑事处罚”的人。但这种处罚比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多。 

（三）审批权缺乏监督 

目前，劳动教养工作的法定领导和管理机构是各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，由民政、公安、和劳动部门的负责人兼职组成，并未设置专职的负责人。它们主要的法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教养人员；二是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限。实践中，这两项职权分别由公安部门和司法行政部门以劳动教养管理委员会的名义行使，可以不经检察院审查批准和法院开庭审理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相监督、互相制约的机制。司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳教、延长或减少劳教期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以劳动教养管理委员会的名义行使对劳教人员减延三个月期限内（含本数）的审批权。 

 

三、劳动教养制度改革的路径选择 

 

劳动教养制度曾经发挥过其积极的历史作用，但是我们当前更应该正视其存在的不合理之处，尤其是在维护公民基本人权、保障公民人身自由权利方面的明显弊端。改革不是要彻底否定过去，而是为了面向未来。当前我国的治安状况并不乐观，把劳教制度完全取消是不切实际的。因此，根据依法行政的基本理念，对现行劳教制度进行合法、合理的改革，是当前真正有意义的选择。 

（一）依法明确适用对象 

当前，劳动教养的适用对象，已经由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的四种扩大到现在20余种。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，一些不应当被劳教的人员。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化，避免对象上的泛化。具体而言，主要应适用于以下几类行为人：（1）多次违反治安管理处罚法的违法行为人；（2）有犯罪证据但没有必要予以刑事处罚的轻微犯罪行为人；（3）有严重潜在社会危害的违法者；（4）《刑法》规定的由政府收容教养的未成年人；（5）确有司法证据证明严重扰乱社会秩序的人员；（6）按照现行法律法规应予司法矫治处分的人员。 

（二）促进处分期限的合理化 

从现行立法规定来看，劳动教养的期限为一至三年，必要时可延长一年。与刑法中的管制和短期自由刑相比，在严厉程度上有过之而无不及，违背了罪（错）罚相当的原则，在实践中会导致种种反常现象。 

笔者认为对于矫治期限的设计，一是采用相对确定矫治期限的立法模式，也就是规定矫治的最低和最高期限，具体每个矫治对象适用的期限由法官根据人身危险的不同性质来决定，如戒毒型矫治人员的矫治期限一般应高于普通常习性违法者的矫治期限。二是应建立健全人格调查制度。人身危险性是根据矫治对象的成长过程、人格特点、精神状况、违法行为历史等一系列因素做出的判断，客观上要求建立人格调查制度。三是法官宣布的矫治期限并非不变期限，而是根据矫治对象的人身危险性的增减可以减期、提前解除或延长期限。矫治期限变更的决定应由执行机关决定，决定过程中应充分听取矫治对象的意见和建议，并进行人身危险性的科学评估，最大限度地防止裁量随意性以及自由裁量权力的滥用，不能单纯地以违法者违法行为的社会危害性作为决定处分的定性因素。 

（三）完善程序，加强监督 

第4篇

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[ 4 ] 王英杰，杨守泉.论数据库的法律保护[J].今日湖北2007（3）：213.

[ 5 ] 考特・尤伦.法和经济学[M].张军，译.上海：上海人民出版社，1994：185.

[ 6 ] 中华人民共和国反垄断法[EB/OL].[2014-04-12]..

[ 9 ] 罗小平.外文期刊出版趋势与采访实践[C].//国家图书馆外文采编部.第三届全国图书馆文献采访工作研讨会论文集：新信息环境下图书馆资源建设的趋势与对策.北京：国家图书馆出版社，2009：191-195.

[10] 薛敬，赵凡.中国期刊独家数字出版授权及影响研究[J].图书馆论坛，2010（1）：15-17.

[11] 格式条款[EB/OL].[2015-01-12]..

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[13] 知情权[EB/OL].[2015-01-02]..

第5篇

论文关键词　犯罪记录　封存制度　法律制度

刑法修正案（八）在第十九条规定了“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”被理论界视为未成年人犯罪前科消灭制度的起步，但还触及到犯罪前科封存、消灭等实质性问题。

一、未成年人犯罪记录封存制度的现实意义

犯罪记录制度是随着现代社会管理制度而出现的，也是现代社会管理制度完善的一项重要内容。犯罪记录是指国家专门机关以是否犯罪为依据，将犯罪人员区别于未犯罪普通公民，并将犯罪人员基本情况进行客观记载。国家有权机关通过对犯罪记录信息的研究分析，可以作为制定法律法规和刑事政策重要依据；也可以根据犯罪记录信息的变化适时调整刑事政策方针，更有针对性地预防犯罪，促进社会和谐；还可以通过对犯罪信息的管理保障有犯罪记录人员合法权利，帮助其更好修正行为偏差尽快回归社会。因此建立一套系统完整的犯罪信息系统，并对该系统进行合理有效的管理是社会管理中重要的一环。

犯罪记录的内容泛指因犯罪被处罚的全部信息，这既包括被实际判处刑罚也应当包括免于刑事处罚的有罪判决。我国司法实践中还将所受社会治安管理处罚、劳动教养等非刑罚的处罚措施也包括在内，一并记录在公民的个人档案内，直接影响该公民的求学、就业、参军等。尤其是未成年人的犯罪记录往往影响更加深远，很多未成年人初次犯罪时多出于法律意识薄弱、一时冲动或被他人引诱，其主观恶性不大，而且许多未成年人的个人心智、价值观、人生观尚处于形成时期，经过良好的矫正教育，往往能意识到错误及时纠正行为偏差。而已存在的前科记录往往给这些孩子贴上标签并随其人身档案成为终生负累，在求学、就业等方面处处受到歧视和排斥，这都将使原本主观恶性不大的、犯罪情节轻微的未成年罪犯回归社会后生存条件恶化，难以有效融入社会。

为贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，保障未成年人的合法权益，构建有条件的犯罪记录封存制度是法制发展的必然趋势。新修订的刑事诉讼法对犯罪记录封存作出如下限定：主体为“犯罪时未满十八岁的未成年人”；客观条件“被判处五年有期徒刑以下刑罚”；封存的法律后果为除因司法机关办案需要或有关单位依国家规定进行查询外，不得向任何单位和个人提供。

二、我国未成年人犯罪记录封存制度的缺陷

我国的犯罪记录才刚刚起步，未成年犯罪记录封存也才刚刚从理论走向初步实践，还有待进一步完善，规定还有多处有待细化，比如是否应对主观条件作出限定：犯罪人是否应当有认罪悔罪并积极改过的表现还是仅以年龄为限一律封存；如果该犯罪人第二次犯罪时仍未满十八周岁，且刑罚仍在五年有期徒刑以下是否还应继续封存；关于特别累犯的构成，依照现行法规定，因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织被处以刑事处罚，任何时候再犯同种罪行都应视为累犯，但如果犯罪记录已经封存是否还构成累犯之规定；犯罪也规定再犯时从重处罚，关于再犯的认定是否包含已封存的犯罪记录；犯罪记录封存的责任机关也未作明确，实践中法院、检察院、监狱、社区矫正机构、公安机关均有犯罪记录可查，一旦泄露责任由谁承担；封存决定究竟由谁做出在实践中也莫衷一是，笔者在实践中看到有法院做出的封存决定书，也有检察院做出的决定书，其效力如何，仅对系统内部有限制还是可以延伸到监狱、社区、派出所等机构；有权查询的主体规定不够严谨，“司法办案机关或有关单位”涵盖范围太广。依照《教师法》、《公务员法》、《公司法》等都明确将有前科的人排除在外，这些单位在录用人员时是否都有权进行查询？查询后保密义务如何履行？这些都无法有效保障未成年犯罪人的合法权益，与新刑诉法的精神背道而驰。

经过实地调研和理论研讨，笔者就自己工作实际对未成年人犯罪记录封存提出以下几点具体做法：

第一，建立和完善犯罪人员信息库。对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，有利于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息，适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，改进和完善法律法规，有效防控犯罪，维护社会秩序。对未成年人而言，也有利于保障有犯罪记录人的合法权利，帮助其顺利回归社会。犯罪记录的登记机关，包括公安机关、监狱等应当认真完整登记有关信息，尤其是作为刑罚执行机关的监狱（未成年犯管教所）应当严格履行登记义务，登记应当包括以下内容：犯罪人员基本情况、检察机关和审批机关名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、以往所判处刑罚以及刑罚执行情况，还应当逐步完善被劳动教养、治安管理处罚等其他信息为罪犯日后的刑罚执行变更提供依据。

第二，加强对犯罪记录信息系统保密管理。以目前监狱的管教信息系统为例，内容涵盖犯罪记录所需基本资料外，还包括罪犯家庭成员基本情况、服刑期间奖励处分情况、同案犯、基本案情、罪犯体检情况、心理测评结果等多种涉及罪犯隐私内容，而即使未成年罪犯刑满出监，这些资料也保留在系统中可以随时查阅。这与新刑诉法中保护未成年犯罪人权利，依法封存犯罪记录的精神相矛盾。应当对此类涉及犯罪记录信息系统的使用权限进行严格的限制，依照使用者不同管理级别赋予不同的查询权限，犯罪记录一旦被封存，仅限有适当管理权限的人员查阅，确保已封存记录严格保密，并对违法泄露犯罪记录的行为进行处罚。

第6篇

论文关键词 收容教养 主要问题 改革建议

一、我国收容教养制度的现状及相关问题

我国《刑法》第17条第4款规定：对于因不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，可以由政府收容教养。收容教养的理念虽非我国独创，但收容教养制度的设计与运行，却是我国所特有的对未成年人进行收容、集中管理的制度。但现行的收容教养制度的法律规定过于原则，不够系统，对收容教养的理论和实践认识不能够统一，已经开始影响到了收容教养工作的展开，因此，从立法角度上讲，对收容教养制度进行改革和完善是预防青少年犯罪、维护社会治安、保护未成年人合法权益的需要，也是依法治国的要求，已刻不容缓。

（一）收容教养相关概念

根据《刑法》的规定，对那些因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人而采取的强制性教育改造措施，是一种行政处罚措施。学术界对其定义众说纷纭。收容教养，作为一种特殊的行政处罚，某种程度上也属于直接剥夺了人身自由的强制措施，所以基于人权的考虑，其实施标准必须有严格的法律界定。从字面上可以看出，收容和教养，分别意味着将对象集中到一个特定的场所进行管理，并且对其进行矫正和教育。

收容教养的对象，在1993年公安部下发的《公安部关于对不满十四岁的少年犯罪人员收容教养问题的通知》中得以统一，其中明确规定了，《刑法》中“不满十六周岁”的人既包括已满16周岁犯罪，应负刑事责任，但不予刑事处罚的人，也包括未满14周岁犯罪，不负刑事责任的人。目前司法实践中，收容教养的实施对象的年龄范围主要是在14周岁至16周岁。

（二）我国收容教养制度发展状况

最初，我国并没有关于收容教养制度的相关法律规定。随着社会主义法治建设的加快，使其逐步产生和发展起来。在1956年最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部和公安部等多个部门联合的《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中，国家第一次提出了“收容教养”的概念，在该通知中规定：如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，则应对有家庭监护的应即释放，交其家庭管理教育，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”当时提出的收容教养概念，主要是针对那些十三至十八周岁之间、犯罪程度不足以负刑事责任并且无家可归、无人管制的少年犯和刑期已满但未满十八周岁并且无家可归无所事事的少年犯，并对其提出了一系列社会救济措施，相对于目前的收容教养制度而言，惩戒性太弱，已跟不上实践的要求。

之后，1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度，但是对该制度具体包括哪些内容，比如适用条件、执行机构以及执行期限等问题，大多过于原则，都没有作出明确的规定。虽然，一些部委也陆陆续续了对收容教养的有关规定，但大多数只是一些政策性文件而已。同时，这一系列的规章之间也呈现零散且相互抵触，不系统等问题。现在看来，我国收容教养制度很大层面上还处于非正式的状态。长期的理论期待与现实操作的不匹配，使我国的收容教养制度处于进退两难的尴尬之地。那么，作为一项长期剥夺未成年人人身自由的强制措施，收容教养应当在正式的法律而不是一般的非规范性文件中运行，这样才更合乎法理。

从“李某某打人事件”来看，在事情发生后，未经审判就被公安机关认定“构成寻衅滋事罪”，决定收容教养一年。一个15岁的未成年人未经任何审判就被剥夺了一年的人身自由，这样的处理方式过于简单粗暴，颇有顺应民意之嫌。

此事件一出，关于未成年人的教育矫治和权益保护等话题，引起了社会的广泛关注。此外，更是将我国的收容教养制度推到了风口浪尖上。由行政机关中国的公安部门“定夺”未成年人犯罪与否，并有权决定剥夺其人身自由数月、一年，甚至是数年的体制性弊端再次显现，这种使公安机关各种权力集一身的制度必须改革。如此这般制度，使得未成年人案件不得进入正当的司法程序，未成年人得不到法院审判以及不服审判上诉的权利，还有得不到律师的辩护，极其不利于保护未成年人的合法权益，有失法律的客观性和公正性。

二、我国收容教养制度的法律问题分析

收容教养，无论是从其本质上还是从我国最初有关收容教养立法的初衷来看，都是为了社会秩序和未成年人合法权益的双向保护。但是，随着建国之后相关收容教养的政策性文件的出台，明显削弱了其社会救济性，逐步具有明显的惩戒处分性质，已悄然偏离了原来救济为主的轨道。

（一）我国收容教养制度的立法现状

纵观我国的法律体系，关于收容教养制度的立法并不完善，可以说比较零散，有些甚至互相抵触。建国以来，我国出台了一些关于收容教养的政策性文件。随后，公安部又陆续出台了一些涉及收容教养的文件，这些文件大多颁布于不同历史时期，也难免造成文件之间的相互矛盾。例如：1991年，《中华人民共和国未成年人保护法》出台之时，第三十九条重申了关于收容教养的规定，“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”1997年，修订后的《中华人民共和国刑法》仍予以保留，只是将原先条款中的“因不满十六岁不处罚的”修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚的”，如此，一是明确了“不满十六岁”不包括虚岁，仅指“不满十六周岁”；二是明确了“不处罚”不包括行政处罚，仅是“不予刑事处罚”，但与此同时关于收容教养的性质、期限、适用对象、适用条件、决定机关和执行机关等重大问题仍未作出进步的规定。

目前，我国司法部制定的关于未成年人犯罪和收容教养的规章制度在效力上并没有行政法规高。对未成年人的收容教养和矫正教育工作并不是仅仅依靠各种规章制度就可以做好的，该项工作涉及到社会各界多个部门，需要政府多个部门如司法机关、行政机关、社会团体、家庭、学校、居委会等等共同参与和互相之间的协调配合，才能做好预防未成年人犯罪工作，确保未成年人走上正途。

目前来说，《刑法》和《未成年人保护法》是我国收容教养制度的主要法律依据，但由于缺乏系统的规定以及配套的法律法规，在实践中出现了一些问题，从而影响了收容教养制度正确而有效的实施。

（二）我国收容教养制度的主要法律问题

自1960年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于对少年儿童一般犯罪不予逮捕判刑的联合通知》第一次提出“收容教养”，尤其是1979年《刑法》首次从法律上确立了收容教养制度以来，除了在《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中几条原则体现外，零零散散分布在一些司法部的规范性文件中，这些对于未成年人犯罪后的教育，收容教养制度的规定是过于笼统，原则化且不够全面的，长此以往，极其不利于未成年人的权合法益保护和健康成长。

从其适用条件来看，《刑法》第17条第4款“必要的时候”一词过于笼统，不够明确，使得实际操作上随意性过大。这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李某某案件中，许多人会认为是其父著名歌唱家的名气“害”了李某，一般来说，这种情形都不会收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教。另外，前文提到过，收容教养的对象究竟是13周岁还是14周岁以上，各种说法看出相应的法律规定还是相当地模糊。

从其执行方式来看，作为行政处罚，收容教养最低一年、最高四年的严惩力度与其收容教养的性质极其不符，剥夺自由程度丝毫不亚于《刑法》中对成年人犯罪的处罚。同时，收容教养的方式也颇为单一，更多地是剥夺了未成年人的自由，增加了使其重新融入社会的难度，这也是与我国《未成年人保护法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻碍了教养目的的实现。不如对犯罪的未成年人进行开放的、社会化的矫正措施，使其在感化教育中潜移默化地改过自新。从国外关于少年违法行为的立法及实践来看，大多数国家都在不断丰富收容教养的实施方式，倾向于采取多种形式的非监禁措施，以凸显收容教养中的教养理念，增强教养制度的积极效应。

从其司法程序来看，现有的收容教养制度可以说是没有正当司法程序，一般由公安机关单方面作出决定。我国已经签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。以此为鉴，收容教养的适用程序就必须改革，否则便会出现与初衷相悖的现象，本着保护未成年人的立法思想，结果却使得这些弱势群体失去了话语权，即监护人公开庭审和聘请律师为其辩护的等等权利，显然是有失公平的。

我们知道，收容教养的对象是低龄的未成年人，作为维权意识和能力普遍缺乏的弱势群体而言，必须通过各种可能的方式对其进行特殊的保护。诚然，司法保护便是对未成年人实施保护的重要方面。作为一项面对未成年人的制度，现行的收容教养制度是远远不能适应保护未成年人要求的，必须结合现实情况，进行相应的改革和完善，以适应时代的发展。

三、改革我国收容教养制度的对策建议

由上所述可见，现行的关于收容教养的法律法规制度已经与社会现实明显不符，明显跟不上建设法治国家的步伐，已经不能起到预防未成年人违法犯罪、保障社会安全和保护未成年人合法权益的作用，因此，改革我国的收容教养制度已经刻不容缓。必须立足于我国的国情和司法制度，在总结实践经验的基础上，合理借鉴国外经验，使未成年人有个良好的成长环境，依法治国得以实现。现笔者提出以下几点建议：

（一）明确适用对象和条件

收容教养的适用对象应当分为以下三类：一是已满14周岁不满16周岁，犯刑法十七条第二款之罪，应负刑事责任，但因犯罪情节轻微，人民检察院不起诉或人民法院免予刑事处罚的；二是已满14周岁不满16周岁，实施刑法十七条第二款以外的其他犯罪，情节或者后果特别严重的；三是已满12周岁不满14周岁，实施刑法十七条第二款犯罪行为的。对不满12周岁的少年儿童，不论实施了何种犯罪行为，均不得决定收容教养，但是应当责令其父母或者其他监护人加以管教。

至于，对“在必要的时候”作出限定，对于执法部门来说，如果自由裁量性太大，同样会导致徇私枉法的现象，而对于未成年人保护来说却十分不利。值得注意的是，可以责令家长或监护人对于未成年人进行严格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育计划并严格遵照计划实施，学校、未成年人保护委员会或公安部门则负起监督执行的义务，定期不定期进行检查汇报。在一定的时间内，如果未成年人不能遵纪守法，家长、监护人或者监督执行机构可以根据实际情况提出政府收容教养的书面申请，这种做法似乎更符合立法的精神，同时也更能对未成年人的成长有所帮助。

（二）调整执行方式和场所

一方面，实施教养场所的多元化和开放化。被收容教养的对象是一些曾有过不良行为的未成年人，他们年龄偏小、涉世未深，是社会上需要特殊保护的孩子，他们与真正的犯罪分子有着本质的区别，他们只要进行关爱和教育就可以走上正途。矫正不是处罚，收容教养的场所原先设在监狱，后来变为劳动教养场所，这种脱离家庭和社区联系的所谓强制措施，不符合未成年人保护的原则，也未必有良好的矫正效果。将一定范围的社区矫正与专业机构看护结合起来，作为收容教养社区的有效补充，既丰富了收容教养执行场所的设置，也可以缓解建设大型收容教养社区的压力。

另一方面，打破传统的执行方式，过于单一且带有浓厚惩罚色彩的方法，终将严重削弱教养的救济本意。在我国香港地区，他们推出了“社区为本”的自新计划，其中包括“感化令”、“社会服务令”和“社区志愿服务计划”等。实践证明在1995年至1998年3年中接受社区服务的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效颇为显著。我国可以充分借鉴国外类似制度的经验，实施思想矫正、心理辅导、养成训练、文化补习和技能培训等，真正意义上感化曾经有过错的未成年人，使其健康成长。

（三）规范司法程序和制度

中国社会科学院研究员于建嵘力主废除劳教制度，他认为，劳教制度本质上是一种司法程序外的社会控制手段，行政权被用来高效率地剥夺公民人身自由，是公权力对公民权利的侵犯。

第7篇

 

关键词: 宽严相济；宽罚严管；非刑罚化；少年管制刑；保护处分 

 

    2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污

点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民

法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决

定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

 

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

[2]参见《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第25条第1项。

第8篇

内容提要: 宽严相济刑事政策首先强调或倾向于“宽罚”，而在少年刑事领域，宽严相济这样一个概念却不够明了、直接，基于此，我们提出“宽罚严管”的少年刑事司法政策。它在强调对少年轻缓处罚的同时，要求我们对从刑事程序中分流出去的少年加强管教。无论是在现有的少年刑事立法中，还是在少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时缺乏对之加以提炼并理论化、系统化。“宽罚严管”的少年刑事政策在司法中的实现主要依赖于定罪量刑及刑罚执行的诸过程。

2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

（一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

[2]参见《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第25条第1项。

第9篇

Abstract: "There can be no identification without contrast."Judicial control of juvenile crime is not a new thing throughout human history, scanning widely whole world. The major countries or regions of Two Law Systems have relevant detailed and complete rules, there are many advanced foreign legal systems which are worth studying and using for reference in our country, judicial control of juvenile crime is no exception, of course, judicial control of juvenile crime of Two Law Systems have their own characteristics, and our country can learn and absorb on the basis of the identification, combining with China's national conditions.

关键词： 两大法系；少年罪错；司法防治

Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）35-0166-03

1英美法系主要国家和地区做法

1899年美国伊利诺斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪错的法规，预防和治理少年罪错的内容在该法中兼而有之，美国著名法学家庞德称之为“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。[1]芝加哥市同时建立了少年法庭，美国此举在世界历史上具有里程碑意义，制订少年罪错防治相关法律和设立审理少年罪错案件法院被其他国家纷纷效仿。根据美国《世界大百科全书》少年罪错，包括犯罪行为和非法行为，或者可以理解为包括犯罪和错误两个方面。[2]美国对少年的界定未满18周岁的人。

美国对于罪错少年的处置分为两种，专门机构处置和社区处置措施两类，专门机构处置主要是施以监禁刑，社区处置措施的工作人员可分为正式工作者和自愿服务者，负责罪错少年在法院处置前的调查、对社区矫正对象的监管和对罪错少年的矫治，自愿服务者主要从事罪错少年的监管和矫正。美国少年司法制度的特点就是以国家亲权理论作为指导思想，国家亲权理论利弊共存，优势在于其追求罪错少年利益最大化，摈弃了传统的报应主义思想，强调国家对罪错少年权益的保护，弊端有过分强调国家本位，忽视父母无可替代的作用，同时司法实践与罪错少年利益最大化原则相行甚远。同时美国还是世界上对少年犯保留处以死刑的国家之一，判处少年死刑最多，这促使着美国学界和实务界恢复性司法模式的提出和倡导。

在预防少年罪错方面，无论是美国学界（包括古典法学派、社会法学派和实证法学派）还是法律规定和司法实务，都不主张通过扩大惩罚和监禁人数来预防少年罪错。[3]相反，美国主要是通过教养机关和社区预防犯罪措施来实现预防罪错少年重蹈覆辙的目的，教养机关设置了大量治疗设施，侧重职业教育和培训，社区预防犯罪措施主要是组织力量对罪错少年进行监督，帮助罪错少年弃暗从明,其中社区警务是刑事司法的一部分，核心内容“破窗理论”世界闻名。[4]美国还非常重视对少年道德的培养，通过倡导志愿者服务、开展道德实践以及修建各种博物馆提高少年道德水平，使少年尽量远离罪错的道路。

1908年英国制定了《青少年法》，同时建立了少年法院，到1991年已有11部关于少年罪错的法律，1999年颁布了《少年司法和刑事证据法》，这标志着英国少年司法制度达到了全新的水平。英国法律对少年的界定是10周岁以上18周岁以下。

在地方公安机构中，都有专门负责罪错少年调查工作的警察。对于犯罪少年的审理，一般在少年法院进行，只有罪行极其严重的情况下才会移送至治安法院或刑事法院，英国对审理少年犯罪案件的法官有严格的资质要求，年龄须在五十岁以上的资深法官。在少年罪错案件的庭审中，法官穿戴平常的服装，不穿法袍，实行“圆桌审判”，拉近法官和罪错少年的心理距离。对于罪错少年的惩治措施有最终警告、补偿令、吸毒治疗与测试令、拘留与训诫令、本地监管宵禁、短期遣返监狱等。[5]可见，英国司法机关尽量对罪错少年作转化处理，可能的情况下把罪错少年置于刑事诉讼之外。英国于1973年通过的《刑事法庭权力法》创立了社区服务这一刑种，这也可以说是英国少年罪错司法制度在的一大亮点和特色，社区服务主要内容是从事一定时间的无偿劳动，或者为公益和私人从事一定时数的有偿劳动，社区服务刑种的创设可以同时起到惩罚和保护罪错少年的双重目的。

英国特别强调父母在少年罪错预防中的责任，对不负责任的父母有可能会被采取司法手段，对少年不良行为，英国对轻微罪错少年采取行为申斥、最后警告、行为计划令、赔偿令、抚育令、儿童安全令、强制滞留和接受训练令等，防止罪错少年走向深渊。可以说英国少年的道德教育程度和美国相比有过之而无不及，重视正确处理各种现实问题技巧的掌握，同时通过适度宣传社会黑暗面，增强少年自我预防和抵御罪错的能力。英国牛津郡警察局“弥补性司法”的实践和探索在教育和挽救罪错少年方面取得了不俗的成就，“弥补性司法”帮助罪错少年顺利回归家庭和社会的成功经验正在英国全国范围内推广。[6]

2大陆法系主要国家和地区做法

德国在1932年颁布了《少年法院法》，正式确立了少年法院制度，此后经历了数次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》实现了少年罪错刑法的现代化任务，成为现行的1953年《少年法院法》的基础。少年法院设在地方法院中，具体有这么三种类型：（一）少年刑事法官，其一个人就可以成为一个少年法庭，专门处理需要采取管教监护和教养的案件。（二）少年刑事会议，由1个法官和2个陪审官员组成，专门处理可能需要判处1年以上的少年刑罚的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3个法官和2个陪审员组成，专门处理恶劣犯罪案件。德国法律对少年的界定是18周岁以下，但是14周岁以下不具有刑事责任能力，不需要承担刑事责任。

根据《少年法院法》，德国对罪错少年的处罚有如下五类形式：（一）管教措施，分为三种，一是指令，指令是指指示和禁令，二是监护管教，三是教养院管教。（二）训诫手段，分为警告和强制性义务两种，警告就是法官指责少年犯罪行为的非法性，强制性义务就是法官要求赔偿损失以及向被害人赔礼道歉。（三）少年禁闭。少年禁闭可分为业余时间禁闭、短期禁闭和长期禁闭三种。业余时间禁闭期限为1周至4周，短期禁闭时间不得超过6天，长期禁闭时间为1周至4周。（四）少年刑罚。分为定期刑与不定期刑两种，前者期限为大于6个月小于5年。后者期限最高刑为4年。（五）缓刑，条件是被科处一年以下不定期少年刑罚，缓刑期间的教育功能可以实现法律规定的品行而无须执行刑罚。尽管如此，德国对少年罪错行为严格执行“以教代刑原则”，“教育刑法模式”成为德国少年罪错司法制度的突出特点。

德国法律对预防少年罪错行为作了翔实的规定，尤其是在客观环境方面尽量营造杜绝少年罪错的土壤和氛围，比如规定不允许让少年观看黄色歌舞，不得向少年提供有伤风化、具有粗野影响、助长少年使用暴力和美化战争的作品，否则严格追究有关人员责任。[7]德国少年司法体系最大的特点就是实行刑罚的双轨制处分，即在刑罚之外还规定了矫正及保安处分，原因在于仅仅依靠刑罚国家还不可能完成保护居民免受犯罪行为的侵害的任务，有必要在对罪错少年实施的犯罪行为适用刑罚的同一个刑事诉讼中，同时命令进行以警察预防为目的的治疗，或者同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分。

日本的少年司法先于少年立法，1883年设立了少年感化院和少年监狱，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年开始施行。二战后和二十世纪九十年代，日本结合世界少年罪错最新动向分别进行了两次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中规定设立家事法院，并将其作为基层法院的一种，即家事法院是与地方法院平行、独立的第一审法院，家事法院负责包括少年罪错行为在内的家事案件的审理。2000年，日本众议院通过一项议案，把《少年法》原有最低刑事责任年龄16周岁的规定改为14周岁。

日本对违法犯罪少年秉承重保护教育和轻刑事处罚的精神，日本对罪错少年所采取的保护处分有保护观察、解送救护院、解送少年院和解送儿童商谈所等形式，保护处分采用面谈、电话商谈等形式对罪错少年进行指导和教育，并且充分考虑被收容者身心发育程度，在消除不适应社会的根源的同时，通过有规律的生活习惯，培养勤奋精神从而使其身心得到健康发展，因此，保护处分是《少年法》所规定的替代刑罚手段和应对罪错少年的最重要的措施，“保护处分优先原则”成为少年罪错司法制度基本理念。有学者把保护处分称为感化性措施，而感化性措施是典型的刑罚替代手段。[8]新《少年法》第三章专门就危害少年福利的成年人刑事案件作了应向家庭法院提起公诉的规定，这在各国少年法规中，可以说是一个独特之处。

日本非常重视预防少年罪错问题，专门设立了青少年对策部，并由具有学识经验的人组成青少年问题审议会，负责制定少年基本施政方针。日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织。主要有：少年辅导中心；防犯协会和母亲会；学校与警察联络协会，工作单位与警察联络协会等。同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动：街头辅导、少年商谈、发动志愿从事青少年保护工作等。儿童商谈所是日本针对少年儿童独创的一个机构，凡属少年儿童问题，包括社会的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家长单独或者家长与子女一起同儿童商谈所的专业人员共同研究探讨。另外，日本还成立预防青少年违法犯罪的地区组织，主要有：少年辅导中心、防犯协会和母亲会、学校与警察联络协会、工作单位与警察联络协会等，同时还有早期发现违法犯罪青少年的辅导活动，比如街头辅导、少年商谈、发动志愿从事少年保护工作等。根据日本已经批准的《北京规约》的宗旨，在尊重现行法精神的同时，进行强化少年自律成长的帮助，直至摸索出站在少年角度适合少年的司法方法和矫正措施的努力十分必要。[9]

台湾有一部专门的少年罪错刑法即1962年《少年事件处理法》，对已经发生的少年犯罪及不良行为作了的处理规定，《少年事件处理法》规定少年是指12岁以上未满18岁之人，台湾少年犯罪的概念有狭义和广义之分，狭义的少年犯罪是指14岁以上18岁未满之人实施的符合刑法构成要件的违法犯罪行为，因为未满14岁少年没有受到刑罚的可能，广义的少年犯罪系指12岁以上18岁未满的人的犯罪行为。虽然1962年通过了《少年事件处理法》，但是“行政院”迟迟未付之实施，一直到法案公布后的九年才开始实施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年经历了几次重要的修订过程。可以说，《少年事件处理法》确立的“以保护处分为原则，刑事处分为例外”以及“宽严相济”的刑事政策和立法精神，开启了台湾少年司法制度的大门。[10]少年进入司法体系的程序是先经过少年警察的移送，少年法庭对少年犯罪的事实进行调查决定审判或不审判。（一）少年警察，目前台湾地区少年警察的工作组织有：在刑事警察局预防科内有少年组，台北市有少年警察队，高雄市警察局及其他各县市警察局一般在刑警大队内设有少年股。（二）少年法庭由推事、观护人、书记及执达员组成，少年法庭设置观护人，为少年法庭最大特色，其职务为：调查收集关于少年管训事件之资料、对于少年观护所少年之观护事项、掌理保护管束事件、对于少年法所定之其他事务。少年刑事案件的审判不得公开，对少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情节轻微，可以减轻免除刑罚，交付保护管束，至于什么是保护管束下文将会提到。

台湾地区对于少年犯罪的刑罚执行的非刑化措施，不仅在日本《刑法》中做了明确规定，而且在《少年事件处理法》中有极为明确而详尽的规定，此外在所谓的《刑事诉讼法》中也做了规定。[11]台湾地区对罪错少年的处理有两种方式，即机构式处理方式和家庭式处理方式。（一）机构式处理方式。①少年监狱，少年监狱执行对象是被判处有期徒刑的犯罪少年，目的在于将犯罪少年暂时与社会隔离进行教育，使其将来能重新适应社会。②少年辅育院，少年辅育院把不送监执行的犯罪少年置于一定处所，施以品德教育和技能训练知识教育，使其在出院时能顺利的谋职或继续升学。③少年观护所，少年观护所是在审理前，将犯罪少年收容于观护所中予以保护，并由专业的观护人做深入的个别调查、鉴别，提供少年法庭在处遇时作为参考。（二）家庭式处理方式。一种是交付保护管束，交付保护管束就是责令少年之法定人、家长、最近亲属、现可保护少年之人或其他适当之人对罪错少年进行观护，另一种是更生保护，更生保护的性质具有基层性，作为家庭的一个延伸，其目标是使接受保护的人和辅导保护出狱人能够自力更生及适应社会生活，同时预防再次犯罪。

台湾司法体系的特色体现在少辅会和少年福利服务中心的设置，少辅会，与少年辅育院是两个概念，它是区域性青少年犯罪防治计划措施，主要是通过举办各种活动，拯救罪错少年，对象主要是少年警察所发现的轻微违法行为的个案，兼具预防与治疗的效果。少年福利服务中心目的在于对失依失养少年提供福利服务，它仍然处于罪错少年偏差行为初级预防阶段，以辅导为主，若遇有严重问题才转送到到其他矫治机构，该中心通过举办各类有益活动，提供各类必要辅导和职业训练等，来实现设立该中心的初衷。

3两大法系主要国家和地区做法比较及启示

英美法系和大陆法系主要国家和地区对少年罪错行为司法防治有他们的一些共性也有各自的一些个性，无论是共性，还是个性，都有值得我国学习和借鉴的内容。

先说共性，英美法系和大陆法系主要国家和地区都有专门的少年罪错法律规定和相应的司法机构（美国和中国台湾地区都设有少年法庭，英国设有少年法院，德国少年司法机构更加细化，分为刑事法官、刑事会议和刑事法庭，日本少年罪错案件由家事法院管辖），而且不仅有如何惩治的规定和操作，也有如何预防的一些做法和经验，特别重视犯罪的事前预防亦即一般预防（而我国只重视事后预防亦即特殊预防），同时对罪错少年都提倡非刑事化、非监禁化和轻刑化的理念，这些都是值得我国借鉴的。1999年《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》虽然对预防少年罪错（未成年人犯罪概念本身就不科学，这在文章第一部门已经论及）也作了一些相关规定，但是从实施的实际效果来看并不理想，尤其是各级政府机关没有有意识地对预防少年罪错实行综合治理，更没有根据少年的生理、心理特点进行心理矫治和预防犯罪对策的研究，对少年的家长及监护人的宣传教育做得还不够等等，同时，我国没有专门的少年罪错法律，相关规定散见于《刑法》、行政法规以及一些司法解释中，立法上粗糙而滞后，理念上仍然奉行报应主义，处罚上比照成年人从轻减轻实际上是一种虚幻。[12]虽然继1984年上海长宁设立了第一个少年法庭后各地陆续有一些积极的尝试，但是并没有普遍设立少年法庭，有学者从法律基础、实践经验、经济基础、社会背景和国际环境等方面论述了少年法庭设立的必要性、重要性和可行性，普遍设立少年法庭势在必行。

再说个性，英美法系更加强调社区预防矫正，更加强调少年道德教育，更加强调国家对少年罪错防治的主导作用，大陆法系更加强调轻刑化处罚，更加强调刑罚替代手段，更加强调保护处分，英美法系和大陆法系之间的差别与两类国家和地区国情区情密不可分，但是他们都有值得我国借鉴和学习的地方，我国在社区预防矫正、刑罚替代手段以及保护处分方面有一些积极的探索和尝试，在实践中推行了一系列改造方法，如社会帮教措施、工读教育、收容教养、劳动教养、社区服务令等等，应该说，这些改造方法在防治少年罪错中发挥了巨大作用，但我们也应该看到这些措施和方法的局限性，他们还远不能适应客观形势发展的需要，如较多地采用设施内处置，较少采用设施外处置，而且设施内处置的许多做法还有很多不尽合理值得商榷之处，同时，送法进社区、送法进学校，加强少年法制教育亟须加强，刻不容缓。所以，我们要在理论和实践中进一步完善原有的措施方法，同时应在借鉴的基础上创造出更多的适合我国国情的有效措施和方法，比如建立法院牵头指导下司法局、街道、志愿者配合的社区防治工作体制，法院在案件审判时邀请他们参与整个过程，当庭听取法官介绍的罪错少年成长环境、原因分析、宣判结果和处理建议，让他们对罪错少年有一个初步感性的认识，以便进入有针对性的开展少年罪错防治工作。同时，加强道德教育力度，积极发挥国家对少年罪错防治的强大力量，这些统统对我国少年罪错司法防治有借鉴意义和积极影响，我国应当对其实行拿来主义。

参考文献：

[1]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社，2006：2.

[2]谢彤著.未成年人犯罪的定罪与量刑.人民法院出版社，2002：2.

[3]Cesare beccaria:《Of crime and punishments》Introduction by Marvinnolf gang Foreward by mario Cuomo Marsilia Publishers 1996 Forward.

[4]赵可编.国外警学研究集粹.中国人民公安大学出版社，1999：375.

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[9]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社2006：67.

[10]张利兆编.未成年人犯罪刑事政策研究.中国检察出版社2006：83.

第10篇

强制措施作为赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。

本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和，了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。

关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态

强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。

强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。

一、拘传权的滥用

拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。

1、没有拘传证采取拘传

根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人滥用职权案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场。后潘在勇怕报复重伤出院，延误死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”

从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌滥用职权罪决定立案侦查。案件公诉后，以滥用职权罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。

2、一次拘传超过12小时

根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。

3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候审、监视居住权的滥用

取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员，在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。

1、不该取保候审、监视居住的而采取

根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。

从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。

2、监视居住成为变相拘禁的方式

根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。

3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复

根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。

4、取保候审或监视居住时间超期

刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。

据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理，吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此部分公安机关很普遍。

三、拘留权、逮捕权的滥用

刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、起诉、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。

1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕上的具体体现。

例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。

2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。

例原武威市凉州区公安局犯罪侦查大队队长潘竟英滥用职权案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，滥用职权追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。

从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。

3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行

根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。

如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。

显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是滥用职权、玩忽职守，但其情节还达不到滥用职权罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有滥用职权、玩忽职守的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。

4、拘留、逮捕羁押时间超期

刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押，其实就是公安司法机关超出法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。

鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。

应当说，这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所，对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……

这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。

如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。

对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。

对于检察机关的审查起诉活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查起诉结束之时。与审查起诉阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。

根据以上分析，北京大学教授陈瑞华认为，超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。

第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。

第二，在我国的审前羁押制度中，不存在有中立司法机关进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。

第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。

最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。

资料

1． 陈光中 徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学1999年版。

2． 李文生主编《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学2001年版。

3． 林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中国刑法化》，中国方正出版社2000年版。

5． 陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

6． 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1997年修订版。

7． 张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。

第11篇

关键词 刑事执行法学 发展状况 困局

中图分类号：DF61 文献标识码：A

刑事执行法学，是研究刑法中规定的各种刑罚的执行制度与活动的一门法学学科。按照刑事一体化的基本理论，刑事执行法学与刑事实体法学（刑法学）、刑事程序法学（刑事诉讼法学）同为刑事法学的三大支柱，刑事实体法与刑事程序法主要目标在于实现对犯罪人的定罪与量刑，而对犯罪人处以刑罚后刑罚目的真正实现，则有赖于刑事执行法的发展水平与完善程度。现代刑事法律的任务不仅仅在于维护社会秩序，惩罚犯罪及犯罪人，更在于矫正犯罪人促使其回归社会，预防与减少犯罪，而矫正犯罪人并使其回归社会，实现预防与减少犯罪正是刑事执行法的任务。

总的来说，我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学，该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学著作与理论传入我国，劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是，随着我国社会法治文明程度的日益提升，学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容，监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行，而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下，我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。

一、我国刑事执行法学发展状况

纵观我国刑事执行法学研究发展历程，基本上可划分为下面三个阶段：

第一阶段：繁荣期（1998年—2002年）。

上世纪末至新世纪之初的前三年，国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说，在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下，国内掀起了一个刑事执行法学的研究。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多， 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专著陆续出版。在研究学术活动方面，自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后，为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程，进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此，我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。

两次具有里程碑意义的研讨会分别是：2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会，来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题，改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局，与监狱管理局并列，负责缓刑、假释和管制刑的执行 ，从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看，该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说，本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后，《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊，刊载了一系列国内著名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。

2002年1月，中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”，会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上，力主刑事执行法一元论的我国著名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿，建议稿主张刑事执行主体向一元化转变，对特赦制度进行了专章规定，主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行，突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善，但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试，为未来的刑事执行立法工作积累了经验。

第二阶段：探索期（2003年—2006年）。

应当说，上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局，力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展，但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到，刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配，处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出，我们追求的不应是（刑事执行）立法的外在形式，更应注重立法的社会反应；当我们向往一种理想化的立法模式时，更应当清醒考虑，社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际，要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中，刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险：一批年老的理论工作者退休；一些中年骨干研究人员流失；年轻人中有潜力的研究人员数量少，要出高水平研究成果尚需时日，而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象，令人十分担忧”。 因此，从2003年到2006年，我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期，与发展第一阶段繁荣期相比，学术质量较高的专著与论文数量明显减少，以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开，学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路，少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势，开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究，因此，我们姑且把这一时期称为“探索期”。

第三阶段：突破与发展期（2007年至今）。

2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省（市）为进行社区矫正工作的试点省（市），社区矫正工作在国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式，以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为，社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后，社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下，学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革，而是顺应宽严相济的时代背景，更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义，有学者指出，社区矫正的推行对刑罚观念的更新，刑罚结构的调整，行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响，可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架，对我国刑事执行既有体制提出了挑战，因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口，越来越多的学者投身到社区矫正的研究中，从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专著开始出现。

与此同时，在监狱学方面的研究也得到了长足的发展，部分地方院校和监狱管理局，如上海政法学院、浙江警官职业学院，江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与著作尤其活跃，研究成果颇丰，仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论著。总的来说，近年来刑事执行专著出版呈现欣欣向荣的态势，据笔者不完全统计，以2010年为例，有关监狱学和社区矫正方面的专著达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此，基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。

二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因

我国刑事执行法学自诞生以来，无论从专著与学术论文的数量和质量，还是从学术研讨活动的数量和质量来看，都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展，在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中，没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂，一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩，就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。

分析造成刑事执行法学发展困局的原因，主要有以下几个方面：

（一）刑事执行法学的学科独立性问题。

目前，我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立，它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学，如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来，确立自己的独立学科地位，是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。

按照中国学科分类国家标准（GB/T 13735-92）的规定，学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等，但由于种种原因，多年来并没有受到学界和官方的足够重视，使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此，如何确立刑事执行法学的学科独立性，对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务，而刑事执行法学一旦成为独立学科，国家在科研经费投入，科研人才的储备，科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高，这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。

（二）刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。

陈兴良教授曾经指出：“在刑事法学各学科中，行刑法学是相对滞后的研究领域，这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释，要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上，行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之，刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。

目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为：刑事执行法学总论（包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题）；监狱学（包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等）；社区矫正学；其他刑罚的执行制度研究（包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等）。

如此建构的理论体系有如下一些问题：

第一，不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利，而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样，涉及的社会领域与学科领域也不一，这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行，它涉及到犯罪人的民事财产权利，金融配套制度的研究等；资格刑的执行，它涉及到犯罪人的宪法性权利，也涉及到出入境管理等行政法规；监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等；而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度，在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。

第二，将监狱学纳入刑事执行法学后，导致研究内容过于繁杂，研究方法难以统一。

监狱学涉及到法学、管理学、教育学、心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科，不同学科之间的研究方法差异较大，研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究，即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛，这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下，刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车，难以驾驭监狱学众多的分支学科，不能建立统一的研究理论体系。

总而言之，刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系，从宏观上探索本学科的研究规律，找到本科学科特有的行之有效的研究方法，才能进一步明确自身作为独立学科的意义，

（三）刑事执行法学发展的外部社会条件问题。

外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素，刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局，是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面，改变刑事执行主体乱象，将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使，或者更理想的来说设立国家刑事执行总局，这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益，改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例，学界呼吁与倡议多年，但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配，一直不能提上议事日程。由此可想见，要打破现有刑事执行权配置格局，把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。

社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫，也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高，如是，理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。

三、结语

一个国家的刑罚执行制度的研究水平是该国法治水平的指针，因为刑罚执行制度中涉及的犯罪人的权利保护等内容能够最好的反映一个国家的人权保护状况。当今世界各法治国家都相当重视对刑事执行各项制度的研究。刑事执行法是与刑法、刑事诉讼法并立的三大刑事法律之一，三者共同构成一个国家完整的刑事法律体系，保证犯罪与刑罚问题能够得到全面、有效的解决。而刑事执行法学是刑事法学的重要组成部分，是刑事法学学科体系中的最后一个环节，它的研究与发展，对于落实和实现其他刑事法学环节的研究成果具有重要的意义。刑事执行法学的研究对于国家和社会所起到的作用是刑法学与刑事诉讼法学研究无法替代的，随着社会法治水平的发展，它必然成为一个独立刑事法学分支学科，在国家社会生活中发挥其应有的作用。

（作者：唐彦，中国政法大学博士在读，讲师，任职于北京信息科技大学政治理论教育学院；杨蓓，装备学院昌平士官学校讲师）

注释：

根据笔者利用维普中文期刊数据库的统计，从2000年到2013年十三年间国内学术期刊中以“刑事执行”为题的学术论文约145篇，而仅仅在2000年至2002年三年内就达到了近40篇，从论文数量上足可窥见刑事执行法学基本理论研究的早期繁荣。

数据统计来源见维普中文期刊数据库http：///Visitnew.asp

鲁兰：《刑事执行体制改革理论研讨会在京召开》，载《犯罪与改造研究》2000年第10期。

王平，柳波：《刑事执行法制建设理论研讨会综述》，载《犯罪与改造研究》2002年第5期。

就目前刑事执行法立法现状来看，我国《社区矫正法》的立法工作正在进行中，初步形成了《监狱法》规定监禁刑的执行，《社区矫正法》规定非监禁刑罚执行方式的刑事执行立法格局。应当说，刑事执行法多元论受到了官方的立法认可。

余诤：《一元与多元：对我国行刑规范设置模式的再思考》，载《中国监狱学刊》2004年第3期

吴宗宪：《2005年度中国监狱学研究述评》，载《犯罪与改造研究》2006年第1期。

王平、罗刚：《现行刑事执行体制改革探讨》，载中国监狱学会主编《中国监狱学会20年》，法律出版社2006年出版。

见2013年5月10日《重庆晚报》

见百度百科“学科”词条，http：///view/145919.htm

第12篇

关键词：学生违规；教育惩戒；理性惩戒

中图分类号：G41 文献标志码：A 文章编号：1673-9094（2011）08-0040-03

一、教育活动中学生的违规行为

教育活动中学生的违规行为，通常是指学生各种违背教育机构的纪律及规范的行为。我们认为，只有这些行为超出了一定的限度，对学校正常的教育教学秩序造成妨碍，才是真正意义上的违规行为。目前，人们也将之称为“不端行为”，“问题行为”，“违纪行为”等。教育活动中学生的违规行为是多种多样的，为了研究的方便，可以从以下几个方面加以分类和概括［1］。

1．根据学生违规场所的分类

根据学生违规的场所，可以把教育活动中学生的违规行为分成课堂中的违规行为、课堂外的违规行为和学校外的违规行为。课堂违规行为主要指发生在课堂上的学生扰乱课堂秩序和违反课堂纪律的行为。例如课堂上的大声喧哗、与其他同学开玩笑、其他同学、不完成教师布置的作业等。课堂外的违规行为主要指学生在学校的课外活动和学生交往中的各种违规行为。例如，青少年学生之间的打架斗殴等暴力行为、破坏学校的各种设备和财产、逃学，等等。所谓学校外的违规行为，主要指学生在学校之外或社会上的各种违规行为。这些违规行为往往违背的是社会一般性的行为规范或道德规范。例如，学生在社会上的各种文化“反叛”行为，包括在服装、发型、生活方式和行为方式等方面的标新立异，以及在政治上的激进主义等。

2．根据违规行为的程度而进行的分类

根据一般社会学关于违规行为的理论，这种程度上的差异可以大致分成以下几类。一是不适当的行为。这种行为的一般特点是，常常与教育活动和学校中那些被人们认为“应该如此”的原则或理念不一致。这些行为虽然也会引起大家的不满，但是，由于它并不直接危害具体的个人或群体，因而通常不会受到具体的惩罚。二是异常行为，所谓异常行为，这里主要是指由于个体自身某些特殊的心理因素，以及这些心理因素的变化，而引起的各种违规行为。这种违规行为的特点是行为不正常，从而在客观上造成对他人的危害。当然，这些行为危害的程度通常大于不适当行为。三是青少年学生的暴力行为。这种行为的特点是直接以危害他人为目标，包括青少年学生之间的打架，对弱小学生的欺负和伤害等。最后是所谓反教育的行为。这种违规行为的特点是以直接违反教育的目标和各种行为规范或者以直接破坏教育教学秩序为目的。

3．行为学的分类

从行为学的角度分析，学生不遵守公认的学校和班级规范，扰乱学校和班级管理秩序的问题行为主要有两类。其一是的外向型的攻击行为，如活动过度、行为粗暴、不守纪律、交头接耳、窃窃私语、高声谈笑、口出怪音、敲打作响、恶意指责、互相攻击、彼此争吵、打骂斗殴等［2］。 另一类是内向的退缩型问题行为，比如过度的沉默寡言、孤僻离群等。这类行为虽然不直接破坏课堂教学秩序，但却会影响课堂教学的气氛和效果，从而影响其他同学的学习和教师的教学。也有学者通过对中国某城市青少年劳动教养所中未成年犯的各种案例的分析，总结和概括了各种不同的青少年反学校行为的模式：①轻微不良行为：轻微说谎、小偷小摸、任性等；②行为问题：严重说谎、谩骂或者打骂他人、攻击；③学习障碍：厌学、旷课、逃学等；④违纪行为：打架斗殴、赌博、酗酒、偷窃、违反课堂纪律和学校规定等［3］。

二、教育惩戒：学生违规控制的重要方式

惩戒是对青少年学生的违规行为进行控制和纠正的一种常用的方式。教育活动中对于青少年学生的违规行为的惩戒，是一种与教育中经常使用的强化方式相互联系并交替使用的，力求减少违规行为的发生次数和频率的方法。惩戒的直接目的是作为一种手段，迅速消除在学校和课堂活动中出现的各种对抗现象和干扰学生获得期望行为的那些违规行为，包括那些有可能或正在发生的对其他青少年学生的身心发展有负面影响的违规行为。对学生违规行为进行惩戒是教育活动得以顺利完成的客观需要。教育活动的正常进行、教育目标的顺利实现，离不开一定的纪律、秩序和管理组织形式。

教育惩戒的目的可以概括为三个方面。其一，惩戒是实现教育目的的需要。教育是一项有明确目的性的活动。学校教育面对的是一群个性各异、心理千差万别、智力参差不齐、生性活泼好动的对象。他们年龄小，知识经验不足，明辨是非能力差，而且在教育教学活动中，总有个别学生经常做一些违反校规校纪、影响其他学生学习生活的事情。这就常常需要发挥惩戒教育的作用，靠惩戒来规范、约束学生的行为。其二，惩戒是维护教育秩序的保障。教育活动需要秩序。学校和教师有权依据教育规律和教育法规规范受教育者在教育教学活动中的行为，对受教育者的违规行为给予相应的惩戒，从而实现学校教育和课堂教学的有序化。教育惩戒存在的价值是维护教育教学活动的正常秩序，教育惩戒是保障教育活动有序进行的重要工具和手段。其三，教育惩戒有助于学生的身心发展。人的成长不可能是一帆风顺的，有时难免会有过错，这就需要适当的惩戒手段，以达到教育学生的目的。一般来说，学生犯了错误，恰恰可能是教育的最佳时机。此时教师应该担负起惩戒学生的任务，告诉他每个人必须为自己的行为负责。对绝大多数学生而言，离开了这种必要的惩戒，可能就失去了一种最为有效的教育方法。

当前，世界上许多国家和地区针对学生违规行为相继建立了较为完善的教育惩戒制度。在美国，学生违反了学校或课堂的规章制度后，根据情节轻重将可能受到的教育惩戒包括：罚站、剥夺参加课外活动的机会、被勒令离开教室、罚早到教室或晚离校、罚星期六来学校读书，甚至停学、开除、勒令转学等。在澳大利亚，部分公立学校设立警戒室，学生违反校纪校规，由警戒室专门的教师依照不同情节采取相应方式惩戒，如赔礼道歉、写检查、开除等。台湾地区专门出台了《教师辅导及管教学生办法》，明确规定了教育惩戒的目的、原则、方式等。尽管对教育惩戒的具体规定呈现出不同的特点，但惩戒形式却有共同之处，即都有批评、警告、剥夺某种特权、隔离措施、没收、惩戒性转学、停学和开除以及体罚等惩戒形式。“批评”是指教师对违纪学生进行的口头责备，是常用的非正式惩戒类型；“警告”是指对违纪学生实施正式书面警示；“剥夺特权”是指剥夺违规学生参加一些课外活动或项目的权利，如春游、校外活动等；“隔离措施”是指暂时将违规学生与集体隔离；“没收”是指暂时收去并保管学校禁止携带的物品，在适当时候再将这些物品返还；“惩戒性转学”是将违规学生强制转至学区内其他学校；“停学”是指对违纪学生实施的有一定期限的不准到校参加教育活动的纪律处分（在英国，停学的期限为一个学期内不得超过45天，在美国，停学包括10天以内的短期停学和整学期的长期停学）；“开除”是指将学生学籍予以取消，正式且永久排除于学校的一种纪律处分措施，程度最为严厉；其中，“体罚”是最古老且争议最多的一种惩戒措施。美国学校的体罚在某些时候可能包括关禁闭，日本学校的体罚通常是强制长时间保持端坐、立正等特定姿势。体罚曾经在各国普遍使用，但随着人权观念的普及而逐渐被废弃，我国《义务教育法》、《教师法》和《未成年人保护法》都十分明确反对体罚和变相体罚。

当然，教育惩戒必须立足于对违规行为的纠正。第一，对于青少年学生的惩戒，必须具有严密的逻辑性。这种逻辑指的是，惩戒手段的选择和使用，应该与青少年学生所犯的错误和他们的违规行为具有一定的逻辑联系，从而使青少年学生认识到他们的违规行为与后果之间的联系，以便使青少年学生懂得以后如何避免和纠正那些违规行为。如果惩戒的内容和形式与一定的违规行为缺乏必要的逻辑关系，那么，这种惩戒将不能产生积极的意义。第二，对于青少年学生的惩戒，必须具有一贯性。这里所谓的一贯性，首先指的是，既然青少年学生发生了一定的违规行为，那么，就必须给予必要的惩戒。如果错误的行为没有受到惩戒，或者教师放弃了对违规行为的惩戒，那么，惩戒在学生中的威信和作用就会降低。而且，如果其他学生也注意到这种不连贯性的话，那么，更多的错误行为就有可能发生。

为此，美国教育家贝克尔关于惩戒的建议是：①及时惩戒才有效；②惩戒若要见效，就得把强化物拿走，并明确告诉学生要怎么做才能取回强化物；③在惩戒之前要有信号，通常是言语“不”，“停下”；④有效的惩戒应该就事论事，心平气和；⑤在进行惩戒的同时，对那些与受惩戒行为不相容的行为进行强化；⑥要惩戒就不能反悔，不可对受罚行为予以强化［4］。由于教育惩戒的根本目的在于帮助学生明辨是非、改正错误，在于维持教育秩序以促进全体学生的全面发展，最终实现人的社会化过程。因此，教育惩戒的特征表现在两个明显的方面，一是教育性，即惩戒出发点和落脚点都在于教育和促进学生的身心发展；二是制裁性，即通过对违规行为的否定性评价，从而纠正其过错，以避免其再次发生。

参考文献：

［1］谢维和．教育活动的社会学分析――一种教育社会学的研究（修订版）［M］．北京：教育科学出版社，2007．265．

［2］柳夕浪．课堂教学临床指导［M］．北京：人民教育出版社，1998．169．

［3］王全志．学校教育中的行为不当对少年犯罪的影响极其分析［D］．北京师范大学博士学位论文，2005．

［4］W． C． Becker． Parents are Teachers． Research Press，1971．

Student＇s Violation of Rules and Education－Oriented Penalty

CAO Hui ＆ TAO Jing

（College of Teacher Education Jiangsu University， Zhenjiang 212013， China）

第13篇

论文摘要:行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等,行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等,只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中,甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。

实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等,通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利,通过认真贯彻行政公开原则,在行政程序中保障双方的平等性,通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。



政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位,它决定着行政法关系的权利力与义务的内容,具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。

从本质上来说,行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。 

一、行政主体与行政相对人平等的理论基础

我们应当树立行政机关与公民平等的观念,“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等;行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”[1]

(一)从行政权力的来源看

按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府, 行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位, 这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说: “权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制, 而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。

(二)是制度的要求

是以宪法为前提, 以民主政治为核心, 以法治为基石, 以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33 条规定: “公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下, 才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀, 也是最高理想。行政机关一向处于优势地位, 对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。

以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变, 亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤, 在此土壤之上, 个人利益与公共利益都平等化为法权,并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”[3]。

(三)行政相对人的独立性与行政的开放性

现代行政法有如下特点:(1) 从行政相对人方面讲,行政相对人具有独立的主体资格;(2) 从行政方面来讲,现代行政呈开放性,具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的, 表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性,行政相对人的意志就难以得到尊重,当然自由就更无法谈起。”[4]公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益, 有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视, 保障社会公正;有利于加强对公权力的监督。

(四)从法治理念分析

法治理念包含着对行政权力的限制, 政府与人民平等, 追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙, 法治是平等理念赖以成长的土壤”[5]。

一般情况下,行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者,行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”[6]。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用, 极大地改善了行政主体与相对人之间的关系, 它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合, 是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔, 双方合作的程度越高, 对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。

二、行政主体与相对人平等的适用范围

平等权的实现有利于相对方利益的实现,每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。

管理性质的行政行为主要有以下几种:行政许可(“行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”[7]);行政确认(“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”[8]。);行政监督,即行政主体以法定职权,对相对方遵守法律法规规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为;行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能,行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。

1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性

随意变更或撤销行政许可的,应当对当事人补偿,在补偿 标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿,《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”

这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿,某些情况下,行政行为合法的也要给与补偿:以前的行政征收是指行政主体根据法律规定,以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为,是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。” 

2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性,行政处罚分为人身自由罚,我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养,大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚,指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施,如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证,行政主体在做出行政处罚前裁决前,应告知相对人:根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。

3、行政收费及行政合同,行政收费的正当性在于它的特别交易性,诸如放射物处置费;建筑垃圾处理费;登记费;国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易,也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性,必须在行政征收领域确立和张扬法治理念:未经人们或其代表的同意,不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,贯彻平等精神。

4、某些抽象行政行为,在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等,因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等,社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”[9]。

三、行政主体与相对人平等的途径

如何才能实现行政主体与相对人平等?笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程,在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。

首先,课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”[10]。

其次,通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一,在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的,更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序,可以提出自己的主张和有利于自己的证据,进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等,通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利,明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权,保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额 罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前,听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”[11]。

第14篇

论文关键词 公安机关 治安管理 行政执法权

公安行政执法不仅具有行政管理的职能，还包含了刑事侦查的职能，为我国非常重要的执法机关。公安行政执法不仅能够行使一般的行政机关的权利，还具备特殊的行政执法权，对维护公共安全、公民财产安全、公民人身安全、整个社会的治安秩序等作用显著。我国的公安机关在行使行政执法权方面尽管已经积累了丰富的宝贵经验，蚕食在行使过程中仍然存在许多问题亟待解决。本文对目前我国公安机关在行使其行政执法权过程中遇到的一些问题进行了分析并介绍，并分析了形成这些问题的原因，给出了相应的解决对策。意在提高我国公安机关或人民警察的执法水平，并在建立良好的警民关系方面也意义重大。

一、公安行政执法权行使中存在的问题

公安机关的行政执法权主要有：强制权、处罚权、许可权、检查权等有关公安行政权。它是国家赋予全国各级公安机关或人民警察的权利，用于公安的行政管理中，可以依法行使一定强制性、权威性的手段和措施来履行其行政管理职责。公安机关的行政执法权本为顺应民意而制定，但是在实际执行过程中，往往在法律目的与执法现实方面存在差距。导致目前公安行政执法权在行使过程中存在一定的问题，本文将这些问题总结为以下四个方面：

（一）滥用权利

滥用权利指的是公安机关不是为了维护公共安全、维持社会秩序而行使职权，或者在权利范围之内滥用职权，不符合法律赋予其权利的目的。行政职权滥用可总结为以下几种：（1）不合法的考虑而影响到行为结果的准确性；（2）受支配于不正当的目的和动机而使执法行为与法定的利益和目的相背离；（3）强人所难，违背执法客观性；（4）任意无常，背离执法的平等性和统一性；（5）不正当的不作为和延迟；（6）执法程序上采用了不正当的方式和步骤；公安机关在行使行政执法权的过程中，具体表现有：（1）随意行使法律赋予其的自由裁量权。如两人或以上的共同违法的情况，一些人低限处理，一些人顶格处理，而造成处罚不当。（2）行政执法中出现乱扣押的情况。（3）滥施处罚，如将罚款替代收容教育、劳动教养、行政拘留，造成案件的降格处理。这些问题对社会市场经济、公民的合法权益造成了一定程度的影响。

（二）越权行使，执法无序

越权行使指的是公安机关等行政主体在行使行政执法权时出现超越其职务权限的行为，主要为人民警察超越自身的权限和职责行使本不属于自身的行政职责的范围内的执法权力，违背了法律法规。行政越权可分为事务上、时间上和空间上的越权。主要表现为：（1）其他机关人员形式公安机关的行政执法权，如治安联防员在治安管理中行使处罚权。（2）公安机关超时行使法定权利，也就是一些特殊权利只能在特定时间段内行使，该段时间结束后不能继续行使。（3）行使其他公安机关的执法权力。

（三）违反法定程序

行使公安行政执法过程中，程序违法是较常发生的问题之一。可分为两种情况：（1）方式违法，指的是行政行为的做出方式存在缺陷。比如传唤治安管理违反嫌疑人时法定的传唤方式有：第一种为口头传唤，这种方式适合在行为人违反治安管理的现场，传唤嫌疑人时应该出示治安管理人员的工作证件，还应该适当的做好询问笔记。第二种为使用传唤证进行传唤的方式，这种方式需先得到办案部门相关负责人的批准，由办案警察传唤。第三种为被传唤人逃避或者拒绝传唤，且没有正当理由时可以进行强制传唤。然而公安机关实际中出现了许多不合法的传唤方式，如口头传唤、托人传唤、电话传唤，或未经书面、口头传唤而直接采用强制传唤等等。（2）步骤违法，指的是公安机关未按法定步骤来行使行政执法权利。表现为省略步骤、颠倒步骤或未遵守行政执法的时限规定。比如在案件处理过程中办案人员先拘留再调查，先处罚再裁决，还有些案件没来得及查清楚就已经过了拘留期限，可能出现裁决时便已经到了解除拘留之时。

（四）事实依据错误

事实依据错误指的是事实不清楚或者定性不当，这也是公安行政执法中的常见问题之一。比如在办理赌博类案件时，在无材料证明具体的赌资为多少时便收缴赌资。比如在办理案时仅根据被裁决人提供的供述便进行裁决，而未问及地点、时间和违法事实便处以罚款。办理打架斗殴案件时，造成轻微伤时才进行处罚，但有时无法医鉴定时便进行处罚等等。

二、公安行政执法权行使中存在问题的原因分析

公安机关在行使行政执法权过程中存在的以上问题，其原因主要有以下几方面：

（一）法律法规方面的因素

公安行政法中一些法律法规不够明确，立法不够完善，导致执法人员在实际执行中难以操作和把握，而影响到执法的公正性和时效性。我国的行政法的建设还不够成熟，使得行政法律的资源有限，技术不够成熟、权限不够明确、立法不够完善，法律效力较小，难以满足实际需要。现行的行政执法与公正执法、严格执法的要求还存在一定的差距。使得立法机制出现混乱和分散的状态。公安机关的行政执法貌似涵盖范围广泛，但是在执法过程中出现当关不管，不当管的却管了的无序状态。此外，法律法规间本身便存在冲突，使得执法者常常处于难以断定职责的尴尬境地。

总之，我国目前的公安行政法相关的法律法规相对滞后，难以适应我国执法实践的某些需要，特别是在立法和法律的解释工作方面，法规不全使得执法人员操作困难。一些行政法在起草和制定时缺乏足够的超前意识，且未作出法律解释，甚至一些法律法规概念界定不够清晰，难以遵循，过于笼统，难于操作。

（二）执法主体的因素

公安机关人员或人民警察的执法水平及其自身素质参差不齐，一些民警缺乏必要的法制意识，人权观念较为淡薄，使得执法过程中常出现侵权行为。公安机关在行使行政执法中需根据每个具体的执法个体的具体行为而定，因此如若执法人员不愿意或者不能够正确执法和准确使用法律，那么最完善、最好的法律法规也难以合理、公正的处理相关案件和相关事件。可见，公安行政执法的主体方面的因素很大程度的影响到行政机关的执法水平。然而执法主体方面的因素主要有素质和观念两方面的因素，从执法现实来看，民警个人的素质可能与法律法规要求和社会发展不相适应，表现为角色定位的不适应。人们对公安机关人员或民警的角色定位不明确，警察的责任、身份和地位模糊，致使其管理和执法工作出现无限制化和扩大化的趋势，及对由人治转变为法治执法观念不相适应等等。

（三）执法体制的因素

执法体制方面的问题对公安行政执法的运行也有一定的影响，主要有两方面：一是我国的行政执法相关机构不够完善，设置的比较混乱，一些联合行政执法的机构较为随意等等。二是公安行政执法机构间的权限未进行明确划分。还有一些如执法制约、监督机制不够完善，监督系统不够独立和监督的力度不够等方面的因素。

三、公安行政执法权行使中存在问题的对策

针对以上谈及到的行政执法过程中遇到的问题，不仅是执法人员自身努力所能解决的，还需要全体社会人员的长期坚持不懈的共同努力。政府部门必须对政府的法制工作加大力度，依法行政并不断完善监督制度、相关法律法规及提高执法人员的素质，以切实改善执法，实现依法治国。本文将解决对策总结为以下几方面：

（一）完善公安行政立法

能否有效利用法律来科学有效的制约执法人员权力，为评价社会制度的优越程度和社会的管理状况的标志。（1）规范立法秩序。统一立法，也就是结合国际上的立法潮流及我国的立法趋势统一协调公安法制。并应该严格根据立法原则和立法精神，对公安行政执法的立法的程序、权限及各种有关法律进行规范命名。（2）加快立法步伐。保证公安行政相关法律制度稳定的情况下，可以适当吸收和借鉴国外的有关行政法律法规建设的经验和理论，争取能够在短时间内有效改善目前我国的公安行政法律法规与社会格局不相适应的局面。对执法行为进行全面规范，由执法标准、范围、程序到执法行为，一步一步的解决特定领域的法律空缺和执法人员的自由裁量权太大等问题。（3）努力追求实质和形式的合理。（4）对现行的行政法律法规进行清理。执法过程中不能一味使用从前的法律法规，应该根据我国处在的社会新形势的不同要求及时清理过去过时的规章制度，可进行适当的修改或废止。对于一些执法者的权力太过集中、制约力较弱的情况，可合理分解并加强彼此间的制约和监督作用。而对于那些不统一、不衔接或者相互抵触和矛盾的法律法规及一些规章制度进行完善和修改。

（二）提高执法人员自身素质，保证执法水平

公安机关或人民警察具备威慑力、强制约束等权力，只有执法人员自身具备高水平的素质，才能有效避免权力的滥用。提升公安行政执法相关人员的自身素质，培养执法人员的人权保障和法治观念。这些素质包括了文化素质、法律素质、业务素质和政治素质等等。公安机关和警察被赋予国家法律权力而有权力行使警察权，其自身的法制观念和法律意识决定了对法律精神的实质的理解程度，并关系到其是否能正确执行警务活动。因此，科学的、正确的法治观念对于公安机关及其执法人员的正确执法意义重大。警察应熟读并精通相关的法律法规，加强对有关学科的知识学习，以提高其执法水平和工作能力，以在执法过程中做到严格执法、依法办事。

（三）建立完善的监督体制

第15篇

论文摘要：警察执法过程中的基本法律关系是警察权力与公民权利之间的关系。警察执法的基本价值目标应以权利本位为基础，实现警察权力与公民权利之间的理性、动态的平衡。同时，为了实现权利与权力的平衡，必须把职责本位作为警察执法的价值取向，从而使警察真正做到依法行政、执法为民。

一、警察权的界说

警察行政执法是整个国家行政管理的重要内容之一，是国家其他行政管理正常运行的有力保障。因此，警察权是国家行政权力的一个重要分支。警察执法的外在表现即警察权的运行。警察权有广义和狭义之分。广义的警察权，是指国家机关有关警察行为的决策和实施的权力。国外警察学认为：警察权属于国家的基本权(或称固有权)中的自卫权和管辖权，又属于一般的统治权和管理权。狭义的警察权，是指国家法律法规赋予警察为保障其任务和职责实现享有的权力范围，也就是警察职权1(P75)。警察权是国家赋予的，是国家权力的组成部分和分设形态，是警察依法取得并依法在警务活动中实施的权力。所以说，它是一种特殊的国家权力，它与其他国家权力一样，具有支配和要求服从的性质。警察权作为一种特殊的国家行政权力，具有以下特征：

第一，社会性。任何权力在产生初期，总是基于社会公共事务管理的需要，因此管理社会公共事务所需要的权力是一种十分重要的管理权，它要求权力的掌握者运用手中掌握的权力为社会公众谋利益，这就是权力的社会性。但社会性权力不可能由全体社会成员来共同行使，只能由一小部分人代表公众行使，因而在实际操作中，掌握权力和使用权力的人就从权力主体中分离出来，构成了权力的内在矛盾性。其矛盾性在警察内部即表现为：行使权力的社会性与占社会成员极少数的警察的对立统一。一方面，权力的社会性要求它的掌握者(警察)必须运用手中的权力造福社会、造福人民，这必然会产生出“公”；另一方面，权力又是与掌权者个人(警察)及其所在集团(警察机构)的利益相联系的，权力的个人占有，很容易使掌握权力的人将权力视作谋取个人或集团利益的工具，这就必然会产生“私”。然而，笔者认为，人民警察的权力观应当是：权力姓“公”不姓“私”，始终坚持立警为公、执法为民。

第二，强制性。任何国家行政权力都有一定的强制性，但警察权的强制性还可以从以下三方面深入理解：首先，警察权需要一定程度的强制性。警察权是一种公共权力、公众权力，而要实现这种公共性和公众性，就需要一定的约束力，即权力的强制性。缺乏强制性的警察权，很难实现强制功效和目标，公共利益、公众权益也很难有效维护。其次，警察权还有排他性特征。警察权是国家行政权力的重要组成部分。从权力的行使角度来看，人民通过某种法律机制将警察权赋予人民警察来行使。因此警察对警察权的行使享有独占权，其他任何组织和个人都无权行使此种权力，更不能用其他社会组织和权力来替代警察权。最后，警察权具有执行性和决策性的特点。警察是国家法律法规的执行者，其任务是执行通过国家权力机关形成的人民的共同意志，以及实施国家权力机关通过的相关法律、法规和决定；同时在具体执行过程中警察又是决策者，因为国家对社会治安秩序的管理是否成功，关系大众利益、关系社会稳定。

第三，法律规定性。警察权是国家通过法律、法规授予的，警察行使此种权力，是一种法律行为。这意味着，权力的行使不能超出法律许可的范围。“法无授权则无权”，权力的行使者也无权擅自变更、转让或者放弃权力，并且依法行使这种权力的行为一经作出，非经法定程序不得被改变或撤销。

二、警察执法的价值目标——权利本位

如前所述，警察权是国家权力所派生出来的一种特殊的权力，警察在执法过程中的重要使命就在于协调和整合私权利与公权力之间的矛盾和冲突关系。至此，笔者认为，警察执法应该是围绕着私权利与公权力之间的相互关系及其整合模式来进行的，其价值目标就是强调权利本位，实现权利与权力的理性、动态的平衡。

权利本位是现代市场经济条件下法的精神的首要因素。其要义是：在法律体系及执法过程中，要以权利为起点、核心和主导。权利与权力领域中的权利本位，是针对权力本位论提出来的。在我国由于封建文化传统的积淀和基础的阙如，权力本位论有着深厚的历史根基和政治背景。权力本位论通常主张或强调个体利益无条件服从国家利益。

所谓“权力”，是指国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力2(P199)。在我国，警察执法过程中，警察权对公民权利的侵蚀也无处不在，例如在某些限制乃至剥夺公民人身自由的行政拘留、劳动教养、强制戒毒等行政措施上，由于公安机关可自行决定，无须任何中立机构介入，因此暗箱操作、权权交易、权钱交易、、执法违法等现象屡见不鲜。而且，公民的人身自由等权利受到公权力的非法侵害时往往无法得到及时的伸张，只能在事后求助于法律救济。目前，我国虽然已在逐步完善针对公权力滥用的救济法规和制度，但是，且不说这些救济是否有力，即使能得以救济，对人的自由、健康乃至生命的侵犯也是事后无法予以弥补的。

因此，将警察执法的价值目标定位为权利本位，有助于在民主、科学、理性的基础上阐明警察权力与公民权利的关系。具体而言，权利与权力的关系应包含以下内容：

第一，权利是权力的本源。在权利与权力关系中，权利始终是第一位的法律要素。权力实质上是权利的衍生形态，权力的存在是以为了维护一定阶级、集团人们的权利为前提的。这里表象上看似乎权力是为统治阶级的整体利益服务的，但是在深层意义上，为了使统治阶级能够获得他们统治所必需的秩序，就必须始终以尊重权利为前提。马克思认为：“只有为了社会的普遍权利，个别阶级才能要求普遍统治。”3(P12)所以，权利是权力存在之基础和赖以产生的源泉，也是权力配置和运作的实际指向和界限。权力来源于权利的背后是人民的利益高于一切，人民的利益正是警察进行各项执法活动的目的和源泉。因此，在价值权衡中，公民权利直接与人民的生命存在相联系，具有原生性特质。当这种权利与警察权发生冲突时，首要的价值目标应当是保障公民正当合理的权利以维护公民的生存条件；同时，较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。

第二，权力是为权利服务的。没有任何漠视权利的资本。设立国家权力的目的，国家权力的自身价值，均在于为权利服务。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，更重要的是为权利的行使和实现创造条件，不断承认更多的权利。因此，警察权的配置和运行，只有为了保障公民权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的、正当的。警察权设立之目的就是服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。

第三，权力应以权利为限。历史经验证明，掌权者化公为私地运用权力几乎是普遍现象，是不可避免的。所以英国著名历史学家阿克顿把它概括为一个著名的权力定律，即“阿克顿定律”：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”4(P89)鉴于国家权力这种天然膨胀的扩张性，强调权力以权利为界对于防止和纠正权力滥用和权力越位是十分必要的。警察执法的对象和范围涉及到维护社会治安秩序和公共安全的广阔领域，警察权的影响力辐射到市民社会日常生活的方方面面。因此，警察必须做到依法行政、执法为民，坚决杜绝“法外行政”，这关系到每个公民切身权利的实现和保障。

第四，权力必须由权利制约。权力是权利的派生物，权力理应听命于权利的指挥。“权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥夺弱者。”5(P373)出于对权力本性的这种深刻的理性认识，我们必须牢固树立防范意识，采取强有力的措施来防止警察权的滥用。如在相关立法上明确权力的界限，健全司法审查制度，启动违宪审查机制，强化以舆论为主导的社会监督，把权力置于阳光之下，从而把警察权的行使控制在安全范围内。

三、警察执法的价值取向——职责本位

对行使警察权的权力主体而言，还存在着职权与职责谁为本位的问题。现代法律必须坚持以职责为本位，这是由权利本位的价值目标所决定的。

第一，从权力产生史的角度来看，职责是职权(权力)产生的基础和前提。国家权力是随着国家的产生而产生的，是社会利益冲突的产物。随着社会利益冲突的性质超越了传统的社会调整体系的范围，社会不能依靠自身的力量来解决新的社会利益矛盾和冲突时，就产生了对国家权力的需要，要求国家运用其权力对社会利益关系进行调整和整合，国家也就产生了，同时，也就产生了权力。因此，权力是基于社会需要国家履行一定职责时而产生的。同样，如果社会没有对警察履行其职责的需求，国家和人民也就不会赋予其一定的权力(职权)。

第二，从权力设置的目的来看。社会赋予国家机关一定的权力。是为了社会管理的需要，是为了使国家更好地履行社会需要的职责。人类社会是一个有序的社会，同时又具有无序化的发展倾向。由于人性的弱点和利益冲突的必然性，要实现有秩序的生活就必须要有一定的社会管理和国家管理，而管理就需要权力。因此，社会需要警察行使其管理职能，担负起保障社会主体的利益、自由和平等的职责，维护社会正常秩序和公共安全，这是警察权存在的合理性和合法性基础。从这个意义上来说，警察权只是国家为了完成社会所需要的职能，为了履行其职责而赋予警察的。所以，警察职责是其职权存在的合理性基础，是确定警察职权范围和限度的基础，也是警察职权的内在价值目的。

第三，从权力的性质来看，权力是社会利益关系和权利在政治国家领域的法律表现和实现机制，是一种特殊的支配他人的力量。“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”4(P89)权力这种扩张和侵略的本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量是私权利的天敌。为了使权力不至于被滥用，法律就必须既要保障合法权力的高效行使，又要对政治权力的配置、运作范围和限度、运作方式和程序等作出明确的规定，为权力的滥用设置障碍。而这种为权力设置障碍的法律机制就是科予国家权力以一定的法律上的责任和义务，即职责6。因此，警察职责的设定既是警察权存在的基础，是警察职权范围的否定性界定，同时也是制约、控制警察权的必不可少的法律武器。

在警察执法的职权一职责关系中，坚持职责本位的价值取向，就要求：其一，国家立法机关在制定警察行政法规的时候，应当首先界定警察的职责和义务，再根据其履行职责的需要赋予其必要的法定职权，任何超出法定职责的要求而赋予警察更多职权的立法在本质上都是不合理的；同时，如果对负有维护社会稳定安全职责的警察授权不足，也可能导致其由于不具有必要的权力资源而无法或不能完全完成其所承担的职责。因此，立法应对警察权的内容、行使范围、运行方式等加以明确规定并使之制度化、形式化，以防止权力的越界行使和保障权力有效合理地运行。其二，必须牢固树立警察“立警为公、执法为民”的行政执法理念，培养警察在行政执法活动中“以民为本，为人民服务，尊重和保障人权”的职业操守，同时还要增强警察的公民主体观念，进一步确立依法保护公民合法权利的意识，把维护公民利益作为自己的神圣职责。

参考文献

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