业务法律论文范文
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第1篇
埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果,是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题,从而达到定纷止争,物尽其用的目的。因此,埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位,埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。
(一)埋藏物发现构成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义,笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓,由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产,是指埋藏物属于无主物,基于客观事实无法判明所有权人,而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物,不动产在客观上无法成为埋藏物,如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物,同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准,即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物,首先,客观表现上状态的不同,埋藏物需处于掩藏隐蔽状态,遗失物无此要求,其次,主观意愿的不同,遗失物一般为占有人非意愿的丧失,埋藏物一般多为个人意愿所致。
2.存在发现事实
对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。
3.他人埋藏物
埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。
(二)埋藏物发现法律效力
埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。
1.发现人有限取得所有权主义
埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。
2.国家取得所有权主义
第2篇
中国加入WTO以后大量的外国公司和企业进驻中国的内地城市，拉动和促进了内地经济、文化的发展，当然经济文化的发展同时影响和改变了居民的一些观念。越来越多的公民渴望走出国门，放眼世界，体验和感受不同的文化和习俗，国内出境游业务已经成为提高人们生活品质的新潮流。但是当前出境游在中国仍然处于初级阶段，发展还没有步入正轨轨道。除了旅游市场本身的一些缺陷和不规范以外，政策的干预也是影响出境游的关键因素。目前我国的出境业务，除商务公务因素外，大部分的游客想要出境游仍必须跟随旅行社的团队，游客自己没有自去任意走动、自由选择地点和旅游景点，所有的行程都必须按照旅游社的安排来完成，许多条件并不符合游客自己的愿望和需求。但这又是唯一可以出境游的通道。由于居民不能自己随意出境游，结果造成在五一、十一、春节等节假日由于旅游人数剧增很多公民找不到团队出游；而在平日里因为出境游人数相对较少、旅游地点分散。大多旅行社没有出境游的服务项目或可选择的旅游目的地较少，居民出境游总是因为这样那样的原因不能达到预期的目的，影响了居民出境游的积极性。但这种限制又是符合中国出境游早期的开发阶段，也是必需的过程。因为首先我国公民自身在出境游中具有很多不完善的条件。比如语言障碍，大部分的中国游客虽然喜欢出境游，可是不具备良好的外语水平，不能够在国外进行语言交流，生活旅游都会出现极大的问题，这是出境游中的第一障碍；第二缺乏法律常识，不懂得各国的法律法规，在没有团队专业导游的指导下，容易触犯当地的法律法规，造成不良的国际影响；第三个人得自觉性较差，不注重礼貌和卫生，喜欢随意吐痰、乱扔垃圾，破坏当地的环境保护；第四由于中国个人收入的增加和居民的习惯，中国游客喜欢携带大量的现金而不习惯使用信用卡（当然这和我国银行的制度有关），但大量的现金造成了旅游中的高风险，成为某些安全系数不高国家不法分子的袭击对象，个人旅游不安定因素偏高。因此出境游的初期发展阶段跟随旅行社的团队仍然是较好的选择。不过这些因素随着中国经济文化的快速发展也正在发生变化。国内越来越多的公民在外语程度上有所提（下转第52页）（上接第37页）高，尤其在年轻人当中，多种外语学习成为他们学业中必须完成的课程和当前就业的条件；其次在各国文化交流增加的过程中，对国际上主要的法律法规也有所了解；而个人形象和环境卫生的概念也逐渐提升；银行制度和信用卡的改革将为公民出境游提供更多的便利条件。所以中国出境游在经历了初期的发展和适应的过程后，政策的限制应该渐渐的放宽，给那些自身已经具备单独出境游条件的居民提供更多自由选择机会，改善出境游的方式。如果长期维持团队出境游的局面，会阻碍中国出境游的发展速度和空间，政策适当开放可以更好的帮助和推动出境游业务的开展，满足各种需求类型的游客，扩展出境游在旅游业中的发展和促进各国之间的文化交流。
【摘要】由于个人收入的提升和假期的增加，出境游成为越来越多中国公民旅游的目标。中国出境游市场呈现出繁荣的景象，但目前出境游业务仍处于不成熟阶段。文章就出境游业务中出现的一些问题进行了分析并提出了相应的建议。
【关键词】中国出境游业务；发展；问题；分析
第3篇
物业管理中有着哪些法律关系
要想把物业管理工作搞好，首先应当理顺物业管理中心的法律关系。只有理顺了关系，才能够知道臬直辖市各方面的关系。物业管理工作中几个主要方面有：房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其他与物业管理相关连的行业以及政府有关部门。
1、发展商早期在物业管理中的作用
发展商将物业建成，并经政府有关部门综合验收合格后，经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区，包括公寓或别墅，发展商在竣工前，一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其他管理公司来管理新建的物业，都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说，由于发生了产权交易行为，发展商的角色变了，位置也变了。发展商由原先对物业的拥有，变为部分对物业的拥有或完全不拥有。
发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排，因为在新建物业初期，广大新的产权所有人或是没有到位，或是即使到位，由于各种各样的原因，尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付，因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入，发展商对新建物业的作用逐渐退居二线。如发展商直接聘请管理公司，发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同，合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后，有可能在一年后重新选聘物业管理公司。
2、房屋产权所有人（业主）
由于购买了物业，购房人成了新建物业的产权所有人，合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前，已临时安排物业管理公司对所购物业进行管理，购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利，认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时，发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会（或称业主大会）。
3、房屋产权所有人大会（业主大会）
房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议，由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。因为产权所有人来自不同蝗地方，互不相识，不可能有效地组织起来召开此大会，所以召集、组织业主大会的责任就落在发展商或物业管理公司户上。发展商在与物业管理公司的委托管理合同中就应明确规定，当入住率达到50%时，物业管理公司有责任牵头组织召开业主大会。
业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构——物业业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅
区业主大会对议题进行表决时，每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表，由他们代表自己去行使权利，维护自己的合法权益。
业主大会主要行使以下职权：
（一）选举、罢免物业管理委员会的组成人员；
（二）监督管委会的日常工作；
（三）听取和审查管委会的工作报告；
（四）对住宅区或物业（写字楼、商厦）内有关业主重大利益的事项做出决策；
（五）修改业主公约；
（六）改变或撤销物业管理委员会的有关决定。
（七）批准管委会章程。
4、物业管理委员会的性质及法律地位
物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构，管理委员会的成员景要由房屋产权所有人选出的代表构居，代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是帅业主大会选举出的代表组成，代表广大业主的权益，是物业管理中常设的最高权力机构，那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织，一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案，并到民政部门社团法人机构办理登记，以确定其性质与法律地位。物业管理委员会的主要职责如下：
（一）管理委员会负责制定管委会章程；
（二）负责今后召集并主持业主大会；
（三）负责考察、选择、招聘物业管理公司；
（四）与新的或原来的物业管理公司重签订委托管理合同；
（五）管委会有权审议住宅区物业管理服务费的收费标准；
（六）保管、监督和决定物业维修基金和公用设施专用基金（启动基金）的使用；
（七）审议管理公司上年的财务收支善和来年的财务预算；
（八）审议管理公司制订的年度管理计划、配套工程和重大维修工程项目（锅炉、配电设备、电梯、中央空调、供暖等）；
（九）监督物业管理公司的管理工作；
（十）审议新的物业管理公约及各种管理规章制度等等。
物业管理委员会与物业管理公司之间是聘用关系。物业管理委员会是物业的主人、所有人，物业管理公司是为之提供服务的。物业管理委员会一般应设常务工作人员一至两名，费用一般应从管理启动基金里拨付。
5、物业管理公司
物业管理公司是一种信托机构，属中介组织。它是执行信托职能的服务性企业。物业管理这个行业在房地产领域里有着非常重要的位置。开发和拆迁都是一时性的工作，几个月或几年就可以完成，而物业管理却是延续性的，可延续几十年。搞物业管理应眼光放远，急功近利是不会搞好的。
物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下，委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订。等召开业主大会，业主物业管理委员会成立后，再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签委托管理合同。
有的情况下，发展商并没有选聘物业管理公司，而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话，也要经过房地局的批准，并禽《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者，当管理委员会成立后，也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。
6、承租人（房屋租用人）
承租人有的是与业主直接联系，并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分，有的情况是显主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约，接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同，而且也要与物业管理公司签订管理公约。
第4篇
物业管理是近几年来我国大力培育，发展房地产市场过程中，住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共和特约服务的新行业。随着物业管理的出现，在牧业产权人、使用人与物业管理的受托管人之间产生了一种新型的民事法律纠纷迭起，它作为一种新类型案件，审理难度较大，加上现行法律、法规的滞后，且缺乏相应理论体系的支撑，在审判实践中面临许多问题。物业管理作为一个新型的服务性行业还未制度化、规范化,物业管理中存在的法律问题在司法实践中已经显露出来，我国应加快物业管理的全国性立法，明确物业管理公司与业主间的法律关系，明确物业管理服务收费的协商市场定价导向，解决物业管理纠纷的途径。
关键词：物业管理；业主；发展商；
我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对午夜管理这个概念感到陌生到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会与物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位与作用，物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。列如《城市新建住宅小区管理办法》建设部第33号，国家计委，建设部关于印发《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的同志等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的认识和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂问题的关键时刻，如果我们不能从理论上科学认识和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂问题，就可能使这些复杂问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。
一、物业管理中的法律关系
在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系认识不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。
产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责与物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。
由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商安排物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种安排是一种临时性的安排，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。
只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的问题就容易得到解决。
二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题
经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。
有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织安排成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为容易造成如下问题：
1.房屋本身质量问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量问题也是最容易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。
2.当装修出现质量问题时。如果发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。
3.当实测面积与购买时的暂测面积有误差时。实测面积与暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。
4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时如果发生房屋质量问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的问题，或有物业管理不到位的问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。
5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。如果业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。如果出现上述的有关质量问题，或物业管理方面的问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。
之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。如果发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，如果出现上述问题，则责任容易分清。该是质量问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。如果发展商自己独揽物业管理，一旦出现问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。
三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定
物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者与被聘用者之间的联系，也体现了管理者与被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥物业管理公约的真正作用，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。
在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的作用比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应与物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。
随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。如果业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。
四、物业管理费导致的问题
以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。
过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负作用，直接增加了物业管理的风险性。
、如何区分物业管理费和物业管理维修基金
物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。
代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。
物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。如果一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。
但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制措施，如停水停电等，但这种做法容易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，如果仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。
物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的作用类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。
众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。
在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。
六、业主管理委员会的职责和权限
许多实践证明一个物业区管理的好坏，与该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。
业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。
业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的作用在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。
如果物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极容易造成很多对业利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。
七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础
物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛苦，又不容易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律问题越来越多，而且这些问题又极不容易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实问题。要想避免物业管理方面出现的问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现问题。
在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。
应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位与作用……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入研究和探索思考物业管理的法律问题，强化物业管理理论研究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法对策上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。
参考文献：
1、刘佳能《现代物业管理》华南理工大学出版社1995年
2、陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社1995年
3、程信和、刘国臻《房地产法》北京大学出版社2001年
4、高富平、黄武双《物业权属与物业管理》中国法制出版社2002年
5、夏善胜《物业管理法》法律出版社2003年
第5篇
“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策后由香港传入内地。物业管理（Realpropertymanagement）是指物业管理机构与物业所有人或依据合同、法律规定有权委托的非业主使用人的委托，根据合同或法律规定对物业进行养护、修缮并对相关环境和秩序进行维修和服务的活动。我国的物业管理行业是随着改革开放的深入，伴随着市场经济以及房地产综合开发和住房商品化的发展而产生和发展起来的，因此目前只能算是处于幼稚期。
目前，中国房地产法学界和物业管理规范性文件中，对“物业”概念内涵和外延的见解是基本一致的，只是具体表述略有差别。对其概而言之，是指一定建设用地范围内已建成和确定业益，有特定界限的各类房屋等建筑物及相配套的固定附属设备、公用设施、公共场地和其它定着物，以及用地和房屋包容的空间环境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物业的前提；已“确定业益”表明已建成的物业是经过法定竣工验收程序验收合格并对该物业的权属已依法作了确定，而业主即物业所有权人要对物业的管理负责。
随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，纠纷类型也从原先单纯的追索物业费纠纷转而向服务质量、乱收费、乱搭建以及解聘物业公司等引发的纠纷发展，如何减少该类纠纷的发生，已成为当前与物业管理相关各方人士及法律工作者们讨论的热门话题。而由于目前我国的《民法通则》、合同法等法律中尚无专门调整物业管理的规定，法院便只能根据这些法律的基本原则，并参照有关部门和地方性规章来处理，而有关规章的规定又不够详尽或明确，这给正确处理该类纠纷带来了一定的难度。
二、当前物业管理中存在的问题及其原因分析
随着我国房地产业的迅速发展，物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题。
目前，就我国各地各级法院受理的物业纠纷案件而言，呈现案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例逐渐加大；案件类型多样化，新类型案件不断出现，业主多为案件的被告，且败诉多，以判决为结案方式的比例高，案件调解比例低，双方当事人矛盾较大，物业管理纠纷诉讼主体复杂，法律关系复杂，对纠纷的审理有一定的难度，具有群体性纠纷的潜在因素等特点，案件类型大致以以下六种为主要常见：一是业主拖欠物业费、供暖费等的纠纷；二是公共费用分摊纠纷；三是小曲停车位收费引起的纠纷；四是业主违章搭建引起的纠纷；五是业主在小区内人身财产受到侵害或伤害引起的纠纷；六是前期物业管理公司拒不撤出管理区域引起的纠纷。综观近写年来社会媒体对此类纠纷的报道以及各法院受理的案件来看，笔者以为产生上述纠纷有以下原因：
1、物业管理公司未尽充分的安全保障义务。由于物业管理公司疏于管理，未尽合理注意义务，小区内失窃、抢劫等治安管理是常见的物业管理纠纷，而且业主在和物业公司签署管理服务合同时，对委托管理的事项、标准、权限、管理费收支、监督检查和违约责任等逐项明确的少，特别是对保安服务、车辆停放管理等极易引起争议。发生争议后，业主往往以财物失窃为由拒交物业管理费，物业公司以已履行相关防范义务为由来进行抗辩。
2、收费与服务水平不适应。许多物业管理公司不与业主协商，擅自抬高收费标准，扩大收费范围而提供劣质服务。一些物业公司在保洁工作、维修养护、安全防范等工作上不能到位，而物业管理公司收费并未降低，引起业主的反感。他们以拒交物业管理费的方式表示对物业公司的不满。
3、业主不懂法，平时不注意收集、保全证据，导致诉讼中举证难、维权难。对涉及业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间不同的法律关系，业主并不知晓。不知开发商交付的房屋存在瑕疵导致渗漏使业主遭受损失，应由开发商承担违约赔偿责任。不知楼上业主的过错导致楼下业主房屋遭受损失，应当由侵权人承担赔偿责任，而诉讼中业主往往以房屋存在质量瑕疵等为由拒缴物业管理费。
4、物业管理企业未按资质规定要求从事服务。物业管理企业虽领取了相应的资质证书，但从业人员并不是相关专业技术人员，且不具备相关职称。物业管理并未能按《物业管理企业资质管理办法》的规定配齐相关专业技术人员从事服务，引起业主的强烈不满，有少部分业主因此提出抗辩，认为物业管理企业未按照规定提供服务，其首先不履行合同，故就欠缴物业管理费。
5、法律文件、规章制度不健全，物业管理队伍素质低下。一个物业区最主要的法律文件至少应该有业主公约、业主管理委员会章程、业主委员会与物业公司的委托合同书、管理公约等。可是大多数物业区都没有上述几个重要法律文件，导致许多事情无章可循；物业管理从业人员并不是相关专业技术人员，缺乏相关能力。
三、国际物业管理参考与我国物业纠纷解决之法院建议
物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。
1、他山之玉：物业管理之国际参考
综观世界各国，在其高度发展的城市化进程中逐步推行的物业管理已经形成了比较规范的做法。美国的物业管理设有专门的管理机构并拥有一批高素质的专业从业人员。美国各级政府机构中，都设有房产管理局，其职责是制定房地产法规并监督检查。美国的房地产经纪人协会物业管理学会（IREM）是负责培训注册物业管理师的组织。任何一个管理师只有在达到IREM制定的严格标准以后，才能得到注册管理师（CPM）证书。除此之外，全国有影响和规模的物业管理协会和组织还有国际设施管理协会（IFMA），主要负责对物业设施的管理、还有一个全国性协会BOMA，代表在物业管理过程中业主、房东的利益、许多协会还办有定期刊物，开设教育性专题讲座和课程，帮助物业管理人员优化知识结构，培养职业道德。管理岗位必须取得相应的专业证书。
在新加坡，不仅物业管理组织系统健全，而且物业管理更强化法治管理。新加坡政府强调对居住小区进行法治化管理。物业管理部门编写了《住户手册》、《住户公约》、《防火须知》等规章，同时制定了公共住宅室内外装修、室外公共设施保养等规定，为物业管理法治化奠定了基础。例如对室内装修有非常严格的规定：政府出售的公共住宅，室内装修规定在领到钥匙之日起3个月内完成，此后3年内不准再进行第二次装修。另外，新加坡政府对住宅小区公共设施（设备）保养维修十分重视，要求物业管理企业提供最优质服务。政府规定每5年对整幢楼房外墙、公共走廊、楼梯、屋顶及其他公共场所进行一次维修。
我国香港地区的物业管理公司只需经工商登记就可以承揽业务，物业管理企业在香港数量非常多。物业公司的权力来源于大厦公契和物业管理委托合同。在香港，发展商卖房时，必须起草制定大厦公契，报政府登记备案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒绝备案。香港的物业管理最值得业主赞许的就是物业公司扮演着雇工角色。物业管理的费用均取之于业主或租客，一幢独立的大楼就是一个独立的户头、管理费收取标准是量入为出。香港的物业管理费用模式主要是人制。即管理费用=成本支出+酬金，酬金可以按固定数额提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商业的比例是15%.另外，物业管理费也有采用包干制的，这一点与北京市普通居住小区的收费方式相似。物业管理招投标非常规范：香港是一个市场经济相当发达和完善的地方，物业管理行业的竞争也相当激烈，大到物业管理公司的选聘，小到日常管理中材料的采购，均广泛采用物业管理招投标机制。因此已形成了一套完善的招投标制度。
2、我国物业管理法律规范的缺位与纠纷解决建议
我国物业管理从八十年代初深圳第一家物业管理公司的兴起，到九十年代初物业管理在全中国新建住宅区的全面推行，到1999年建设部提出“要培育物业管理市场，建立竞争机制”的整个发展过程，确实还存在着很多急待解决的问题。其中之一就是必须打破传统的物业管理模式，大力推进物业管理服务行业的市场竞争机制。物业管理走向社会化、市场化、专业化已成为一种必然趋势。
基于物业管理纠纷的特殊性，业主与物业管理企业之间的矛盾在一定时期将是尖锐而不可避免的。而要形成符合市场经济要求的物业管理竞争，真正缓和日益增多的物业管理纠纷，从法院角度，笔者以为可作如下思考：
1、物业公司强化合同意识，签订合同时，应细化合同内容，为以后的服务提供可供判定的依据。同时，物业公司在收取物业服务费后，应当严格履行服务义务，提高服务质量，提高物业管理队伍的素质。
我国现行物业管理条例规定，价格和服务标准应相适应。尽管物业管理服务属于软性的行业，但对其服务质量的好坏优劣应该有个统一的标准，至少一个地区应该有一个地区的服务标准，并将标准具体量化到每一个服务项目中。标准应由物业公司提出管理方案和管理预算，业主大会进行表决。故双方在合同中应把相应的机制以及服务标准约定清晰，避免纠纷出现时无所适从。
物业公司应加强防范，充分履行合理注意义务。关于业主车辆丢失、财物被盗的损害赔偿问题。在物业管理合同中如果约定的保安费包括车辆保管服务，那么发生车辆丢失的，物业公司应该承担赔偿责任。如果没有约定，但有证据证明物业公司疏于管理，未尽起码的安全防范义务或未配备应有的安全防范设备，对车辆的丢失、财物被盗有重大过失的，物业公司应承担赔偿责任。物业管理公司承担法律责任的前提是这种过错和业主财产被盗之间有法律上的因果关系。物业管理公司应当自己证明在物业管理活动中没有过错或者即使有过错，这种过错也不是直接导致小区业主财产损失的原因。为此物业管理公司应当采取积极的应对措施，配齐安全防范设备及人员，尽充分的安全防范义务。
2、业主增强契约意识，审慎订立合同。履行合同时，应当遵循诚实信用原则，在享受物业服务的同时，认真履行交纳费用的义务，依法维权。物业合同是业主和物业公司明确各自权利义务的载体，也是纠纷发生时，衡量各自主张是否充分的评判标准，更是人民法院处理物业纠纷案件的事实依据。另外，由于物业服务是日常发生的、是长期的、细化的和具有个体差异的，所以，在签订合同时，应当在参考物业合同范本的基础上，尽可能细化合同的内容。使业主和物业公司都有章可循、有合同可依。在业益的维护方面，业主对发生的纠纷，应加强与物业管理公司的沟通，尽可能通过对话解决纠纷。此外，业主应注意在平时积极收集、保全证据，避免在日后诉讼中处于劣势。
3、物业主管机关建立物业服务的行业标准，构建多档次的服务标准体系，严格物业公司资质等级管理。国家相关行政主管部门应定期对物业管理人员进行培训、考核，建立健全业主公约、业主管理委员会章程，同时大胆借鉴中国香港地区和国外一些发达国家的物业管理经验，探索符合国际惯例并适合国情的物业管理模式，建设专业化、标准化、规范化、国际化的管理新路，推出“一体化服务”、“酒店式服务”、“个性化贴心服务”等，使其成为一流精英团队。
同时，引入具有评估、监测功能的第三方机构，提供对物业服务标准、物业公司资质等级、物业管理费分级收取的评估、监测等服务。价格管理机关根据不同档次的物业服务标准、不同资质等级的物业公司，科学核定不同级别的物业费收取标准。通过第三方机构的介入和相关部门规范管理，保障物业收费、资质管理、服务标准等向社会的公开、透明，将有利于物业管理市场的良性运作，使业主、物业公司受益，也使社会和谐稳定。
4、加强物业管理立法、宣传与监督。加强和完善物业管理立法势在必行。目前世界各国物业管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物区分所有权法模式和物业管理法模式四种[6].从目前情况上看，有的学者认为我国选择专门进行物业管理的立法模式较为切实。笔者同意其观点，因为物业管理的对象不仅仅是建筑物、公共场所和设施，同样涉及人员的管理；其在设立优良和谐的居住环境上，侧重于法的秩序价值；其管理的“物业”已经不仅仅是建筑物本身。其调整的特殊社会关系，应当以《消费者权益保障法》或《劳动法》的模式加以专门的规范和确定。在内容上，我们认为有必要以法律或法规形式确定物业管理服务和收费的参考性标准；同时改变物业管理费的包干制收费模式，形成市场竞争制收费模式。
市场经济的基本要求之一是市场主体平等与自由的公平竞争。但进入市场的竞争者均以获取利润为直接目的，利润会使竞争者抛开职业道德、商业道德而作出各种各样妨碍竞争的行为和不正当竞争的行为，影响竞争机制的正常运转，势必会损害正当经营者的利益，损害消费者的权益，扰乱正常的市场经济秩序。由于市场只能为自由竞争创造条件，因此需要国家立法来调整市场交易领域生产经营者之间商业性竞争关系，禁止不正当竞争行为和限制垄断关系。
物业管理是一个新兴的，充满竞争的朝阳行业。不同的物业管理公司提供的物业管理服务内容基本上是相同的，相互间具有较强的可替代性。如何能在众多竞争者当中脱颖而出，占据有利市场地位。关键在于创立自己公司的品牌。品牌是当今社会人们消费观念的时尚潮流，亦是市场竞争的一种必然要求，是公司发育成熟的重要标志。物业管理公司首先要靠提高自身素质来获得市场竞争的有利地位，同时也依靠行业组织，充分发挥物业管理协会的作用，从宏观方面规范物业管理公司的运作，制止和惩戒不正当竞争行为，依法治理物业管理市场，发挥行业协会作为行业自治组织的功能，完善协会内各项制度，公约与章程，从宏观方面维护各公司的利益。行业协会应通过吸收、凝聚核心物业管理公司，最终实现行业内公司自治和自我管理，建立和谐统一的物业管理服务行业的市场竞争。
参考书目：
1、朝法宣：《如何解决物业管理纠纷》，载中国法院网，
2、高航、徐悦：《美然现象，物业管理窘境的另类写照》，载《人民法院报》正义周刊第296期，2006年5月9日。
3、张哲：《物业纠纷膨胀法律为何难解》，载《法制日报》2006年4月18日第8版。
4、杨玖霖：《戚区法院分析当前物业管理存在的问题及对策》，
4、周四新：《完善我国物业管理立法的构想》，载《财经理论与实践》2000年2期。
第6篇
二、在跟单信用证付款条件下，应选用CIF或CFR条件，若选用FOB条件，则必须规定由卖方代买方租船、订舱，否则，对卖方而言，信用证只有在买方愿意履行合同时才有用。因为在FOB价格条件下，是由买方负责租船或者订舱，而提单是必须提交的单据，若届时买方不派船，也就无从取得单据，无单据也就无法议付货款。
三、在买方提出解除合同时，据《合同法》第一百一十九条和《联合国国际货物销售合同公约》第七十七条、第八十八条的规定，卖方须在合理期限内及时采取措施，或转售，或运回货物以期减少损失，否则无权就扩大的损失部分进行索赔。
四、卖方要警惕买方利用信用证中的软条款进行欺诈，使得银行保证支付的银行信用转变为商业信用，加大卖方承担的风险。如：价格条件用FOB；在信用证中插入一信托收据条款，允许进口商先借单提货，待检验合格后，由进口商向银行提交该种检验证书付款；信用证内容相互矛盾，如禁止分批装运，又规定每批交货期限；须进口商承兑汇票等等。
五、买方要注意索赔有效期的签订，防止外商在索赔有效期上提出不合理意见来掩盖商品质量问题。否则，合同质量条款订得再好，索赔有效期订得不合理，质量条款就成为一句空话。
六、买方一旦发现卖方交付的其中一批或几批货物存在缺陷或卖方根本不想履行合同，以致构成严重违约，买方有权解除合同，并有权援引“欺诈例外”原则申请法院下达止付令，禁止卖方再继续获得信用证项下的付款。
第7篇
「关键词国际支付，信用证，权利义务
国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。
一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展，并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。
第8篇
法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
第9篇
《论民营企业的法律服务》正文…………………………………………………2
一、民营企业的发展现状…………………………………………………………2
二、民营企业法律服务的宗旨……………………………………………………3
三、搞好民营企业法律服务的意义………………………………………………3
四、搞好民营企业法律服务初探…………………………………………………4
1、立项方面的法律服务……………………………………………………………4
2、经营模式的选择…………………………………………………………………4
3、企业组建中的法律服务…………………………………………………………5
4、企业运行中的法律服务…………………………………………………………6
五、搞好民营企业法律服务的几点建议…………………………………………8
注释…………………………………………………………………………………8
参考文献……………………………………………………………………………9
论文摘要
尽管我国国有经济在国民经济中占据着举足轻重的地位，它是国民经济的支柱，代表着国家的技术和经济实力。但作为非公制经济的民营经济是目前拉动中国经济增长的重要力量。民营企业在国民经济中的地位日益重要。如何最大限度地发挥民营企业的灵活、高效的运行机制，为繁荣市场，增加就业岗位，增加社会财富贡献其力量。这就有必要搞清民营企业的现状，摸索出企业发展规律。由于民营企业在我国发展起步低、基础差，就存在着一个成长、发展的过程。在这个过程中，如何引导民营企业一开始就踏入正规，走上正常的经营之道。法律服务就必须跟得上，从项目立项、企业经营模式、企业组建，特别是企业在运行中，有关劳动关系、环保、知识产权等方方面面搞好法律服务，法律服务本着防范纠纷、超前控制的宗旨，把“超前、务实、至诚、优质”作为法律服务理念，搞好企业全过程法律服务和企业合同系统管理服务，有效地保障企业的合法权益，有效地预防疏漏，避免纠纷。本文就如何搞好民营企业的法律服务作以下理论探讨，愿为民营企业的发展贡献一份力量。
党的十六大报告明确提出：“各种形式的非公有制经济是社会市场经济的重要组成部分”、“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，从近几年的中国国情看，尽管国有经济是国民经济的支柱，代表着国家的技术、经济实力，作为非公有制经济的民营企业仍是拉动中国经济增长的重要力量。民营企业是从国有企业改制过程中产生的“黑马”，其在国民经济中的地位日益显得重要。据统计，沿海发达地区，民营企业以前所未有的规模从数量上年年递增，质量上也是有目共睹，民营企业越作越大，对社会的贡献日益明显。民营企业以她灵活、高效率的姿态活跃在市场经济中。民营企业成为增加就业岗位的重要渠道。国家和集体从业人员在锐减的同时，民营企业平均净增加300多万个工作岗位，缓解了社会就业压力，为稳定社会做出了贡献。随着民营企业的发展，这一趋势更加明显。同时，民营企业是推动市场化进程的重要力量，民营企业利用其机制灵活的优势活跃在大企业尚未涉足的领域。民营企业的经营活动势必推动国民经济市场化进程。再者，民营企业也是国有企业改革和发展的依托。随着经济的发展，股份多元化，建立规范的公司法人治理结构，这对国有企业转换经营机制具有决定性的作用。
一、民营企业的发展现状
“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竟相发展，让一切创造社会财富的源泉涌流。”这是党的十六大报告中的经典词句。党的十六大同时提出：“要鼓励一部分通过诚实劳动、合法经营先富起来，一切的劳动收入和合理的非劳动收入，都应该得到保护”这一论断预示着我国民营经济进入快速发展的新阶段。
经济学专定认为，民营不足一个所有制概念。民营是以经济主体的不同来定义的一个概念，重点应突出一个“营”字，民营经济包括的范围，大体上相当于非国有经济，但比非国有经济的概念的外延还要宽。因为国有经济可以采了民营的形式，实行民营，在所有制不变的情况下，采取由私人或民间机构来租赁承包、委托经营国有企业。
民营企业是中国经济必不可少的角色，它有很大的生存空间和发展潜力，一是商业的劳务性适用民营企业的自主管理。二是企业的组织性和分散性适应民营企业的独立经济，让商业的运行方式、经营方法、行业特色等比较适于民营企业的产权结构和机动灵活的机制。因此，民营企业必须在市场浪潮中不断受到冲击、淘汰、兼并、联合、连锁，从而涌现出上规模、上档次、组织化程度高和科技含量高的实力型民营企业。
实践证明：民营经济正成为国民经济的新的经济增长点、活力源。主要表现在：一、民营经济是新的经济增长点。二、民营经济是我国经济发展的活力源。三、民营经济是繁荣市场，增加供应的主力军。四、发展民营经济是改善人民生活的重要渠道。五、发展民营经济是改善地方面貌，建设新兴城市的重要依托。六、发展民营经济，有利于调整国民经济结构。七、民营经济是实现科技进步、技术创新的一个重要依托。八、它是解决业就问题的重要渠道。九是有助深化国有企业、集体企业的改革。十、民营企业会成为出口创汇的主力军。十一、可为国家税收做出生重要贡献。十二、它将对于我国经济体制从计划经济向市场经济的转换起很大的促进作用，可以说：民营企业的发展是中国可持续发展的一个希望所在。
二、民营企业法律服务的宗旨
从计划经济转入市场经济的过程。民营企业作为新生事物固然需要社会方方面面的理解、帮助和引导，有的民营企业片面追求经济效益，利用政府的优惠政策把企业做大做好，但好景不长，有的甚至昙花一现，究其原因，是与民营企业的经济理念、管理体制、决策体制分不开。作为民营企业的法律服务者，首先要考虑企业的社会效益，这是积极的一面，是主流，大方面。然后再考虑如何使民营企业逐步纳入正轨，步入良性循环，这是速度的问题。民营企业这辆经济快车，只有速度显然是不行的，方向正确才不至于失去控制、倾覆，民营企业“铁本”片面追究经济效益，不顾国家的整体利益，顶风立项，和地方政府一起欺上瞒下，违规侵占农田，造成极其恶劣的影响，最后，业主被依法刑事拘留，巨额资金浪费，造成人财两空的局面。这个教训不能不说是深刻的，作为民营企业的法律服务在企业运行之初就做好服务，及时敲响警钟就不会造成失败的局面。可见，法律服务在民营企业的运行中的作用不可小视。
三、搞好民营企业法律服务的意义
民营企业作为市场经济的重要参与者，其民营企业要规范化，首先是必须搞好其法律服务。这样才能使其成为市场经济的活跃元素，这对当前的国有大中企业的改制与发展起着重要依托的作用。民营企业建立健全法人治理机构，就为今后参与国有企业的重组，从而实现股份多元化，促进政企分开，建立规范的公司法人治理机构，这对国有企业转换经营机制具有决定性作用，民营企业还是推动市场化进程的重要力量，由于民营企业的积极参与国有大企业尚未涉足的领域，使得这些领域的竞争更加充分，市场更加灵活。
四、民营企业法律服务初探
1、如何搞好民营企业的法律服务呢，作为企业追求利润最大化是首要目的。民营企业由于立项没有象国有企业、集体企业那样主营机营把关，有企业管理方面的人才优势，民营企业的立项往往是企业主依靠个人的市场感觉，况且有些项目虽好，经济效益可观，但不符合环保要求，有的不符合当时的产业政策，因此作为企业的法律提供者出具一份既符合产业政策又符合法律的法律意见书尤其显得重要，如国家三令五申下马的“五小”项目，企业主如何片面追求经济效益不顾政府的产业政策，匆匆上马，其结果可想而知。由于项目得不到批准，企业的营业执照当然批准不下来，那么企业的命运自然是短命的，这样，资产被闲置，必然造成社会财富的浪费。
2、体制是企业的生命。民营企业在成立之初确定一种经营体制对于企业日后的正常运行起着至关重要的作用。民营企业根据业主的多少可建立个人独立个人独资企业、合伙企业。建立个人独资企业必须具备下列条件；（一）投资人为一个自然人。（二）有合法的企业名称。（三）投资人申报的出资。（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。同时，业主须递交申请书，申请书中须注明：（一）企业的名称和住所。（二）投资人的姓名和居所。（三）投资人的出资额及出资方式。（四）经营范围。企业登记时，个人出资必须明确，是以家庭共有财产作为个人出资，还是以个人财产为出资的。以家庭共有财产为个人出资的，应当以依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人财产出资的，只能由个人而不是家庭承担企业的无限责任。个人独资企业在法律上无出资额的限制，但业主不能纯粹以劳务技术为出资额。这对于仅有技术等无形资产而无资金的业主不能设立个人独资企业，只能设立合伙企业、有限责任公司而成为其股东。根据《合伙企业法》的有关规定，设立合伙企业，应当具务下列条件：（一）有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任。（二）有书面合伙协议。（三）有各合伙的实际缴付的出资。（四）有合伙企业的名称。（五）有经营场所从事合伙经营的必要条件。由于合伙企业是资合而不是人合，因此合伙人之间订立一个能够实际履行的，防止纠纷发生或者说一旦发生纠纷便有据可查的协议至关重要。合伙协议便是合伙人之间约定的法律，因此合伙协议尽可能制订周详，根据实践合伙协议应当载明的事项有：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙企业的经营范围；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出资的方式、数额的缴付出资的期限；（五）利润分配和亏损分担办法；（六）合伙企业事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）合伙企业的解散与清算；（九）违约责任；（十）合伙企业的经营期限；（十一）急诊议解决办法；其中利润分担和亏损分担办法是合伙人依协议约定，可以按出资额多少定，合伙人就应该平均分配和分担。由于场地、技术条件等限制不能成立个人独资企业，合伙企业的，而希望通过加入合伙而达到成为合伙人的，由于入伙后要对合伙前债务承担连带责任，而地入伙前的债权无权要求分配，因此新入伙的合伙人必须了解原合伙企业的经营状况和财务状况，最恰当的方法就是要对经前财务状况作以结算，明确权利和义务的份额。在经营过程中，如果发生合伙企业登记事项发生变更时，必须及时办理不得使用与登记不一致的企业名称，不能冠以“有限”或者“有限责任”之类的字样。如果业主人数较多，资金数额大，那么成立有限责任公司的优越性就突出出来，作为民营企业，要建立现代企业制度，走向市场，走向世界，特别是有限责任公司不仅仅是民营企业的必由之路，而且也是发展之路，有限公司最大的特点是责任有限，公司仅以全部法人财产对外承担责任，股东以投资额为限对公司承担责任，它的最大优点是：财产所有者与经营者分离，使其财产最大限度地发挥效能，股东可以参与管理，也可以不参加管理，公司运行的科学性、规范性是合伙企业、个人独资企业无法比拟的，因此，民营企业要发展，要从实际出发，根据实际情况，民营企业的法律服务者必须提供其与其相适应的经营模式
、企业组建中的法律服务
一个企业的建立，往往从领取营业执照或法人执照开始。个人独资企业、合伙企业、公司如果经营范围是必须经特殊行业主营部门批准的，首先要取得特殊行业许可证。而特殊行业许可证往往是以技术为前提的，因此招聘特殊人才首当其冲。如制造船业，企业首先取得船舶生产许可证后才能生产船舶。特殊行业许可证是企业领取营业执照、法人执照的前提，兵马未到，粮草先行。企业要运行营业场所必不可少，作为民营企业的厂址首选是国有土地，但购买国有土地不仅要花费巨额的出让金，这会占用生产成本，由于我国可耕地近几年的锐减，国家在宏观控制土地方面已加强，再者，对于民营企业来说，占用数量不菲的资金购买厂址是值得三思的。第二，由于当前国有小企业、集体企业纷纷下马，其厂址闲置很多，租用这些厂的厂址，不仅一次性出资占生产成本较小，使用年限也可协商决定，而且缩短建厂时间、生产周期，为产品尽快占有市场提供先机。
4、企业运行中的法律服务
一个企业必须讲效益，效益就是生命，一个企业如何占稳、发展市场必须选择经营方式。根据现有经验，我认为有三种方法：第一：送料加工，再总装。第二次世界大战后，日本经济遭到重创。很多民营企业纷纷下马。日本民营企业为图生存，更轻装上阵，采取送料加工的方式，迅速扭转残局，这种方式为：不建厂房或者尽可能少建厂房，把有限的生产资金用在产品开发上。把产品分解成几部分，让给其它企业加工，然后总装，这样节约了大量资金，缓解了资金紧张的矛盾，又能把适销对路的产品尽快打入市场。第二，根据我国《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，租赁经营小型工业企业。由于目前县级经济逐步取消国有小企业，这就为民营企业发展让出了空间。这种租赁方式首先要解决小型国有企业的主管部门多方管理的问题，要用法律解决后顾之忧。要在发革委的主持下，租赁方、出租方签订协议书，同时要求司法公正，赋予其严肃性。为确保承租方的利益不受侵犯，争议解决的方式必须明确，有操作性。第三，采取嫁接同类企业的方法。通过合伙、入股渗透到现有企业。这样通过换汤不换药的方法嫁接企业。这类企业往往是经营不善或产品老化、产品不对路。如果另建一个新的企业，一方面往往涉及到特种行业许可，建设周期长，易错过销售旺季等诸多问题。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已经在竞争过程中吃掉了一个对手。如驻马店高新区天中船舶有限公司仅成立一年有余，由于两个股东对市场销售信息不灵，加之内部不团结，公司濒临破产。这样，一个私营企业主得到这个消息后，就主动找到其中一股东，要求购买整个公司。根据《公司法》的规定，公司是独立法人，不允许象商品一样灵卖过户。这样，通过入股的方式换掉原来的股东，加入新的股东，这样，原来的企业通过变更股东进而重新选举法人代表，就达成成功嫁接企业的目的。
企业成立后，招用职工必须根据《劳动法》的有关规定。其中值得注意有以下几点：一、严禁招用童工、未成年工。二、工资标准，无论采用计时工，还计件工，工资均不得低于当地最低工资标准。三、聘用技术人员、营销、行管人员时，严把审查关。其中聘用上述人员时尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否与原工作单位解除了劳动关系。否则，直接违犯《劳动法》第九十九条之规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，驻马店市龙升造船厂聘请泌阳县游艇厂的技术人员一案，由于前者在诉讼中败诉，被聘请的技术人员是位农民，无资产可供执行，最终法院执行龙升船艇厂的设备产品，致使该厂已停产数月，濒临倒闭。这个教训不能不说是深刻的。再者民营企业也应当应时缴纳社会保险费。由于职工工伤一旦发生，赔偿额一般较高，平时及时交纳社会保险费可化解风险、减少损失，及时对工伤事故的处理提供物质基础，同时也会赢得职工的向心力，更好地为企业服务。
一个成功的企业，往往成功地保护好自己的工业知识产权。一个企业必须有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山难，坐江山更不易，一旦产品上市有销路，就必须对自己的牌子申请注册商标，以便使客户从众多品牌中认准该商标，民营企业主要具有现代企业管理的头脑，作为法律服务者及时、有效地为之提供服务，为确保民营企业健康地发展献策献计，再者民营企业也要有做大事业，敢于闯世界的精神和气魄，随着网络化日益普及，产品上网销售，这样民营企业也有自己的网址、网页、产品足不出户，就能广告到五湖四海。这样，就会产生极佳的广告效能。
作为民营企业的法律服务者，不仅要为企业主提供优质的服务，而且要为整个企业，甚至灌输到每个员工，至少是行管、营销人员一个法律理念。在日常的工作中不自觉地运用法律知识为企业服务。这就要求民营企业的法律服务，看对管理层、营销人员进行基础的法律知识培训。针对人员的不同，提供不同的法律知识。例如：企业的营销人员在销售产品的过程中不可能每笔合同都经业主签章。实际工作中，只需委托一定的权限即可。这样，企业主对委托书的管理就要慎重。以免销售人员利用假委托、超期委托与别的企业签订合同造成不应有的损失。再者企业主出具的委托书尽可能周祥，委托权限，委托期限，尽可能一目了然，不含糊。
五、搞好民营企业法律服务的几点建议
一、政府扶制。我国中西部地区的民营企业起点低，基础差，法律服务存在有经费严重不足的问题。政府部门为培植税源，搞活地方经济，对于那些新产品适销对路、能拉动地方经济增长的民营企业给予政策倾斜，给予扶制。政府要承担部分甚至全部的法律服务费。同时，政府要选派一批业务素质高的法律服务者到沿海发达地区参观、取经，甚至深造，为民营企业搞好法律服务提供人才保障。
二、广泛参与。要搞好民营企业的法律服务，单靠民营企业、法律服务机构力量是有限的，作为政府的职能部门如劳动、工商、环保等部门应组织民营企业有关人员宣传法律，给民营企业灌输以法治企的经营理念。
三、健全奖励机制。中西部经济欠发达地区的民营企业的法律服务费用，政府部门承担部分或全部的。签订的法律服务合同时，政府作为监督合同履行的一方。对于那些恪尽职守，为民营企业献计献策，出色完成法律服务的法律服务者，政府应给予物质奖励。政府应逐步健全这种机制。我们有理由相信，如果大家都来关心民营企业的法律服务的话民营企业的春天，就很快到来。
注释
本文有关数据引自中国致公出版社2003年出版的《河南经济与社会发展策论》，该书编者为万兵、王玉堂。
参考文献
1、《知识产权法》中央广播电视大学出版社2001年出版黄勤南主编
2、《商法》中央广播电视大学出版社2001年出版王卫国主编
3、《财政金融法》中央广播电视大学出版社2001年出版史文青蔡福元主编
4、《房地产法学》北京大学出版社2001年出版赵东旭主编
第10篇
（一）经济发展因素
自2008年全球金融危机以来，对全球经济形成了巨大的冲击，现在，虽然美国经济趋势变好，欧洲债务危机缓和，但是我国进入了经济调整期，自2013年以来，中国开始下调经济发展目标，经济发展变缓，对于旅游行业也带来了消极影响，旅游企业必须重视对经济发展的适应，顺势而为，控制财务风险。
（二）通胀因素
通货膨胀历来是困扰我国经济的难题，虽然2014年通胀压力总体来说较小，预计通胀将控制在3%左右，但是从我国长期趋势来看，通胀问题一直长期存在。对于旅游企业来说，通胀造成了成本上涨、价格升高、游客满意度下降、需求下降等问题，还带来了财务现值变化的风险，要加强对通胀适应能力的管理。
（三）汇率因素
最近几年，我国的境外游飞速发展，汇率问题对于涉外旅游企业也越来越成为一个难题。人民币的升值，美元汇率的变化，日本货币政策变化，欧洲债务危机影响等，都让汇率问题变得非常复杂。如何有效的应对汇率变化，控制汇率变化带来的财务风险，加强外汇管理能力，提升财务管理能力，这是对旅游企业新的挑战。
（四）社会因素
人口变化、收入变化、人口结构变化、政治变化等带来了对旅游市场需求和供给的巨大影响，特别是发生自然灾害、意外事件等时候，可能对旅游造成巨大冲击，比如今年马来西亚航空事件，对马来西亚的旅游市场造成了巨头影响至今没有恢复。对于旅游企业来讲，要注意社会因素可能带来的财务风险的防范，可以加强保险管理、旅游产品设计管理等，来更好的适应社会因素可能带来的财务风险问题。
二、旅游企业自身的财务风险管理
（一）筹资风险
旅游企业的筹资风险主要集中在负债筹资的问题上，由于旅游企业运营需要垫付大量资金，部分旅游企业在筹资过程中采用了负债筹资的方式，带来了到期可能不能还债的问题，有着现金性风险和收支性的风险问题。现金性风险来源于资本结构的不合理，而收支性风险来源于财务管理水平不足。
（二）投资风险
现在，旅游行业正飞速发展，也带来了旅游业投资的热潮，但是由于不少旅游目的地和旅游行业形成了投资过热的问题，加上旅游业本身具有很强的季节性、周期性和波动性，投资回收期比较长，特别是对固定资产的投资，带来了投资风险的问题。
（三）应收账款风险
由于旅游行业的特点，在旅游企业中，垫付问题非常突出，三角债问题经常在旅游企业中出现，带来了应收账款的风险。如何管理应收账款问题？如何在保障资金安全的前提下实现业务的增长，这一直是旅游企业的难题，也是旅游财务风险管理中要加强的核心问题之一。
（四）收益分配风险
旅游企业的收益分配风险主要指由于收益分配而可能给旅游企业今后的生产经营活动造成不利影响的可能性。概括来说，收益分配风险包括收益确认的风险和对投资者分配收益的时间、形式和金额的把握不当而造成的风险。其中，收益确认的风险，是由于会计方法的不合理，从而导致提前纳税，大量资金提前流出企业而造成的财务风险问题。
三、加强旅游企业财务风险管理的策略
（一）加强财务风险意识，设立相关机构加强财务风险管理
要改善旅游企业的财务风险管理问题，首先要加强旅游企业的财务风险意识，要让企业高层管理人员对财务风险有非常清晰的认识，并在全体员工中建立财务风险管理的意识。可以设立专门的相关机构，来专业化的管理企业的财务风险。
（二）建立财务风险的预警系统，完善管理体制
风险预警系统是对风险进行识别、监测、评价和预测的信息系统，其内容包括外部环境和企业内部的相关信息，可分为内部报告子系统、市场信息子系统、风险分析子系统和风险预警子系统。前三个系统主要负责有关信息的收集、加工和分析；预警子系统则通过建立预警模型，监测反映财务状况的各项财务指标的变化情况，对未来可能发生的风险类型及其危害程度作出评价、预测，并在必要时发出警报。
（三）加强旅游企业的信息化建设
在当今时代，随着信息化建设的完善，能有效的提升旅游企业的效率，促进信息沟通，从而有效的加强对财务风险管理的能力。通过信息化建设，数据库管理，能够有效的对旅游企业的物流、资金流、信息流形成控制和管理，减少可能的财务风险。
（四）运用科学的财务风险管理技术和方法
第11篇
物业规约（以下简称“规约”）,又名“业主公约”、“物业管理公约”、“住户规约”、“管理协议”、“区分所有规约”和“管理组织规约”。但规约的概念究竟如何界定,在学术界聚讼纷纭。有人认为,“规约乃规范区分所有建筑物之管理、使用以及所有关系的自治规则”。[1]有人认为,“所谓规约,是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用及所有关系,以书面形式所为之自治规则”。[2]有人认为“,规约系全体区分所有人就其建筑物与基地之管理及使用方法,以书面为一致决之合意”。[3]有人认为,“所谓规约者,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、营运的根本原则”。[4]有人则认为,“规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意”。[5]
以上定义有的强调规约的自治规则性质,有的侧重规约的缔结程序和形式。笔者认为,鉴于规约的效力不仅及于区分所有权人,还及于区分所有建筑物的继受人；鉴于主流市场经济国家和地区的规约均不以全体区分所有人一致同意为其生效要件,把规约界定为合同或契约实有不妥。笔者认为,规约有实质意义与形式意义之别。实质意义上的规约指多数区分所有权人（业主）通过业主大会决议程序制定的、调整区分所有建筑物的使用、维护、管理以及业利义务的、对全体业主具有拘束力的自治规章；形式意义上的规约则指记载该自治规章的书面文件。
以其发生作用的期间为准,规约可分为临时规约和正式规约。前者指建设单位在销售物业阶段制定的、对建筑物区分所有关系作出约定的临时性自治规章。后者指在广大业主入住小区后由业主大会通过的业主自治规章。临时规约是在前期物业管理阶段由开发商起草,并经由业主在签订商品房买卖合同之时分别签字承诺的程序而被提升为规约。临时规约由于陆续获得了全体业主的签字,似乎更贴近意思自治的真意,但毕竟未履行业主大会的通过程序、未获得全体业主的充分审议与酝酿,因此临时规约应尽早上升为正式规约。
我国《物权法》先后五次提到了“规约”,并在第83条明确要求业主遵守法律、法规以及规约。《物权法》颁布后,国务院于2007年8月26日对《物业管理条例》作出修改,充实和完善了有关规约的规定。鉴于《物权法》使用了“规约”的概念,修订后的《物业管理条例》将“业主公约”易名为“规约”,将“业主临时公约”易名为“临时规约”。
二、规约的法律性质
（一）规约调整区分所有建筑物的业主之间的利益关系
在独门独院的单独所有建筑物上,物权和利益关系较为简单,不存在区分所有的法律关系,也无需规约。但在众多业主共居一座建筑物、共享小区共有部分和共用部分的情况下,建筑物区分所有关系日渐复杂,规约的登场水到渠成。没有建筑物区分所有关系,也就没有规约。新《物业管理条例》第17条第1款明文要求规约对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反规约应当承担的责任等事项依法作出约定。规约看似调整人与物的归属与利用关系,实则调整人与人之间的利益关系。
（二）规约的实质是对建筑物区分所有权的确认与巩固
建筑物区分所有权是规约的效力之源。为充分保护小区业主的财产权利，《物权法》第6章专门规定了业主的建筑物区分所有权。规约的核心价值在于,在法律和行政法规的制度框架内,进一步确认和维护广大业主的建筑物区分所有权。建筑物区分所有权有广狭二义。狭义的区分所有权仅指专有权而言,即业主对建筑物内专有部分享有单独或单一的所有权。至于该单独所有权由一人所有或数人（如夫妻或家庭成员）共有,并不影响该单独所有权的性质。专有权是业主享有的核心权利。广义的建筑物区分所有权则指专有权、共有权、共用权、管理权（又称“治理权”、“成员权”）四位一体的权利。《物权法》第70条也从广义上界定了业主的建筑物区分所有权:“对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。只不过这种立法表述没有囊括“共同使用权”而已。[6]专有权的行使以各业主取得的专有部分的面积为边界,共有权、共用权、管理权的行使原则上也以各业主专有部分的面积比例为计算依据,但全体业主协议或规约另有约定的除外。为了从根本上维护全体业主的切身利益,广大业主必须通过规约的弹性化条款详细规定谋求业主利益共享、多赢的法律机制,并明确禁止任何害及特定业主和不特定业主的行为。例如，《物权法》第77条禁止业主违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。可见,虽然立法者不禁止业主将住宅改变为经营性用房,但规约有权禁止业主将住宅改变为经营性用房。因此,规约派生于建筑物区分所有权,且为巩固与落实（而非否定）建筑物区分所有权而存在。
（三）规约具有自治规章的性质,但与合同有着严格区别
意思自治、物权尊重与过错责任乃当代民法的三大重要支柱。规约是广大业主意思自治的产物。制定和实施规约是业主弘扬物业民主和业主自治精神的重要方式。规约应当囊括业主围绕区分所有建筑物的使用和管理所发生的各类法律关系,既包括业主对建筑物的单独所有权关系,也包括业户共同体的共有关系,还包括业主共同体内部的治理关系（如业主大会制度和业主委员会制度）等,因此堪称业主共同体的“总章程”和“内部小宪法”。
有学者认为规约是与买卖、金钱借贷等类似的区分所有权人间的契约[7],有学者认为规约与单纯的甲乙两当事人间的契约并不相同,为更加社会化的契约。笔者认为,规约作为自治规章虽与合同同属意思自治的产物,但并非严格意义上的合同或契约。严格说来,意思自治派生出来的行为自由既包括契约行为自由,也包括多方行为自由。而规约自治恰恰属于多方行为自由的范畴。具体说来,二者有三大主要区别:
（1）体现的当事人意志不同。在不侵害当事人和第三人合法权益的底线下,合同要体现各方缔约当事人的意思表示。而由于业主人数众多、很难获得全体业主的一致同意,规约只需将在建筑面积和人数上均处于多数地位的业主的意志拟制为全体业主的意志即可。因此,规约要体现小区共同体最高意思决定机构（业主大会）的意志,即大部分业主的意志,而非必然体现每位业主的意志。当然,科学而睿智的规约应当尽量把追求全体业主的利益最大化作为价值追求。
（2）相对性的表现形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束缔约各方,不得为第三人设定义务,只能为第三人设定利益；而依《物业管理条例》第17条第3款,即便没有参加规约制定和表决的业主,也要接受规约的拘束,履行规约规定的义务。实际上,不仅业主及其受让人（包括概括继受人和特定继承人）受规约的拘束,物业服务企业也受其拘束。此为规约与普通的债权契约又一本质区别。
（3）变更程序不同。依合同法一般原理,除经缔约各方合意,合同不得更改；而依新《物权法》第76条第2款和《物业管理条例》第12条第3款,业主大会有权根据面积多数决和人数多数决的双重多数决定原则变更规约中的全部或部分条款,即使某一业主不同意,亦不影响规约变更之效力。可见,将“规约”称之为“合同”或“契约”,可以形象地揭示规约的自治性格、私法性格,更加突出业主在塑造和影响规约内容方面的决定性作用。但问题在于,这种松散的概括在法律上有欠严谨。
（四）规约是对区分所有建筑物立法的细化、补充和变更
作为意思自治的法律文件,规约有必要、也有可能对区分所有建筑物立法作出补充和变更的相关规定。具体说来,可以区分三种情况:（1）在立法者仅作出原则规定的情况下,规约可以在技术操作层面就细节问题作出详细规定。（2）在立法者未作任何规定的情况下,规约可以根据立法者的授权作出补阙规定。这是“法无禁止皆可为”的私法自治理念的重要体现。（3）在立法者作出任意性规定的情况下,规约可根据小区业主的意思自治变更任意性立法规定,改采更适合本小区特殊情况、更符合广大业主切身利益和内心真意的小区自治规则。正因为如此,在法院或仲裁机构适用规约裁判案件时,应当重视规约作为物业纠纷裁判准则的重要作用。
三、规约对人的律拘束力
（一）规约对全体业主具有约束力
《物权法》第83条第1款和《物业管理条例》第7条第1项均从正面规定了业主遵守规约的义务。《物权法》第78条规定,业主大会或业主委员会的决定,对业主具有约束力；《物业管理条例》第17条第3款更明文规定:“规约对全体业主具有约束力”。即使某业主在制定和修改规约时发表了反对意见,也要受该规约的约束。该法第77条还规定业主不得违反法律、法规以及规约,将住宅改变为经营性用房。当然,如果规约违反了法律和行政法规,任何业主均有权寻求司法救济。由于业主委员会委员当然具备业主的身份和资格,规约对业主委员会委员当然具有拘束力。
（二）规约对房屋受让人具有约束力
规约对于直接从开发商手中购买一手房的业主以及从其他业主继受取得二手房的新业主都具有拘束力。规约约束规约缔结时的业主,其法理依据在于业主人头多数决与面积多数决的双重物权民主机制。规约也约束并未参与管理公约缔结的新业主。其法理依据在于,新业主从前手继受取得二手房时不仅取得了对二手房的物权,而且概括继受了前手作为业主的法律地位或资格。既然前手的业主地位和资格中包含遵守规约的义务,后手当然应当履行该义务。该观点可概括为业主地位移转说。在公司法框架下,股权受让人虽非公司章程的制定和修改者,但由于受让了前手的股东资格,当然继受前手遵守章程的义务。由此可类推,受让人在受让房屋之初已默示承诺接受前手参与制定和修改的规约。
值得注意的是,我国台湾地区《民法典》物权编条文修正草案第799条第6款也确认了规约对区分所有建筑物受让人的拘束力:“区分所有建筑物之所有人间依法令、规约或约定所生之权利义务,继受人应受拘束。但特定继受人对于规约或约定之内容,以明知或可得而知者为限。”[8]由此可见,规约对继受人生效的前提是规约已经获得登记的公示,或虽未获得登记的公示、但继受人对规约内容明知或应知。
（三）规约对物业服务企业具有约束力
《物权法》和《物业管理条例》虽然明确规定规约对全体业主具有约束力,但规约对物业服务企业是否具有约束力,则语焉不详。例如，《物业管理条例》第36条第1款虽然要求物业服务企业按照物业服务合同的约定提供相应的服务,但也未触及规约对物业服务企业的拘束力问题。
物业服务企业既然与全体业主立于物业服务合同关系之中,则受《合同法》总则的调整,似乎不必遵守业主群体的意思自治文件。但问题在于,物业服务企业在为多数业主提供物业服务时,物业服务企业与业主之间会存在利益冲突。倘若物业服务企业在提供物业服务时漠视规约的内容及其背后的主流价值观,就无法为广大业主提供满意的物业服务。因此,从物业服务企业接受委托的法律事实本身可推定其作出了遵守规约的默示承诺。
无论从圆满履行物业服务合同的角度看,还是从缓解当前物业服务企业与业主尖锐对抗的矛盾的角度出发,物业服务企业都必须遵守和落实规约。毕竟,接受委托而提供物业服务是一种诚信密集型、风险密集型的商事活动。物业服务企业本应在接受委托之前对规约作出必要的审慎调查,而取得并知悉规约内容则是其中的重要一环。当然,倘若物业服务企业不愿接受规约的拘束,也可放弃提供物业服务的商业机会。对此可采取举轻明重的解释方法。例如，《物业管理条例》第23条要求建设单位在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。既然分散的买房者尚应对业已存在的临时规约作出遵守承诺,那些直接面对广大业主提供职业化、专业化物业服务的企业更应作出遵守承诺。
有人可能担心业主恶意滥用制定规约的话语权损害物业服务企业的权益。此种担心是不必要的。首先,规约的内容必须合乎法律和行政法规所保护的法意和主流价值观（包括诚实信用原则与公序良俗原则）,与强制性法律规范相抵触的规约条款无效。《物业管理条例》第17条第2款也明文要求规约尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益。其次,对于内容存在法律瑕疵的规约条款,任何人（包括物业服务企业）均可向人民法院提起规约条款无效确认之诉,且不受除斥期间的限制。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》并未规定人民法院对瑕疵规约的司法审查机制,亦未明确规定物业服务企业的请求权。建议立法者修改《物权法》和《物业管理条例》时补阙这一立法漏洞,以充分维护物业服务企业的合法权益。
（四）规约原则上不能当然拘束承租人
规约固然可以拘束业主,但在业主出租房屋的情况下,规约是否对承租人具有约束力,需要具体情况具体分析。具体说来,规约原则上不能当然拘束承租人,但规约设定的可让渡义务可籍由租赁协议转移给承租人,至于规约设定的、与使用人身份紧密相连的义务则可直接拘束承租人。既不能认为规约对承租人丝毫不产生拘束力,也不能认为规约中的全部内容绝对都拘束承租人。首先,规约原则上不能当然拘束承租人。这是由于规约的制定和修改主体是全体业主,而非承租人。承租人要参与规约的制定和修改过程,只能从出租人寻求权的授予。承租人仅凭其承租人的法律资格,缺乏制定和修改规约的主体资格。恰恰由于规约的制定和修改过程无法充分反映和体现承租人的利益与意志,规约只能是业主的自治自律规章,而非承租人的自治自律规章。相比之下,在房屋转让的情况下,由于业主的法律身份直接让渡给受让人,因此规约可以直接约束房屋的受让人；而在房屋出租的情况下,出租人的身份依然保留,出租人作为业主享有的完整物权以及由此派生出来的诸多业利并未当然移转给承租人,因此规约原则上不能直接约束房屋的受让人。
其次,规约设定的可让渡义务虽然不能直接拘束承租人,但可以籍由租赁协议的转化程序,将规约设定的业主义务转移给承租人。换言之,租赁协议可以把规约为业主设定的某些具有可让渡性的义务转化为承租人的约定义务。在这种情况下,直接拘束承租人的法律文件不是规约、而是租赁协议。基于这一法律思维，《物业管理条例》第48条也规定“物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和规约的有关规定。物业使用人违反本条例和规约的规定,有关业主应当承担连带责任”。因此,承租人可以通过租赁协议把规约设定的部分义务转嫁给承租人,但无权把自己基于规约承受的义务全部转嫁给承租人。例如,从表面上看,承租人向物业管理公司缴纳物业费的行为似乎源于规约设定的义务,实则源于租赁双方之间的房屋租赁协议。业主向物业服务企业交纳物业服务费用是规约和物业服务合同为业主（而非承租人）设定的义务。因此,倘若承租人拒绝或怠于向物业服务企业交纳物业服务费用,物业服务企业也只能向出租人追偿,而不能向承租人主张债权。当然,物业服务企业、出租人与承租人可以签订三方协议,直接约定由承租人直接向物业服务企业缴纳物业费、进而免除出租人的缴费义务。但此时承租人直接向物业服务企业缴纳物业费的义务产生于承租人的意思自治,而非源于无法体现承租人意思自治的规约强制。此外,倘若三方协议并未明确约定免除出租人的缴费义务,在承租人拒绝或怠于向物业服务企业缴费的情况下,物业服务企业依然有权向出租人追偿。
其三,规约规定的与使用人身份紧密相连的、尊重其他业主物权的义务可直接拘束承租人。此类义务虽然拘束业主,但在业主身份与承租人身份互相分离的情况下,此类义务直接拘束承租人。此种义务与其说是规约设定的义务不如说是《物权法》设定的义务。不动产物权包括其他业主对专有部位、共有部位与公用部位的物权也应受到包括承租人在内的其他人的尊重。例如,作为房屋使用人,承租人必须遵守本物业区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生维护等方面的规章制度；必须按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则妥善处理相邻关系；必须按有关规定合理使用水、电、气、暖等设施设备,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重结构、主体结构、改变房屋外观,应当对其他业主承担相应的民事责任（包括恢复原状、赔偿损失等）。对于业主的同居者承担的此类义务也应做如此解释。至于规约中载明的与使用物业并不直接相关的义务（如按规定交存、管理和使用专项维修资金的义务、参加业主大会并予以表决）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。
此外,鉴于开发建设单位是小区物业的原始业主,该业主的身份贯穿于物业销售的全过程,甚至在物业销售完毕之后开发建设单位依然拥有对小区部分建筑物的物权,因此开发建设单位也应接受规约的拘束。限于篇幅,兹不赘述。四、规约的生效时间
（一）成立生效主义
规约的生效时间是指规约开始对相关当事人产生法律约束力的时间。遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》均未规定规约的生效时间。根据私法自治原则的要求,民事法律行为原则上自成立之时起生效,但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。《合同法》第44条亦有类似规定。因此,规约原则上应当自其被业主大会通过之日起开始生效。至于业主大会的通过要件,根据《物权法》第76条第2款之规定,制定和修改规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意才能生效。为稳妥起见,业主大会通过和修改规约应当作出书面决议,并由参会业主或其人在决议上签字。
值得注意的是,一些地方推出的业主规约范本将行政机关的审批与入住业主的签字比例共同作为规约的生效条件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《业主公约》第4条第1项规定“,本公约由开发建设单位或受其委托的物业管理单位报物业管理主管部门审核批准,在办理住用手续时由业主签字,并经百分之十五的已住用业主签字后生效”。行政机关批准的好处在于:有利于运用行政保护手段提升规约内容的合法性水准；但其缺点在于:不利于充分弘扬业主自治的精神,也不利于充分发挥司法审查的积极作用。
笔者认为,我国《物权法》和《物业管理条例》均未将行政批准或行政登记作为规约的生效前提,不能解释为立法者的无心之失,而应当解释为立法者鼓励业主自治和物业民主的良苦用心。当然,为提高规约的公示力和公信力,方便潜在的购房者前往查询规约内容,立法者应当要求规约在行政主管机关办理备案或登记手续。
成立生效主义原则允许买卖双方依意思自治原则,通过附条件或附期限的方式控制规约的生效时间。[9]例如,规约可约定该规约在某一时点届至时开始发生效力,也可约定在某一条件成就时开始发生效力,还可约定自其办理公证之日起生效,但所附条件不得违反强制性规定和逻辑常理。倘若规约本身并未约定规约生效的时间或条件,规约应当理解为自其被业主大会通过之日起生效。
（二）临时规约的生效时间
临时规约与正式规约的生效时间并不相同。《物业管理条例》第23条规定,建设单位应当在物业销售前将临时规约向物业买受人明示,并予以说明；物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时规约予以书面承诺。笔者认为,建设单位在物业销售前起草临时规约的行为可以理解为要约行为,物业买受人的书面承诺行为可以理解为承诺行为。因此就买受人而言,临时规约自其被买受人书面承诺之时起生效。由于在一个物业管理区域内存在众多业主,业主买受物业的时间和书面承诺时间又有先后之别,认定临时规约的效力只能采取因人而异的态度。具体说来,临时规约并不像正式规约那样对全体业主具有一体适用的统一生效时间。对于不同的业主而言,由于承诺的时间存在先后差异,临时规约的生效时间也会存在先后之别。
但在实践中,仍存在一些认识偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第42条规定:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业第一买受人签字承诺之日起生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。此外,建设部在2004年9月的《业主临时公约示范文本》第37条也规定:“本临时公约自首位物业买受人承诺之日起生效,至业主大会制定的《业主公约》生效之日终止。”上海市房屋土地资源管理局于2005年1月的《业主临时公约示范文本》第14条亦步亦趋:“本公约自本物业管理区域内的首套物业销售之日起生效,至业主大会成立并通过《业主公约》后终止。”此种表述的逻辑并不严谨。既然在第一买受人签字承诺之日,尚未出现第二买受人或第三买受人,就不能得出结论认为临时规约在第一买受人签字承诺之日就已经对第二买受人生效,而只能认为该公约仅对已承诺的第一买受人生效。建议将该条修改为:“本规约作为物业买卖合同附件,自物业买受人分别签字承诺之日起陆续生效,至业主大会制订的规约生效之日终止”。
鉴于实践中的首次业主大会召开难度相当之大,致使大部分业主入住小区与首次业主大会召开之间的时间旷日持久,为便利业主及时根据入住以后物业管理的新情况和新问题在法治框架内灵活调整区分所有建筑物的权利义务关系,笔者认为已经签署承诺遵守临时规约的业主有权根据《物权法》第76条之规定修改临时规约。换言之,在临时规约经由业主大会转化为正式规约之前仍然具有可修改的性质。主要法理依据在于，《物权法》第76条提到的制定和修改规约的事项“由业主共同决定”。此处的“规约”包括“临时规约”；“业主共同决定”既包括业主大会的决策机制,也包括业主大会之外的决策机制。因此,倘若专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意修改临时规约,则临时规约的修改行为原则有效。
五、规约的可诉性
（一）规约具有可诉性
规约是业主共同体的自治规则,是业主共同体的“根本宪法”。基于契约自由的理念,可以认为生效的合同等于有效的法律；基于物业民主和业主自治精神,也可以说生效的规约等于有效的法律。因此,生效的规约包括临时规约不仅受到法律的确认和保护,也具有在物业争讼中辨别曲直、裁判是非的法律功能。规约不仅可以作为判断侵害业主利益的某一行为是否具有不法性的重要依据,也具有较强的可诉性。而其是否具有可诉性即可裁判性,恰恰是检验规约法律效力的试金石。
可喜的是，《物权法》第83条第1款从正面要求业主遵守法律、法规以及规约,第2款则从反面规定了违反规约的行为的法律后果:业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提讼。这种正反呼应的立法方式无疑提升了规约的可诉性。从立法例上看,立法者在提及“法律、法规”之外,对于现实生活中多如牛毛的部门规章的地方性法规都未提及,却对“规约”情有独钟,并将其与“法律、法规”相提并论,可见立法者对规约效力的重视程度。该条款意味着,作为业主共同体化身和代表人的业主委员会以及作为个体权利人的业主均可依据规约主张相应的民事权利。但无论是共益诉讼制度,还是自益诉讼制度都有待进一步完善。
在实践中,规约的可诉性也受到了应有重视。例如,北京市建委2008年1月10日向社会公开的《临时规约示范文本》（征求意见稿）第28条就规定:“业主、物业使用人、开发建设单位、物业服务企业违反本规约约定的,受侵害当事人可以申请仲裁,也可以向人民法院提讼”。这一方向无疑是正确的。问题是,在商事仲裁的框架下,仲裁和诉讼并非兼容。该条款应当进一步规定可供业主选择的争讼解决模式究竟是仲裁还是诉讼。建议规约范本进一步作出明确约定。
（二）共益诉讼
就业主委员会而言,新《物业管理条例》第15条第4项规定,业主委员会负责监督规约的实施。作为规约实施的监管主体,业主委员会既有权利、也有义务以自己的名义、为了全体业主的利益而对违反规约、损害广大业主利益的违法违规行为提起民事诉讼。当然,业主委员会并非独立的法人,亦非直接的物业权利主体,因此业主委员会的诉讼主体地位有待深入探讨。
在司法实践中,人民法院往往确认业主委员会的诉讼地位。例如，《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）第1条就规定:“业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼,以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人:物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；业主大会决定提前解除物业服务合同,物业管理企业拒绝退出的；物业服务合同终止时,物业管理企业拒绝将物业管理用房和规定的资料移交给业主委员会的；其它损害全体业主公共权益的情形。没有成立业主委员会的,由全体业主行使提讼的权利”。
笔者主张,业主委员会可以作为民事诉讼中的原告,其法律地位可界定为不具有法人资格的其他组织。至于业主委员会胜诉或败诉的法律结果当然归属该业主委员会代表的全体业主。倘若由于业主委员会委员违反诚实守信、勤勉尽责的诚信义务,导致业主委员会败诉、业主共同体遭受不应有败诉后果的,业主共同体可以追究业主委员会相关人员的民事责任,并将其依法解聘。
（三）自益诉讼
作为个体的业主也有权以规约为依据主张自己的民事权利。倘若某业主在装修时违反《规约》的规定擅自打孔,把楼上业主的楼板打穿,楼上业主就有权请求楼下的装修邻居承担相应的民事责任。业主委员会提讼的目的是维护多数业主的财产利益,而业主个体提起民事诉讼的目的是维护自身的财产利益。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼虽有区别,亦有联系。归根结底,业主委员会维护的多数业主利益要落实到每一个业主身上。因此,业主委员会与业主个体提起的民事诉讼必然会存在交叉。
笔者认为,为避免共益诉讼与自益诉讼之间的不必要交叉以及由此导致的重复诉讼现象,应当确立自益诉讼即业主个体诉讼优位的理念。换言之,只要业主个体诉讼可以救济的业利,原则上应当由业主提起个体诉讼主张权利救济。倘若受害业主数量较多,或单独业主提起民事诉讼存在难以逾越的法律障碍或事实障碍（如受害业主普遍存在着搭便车的理性冷漠现象）,则应鼓励业主委员会代表广大业主对不法行为人提起民事诉讼。例如,倘若物业服务企业擅自在电梯间和小区门口与广告公司合作放置和播出商业广告、赚取利润,业主委员会就有权代表广大业主要求物业服务企业把广告费收入按照业主的不同建筑面积转交广大业主。从长远看,修改《民事诉讼法》,引入集团诉讼制度,与业主委员会诉讼制度相比具有异曲同工之妙。
正是由于规约可以作为业主争讼的裁判依据,为预防、化解和减少不必要的物业纠纷,构建和谐的物业环境,规约的条款应当尽量详细、周密。实际上,规约只有具备可操作性,才能避免不必要的争讼。倘若规约原则性较强,可操作性较弱,只能滋生更多的争讼。
六、瑕疵规约的法律救济
（一）瑕疵规约救济的必要性
《物业管理条例》第17条第2款规定:“规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或损害社会公共利益”。依反对解释,破坏社会公德,违反法律、法规或损害社会公共利益的规约无效。《物权法》第78条第2款和《物业管理条例》第12条第5款均规定:“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”遗憾的是，《物权法》和《物业管理条例》仅提及业主委员会的司法审查机制,而未提及规约的司法审查机制,更未在严格区分规约瑕疵的不同类型的基础上对瑕疵规约规定不同的救济机制。
鉴于规约是调整区分所有建筑物法律关系的总章程,关系到广大业主的切身利益,为构建业主之间、业主与物业服务企业之间、业主与开发商之间和谐相处的法治环境,必须建立健全瑕疵规约的法律救济机制。笔者建议,根据规约瑕疵轻重之不同,增设规约无效确认之诉和规约撤销之诉的制度。
（二）规约无效确认之诉
为确保规约的稳定性与公信力,规约的无效确认应当以诉讼为之。规约无效确认之诉针对实体内容违公德、违反法律、法规或损害社会公共利益的规约条款而言。倘若某规约规定每位业主在装修时可以随意拆改房屋承重结构和主体结构,就属于违反保护他人合法财产权利的侵权法的行为,应当认定为无效。倘若规约中仅有部分条款无效,并不影响其他有效条款的效力。
法律规范包含任意性规范和强行性规范,前者允许当事人按照意思自治原则,变更或排斥此种规范之适用；后者则不容当事人予以变更或排斥。而强行性规范又有命令规定与效力规定之别,违反前者的行为虽应承受一定的法律责任（即公法上的责任）,但行为本身并不因此而失效；违反后者的行为,不但要承受法律责任,而且行为本身当然无效。因此,对于《物业管理条例》第17条第2款规定提及的“法律、法规”应运用限缩解释方法将其解释为强制性规定中的效力规定的情形。倘若规约条款违反了强行性法律规范中命令规定的情形,由于瑕疵较轻,笔者认为可以将其视为撤销原因。
（三）规约撤销之诉
规约不但应当符合内容合法的要求,而且应当符合程序严谨的要求。所谓程序严谨是指通过规约的业主大会的召集程序、表决方式不仅应当遵守法律、行政法规中的程序规则,而且应当遵守业主大会议事规则中的程序规则。倘若某规约违反了这些程序规则,业主就有权请求法院予以撤销。例如,根据《物权法》第76条第2款以及《物业管理条例》第12条第3款之规定,决定规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。倘若通过某规约的业主大会在召开之前没有及时通知全体业主,或在业主大会上赞成某规约的业主所代表的专有部分占建筑物总面积尚未过半数,或其所代表的专有部分占建筑物总面积虽然过半数、但其总人数仍未超过全体业主过半数,该规约就存在程序瑕疵,任何业主均有权请求法院予以撤销。
注释:
[1]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.150
[2]陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴东雄.论建筑物区分所有权之理论基础（Ⅱ）[J].法学丛刊,1984,（3）.
[4]陈俊樵.论区分所有建筑物之管理组织[J].中兴法学,1987,（1）.
[5]何明桢.建筑物区分所有之研究,我国台湾地区政治大学法律研究所硕士论文,第66页.
[6]在我国,由于实行城市国有土地所有权制度,业主对小区道路的共同权利不是共有权,而是共用权,即共同使用的权利。
[7]温丰文.建筑物区分所有权之研究[M].台北:三民书局股份有限公司,1992.151
第12篇
一、物业管理的内涵
物业公司在处理与大多数业主以及少数业主的关系时经常会遇到是管理还是放纵的考量。由于物业公司负责的对象是作为共同体的业主大会的公共意志，因此在日常的管理中，应当有权在一定限度内限制少数业主的不当或违法行为，甚至可以动用一定的强制力，比如依照业主大会确定的规则，对不遵守相应规则的人的行为予以制止甚至提讼。对物“管理”与对人“管理”的矛盾统一：现代物业管理展现对物管理与对人管理的二重性，使得有的人希望将“物业管理”改为“人居服务”，然而，有权的对世性与作为所有权客体的物的独立性是相应的，“所有权之标的物须为独立之一体”，但是随着大规模合住住宅的出现，这种独立性受到了极大的限制，纵横交错的分割所有关系，紧密相连的毗连状态，专有共有部分犬牙交错，使得居住业主必须调整或改变“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”的传统观念或生活习惯，必须共同参与制定规约，组织区分所有权人或住户会议等。
1、物的管理对物的管理狭义上分为四类：
(1)保存行为，即以防止建筑物灭失、毁损或其权利丧失、限制等为目的维持其现状之行为，包括建筑物的简易修缮，如屋顶漏雨时的简易修补、门窗玻璃破碎的换修等。
(2)改良行为，指不变更物的性质，而增加其效用或价值之行为，如污墙刷成粉壁、地板加贴瓷砖以增美观等。
(3)利用行为，指为满足区分所有权共同需要，不变更物的性质，对共有部分或基地所为之使用、收益行为，例如地下室辟为停车场等。
(4)处分行为，指就物之权利为移转、设定或消灭，使之发生权利变动之行为，如将共有部分设定专用使用权，由特定人专属的、排他的使用等。
2、人的管理
对人的管理是指对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理，其对象不以居住于公寓大厦内的区分所有权人之行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入，其内容可分为对建筑物不当毁损行为之处置、对建筑物不当使用行为之规制，以及对生活妨害行为之防患等。
二、物业管理参与人及其法律地位
物业管理工作中几个主要方面有：房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其它与物业管理相关联的行业以及政府有关部门。
1、发展商
发展商将物业建成，并经政府有关部门综合验收合格后，经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区，包括公寓或别墅，发展商在竣工前，一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其它管理公司来管理新建的物业，都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说，山于发生了产权交易行为，发展商的角色变了，位置也变了。发展商由原先对物业的拥有，变为部分对物业的拥有或完全不拥有。发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排，因为在新建物业初期，广大新的产权所有人或是没有到位，或是即使到位，由于各种各样的原因，尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付，因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入，发展商对新建物业的作用逐渐退居第二线。如发展商直接聘请管理公司，发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同，合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后，有可能在一年后重新选聘物业管理公司。
2、房屋产权所有人(业主)
由于购买了物业，购房人成了新建物业的产权所有人，合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前，己临时安排物业管理公司对所购物业进行管理，购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利，认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时，发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会(或称业主大会)。
3、房屋产权所有人大会(业主大会)
房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议，由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构—物业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅区业主大会对议题进行表决时，每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表，由他们代表自己去行使权利，维护自己的合法权益。
4、物业管理委员会的性质及法律地位
物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构，管理委员会的成员主要由房屋产权所有人选出的代表构成，代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是由业主大会选举出的代表组成，代表广大业主的权益，是物业管理中常设的最高权力机构，那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织，一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案，并到民政部门社团法人机构办理登记，以确定其性质与法律地位。
5、物业管理公司
物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下，委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订，即前期物业管理；等业主物业管理委员会成立后，再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签物业管理合同。有的情况下，发展商并没有选聘物业管理公司，而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话，也要经过房地局的批准，并取得《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者，当管理委员会成立后，也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是与业主直接联系，并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分，有的情况是业主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约，接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同，而且也要与物业管理公司签订管理公约。
7、其它相关机构管理
公司依据委托管理合同在物业区内开展管理工作，需要和其他管理工作有关的公司发生联系，如保安公司、煤气公司、电梯公司、环卫机构，建筑维修部门等。管理公司要与他们签订有关新时期委托合同，由他们就物业内新时期业务提供服务。这里产生的直接法律关系是管理公司与这些公司签约，但其结果却直接影响业主，所以重大的协议、合同、管理公司应请管委会审议。
三、实践中物业管理存在的主要问题及相关对策
（一）存在的问题
1、有些地方贯彻落实《物业管理条例》不到位，政府职能转变不理想
迟至2003年9月1日我国才正式施行第一部全国性的物业管理行政法规《物业管理条例》，要求政府依法行政，既要到位，又不能越位，要充分尊重业利，尊重业主自我管理和自我约束，要充分发挥市场机制的作用，主要由当事人通过合同来约束物业管理行为以及解决产生的纠纷。《物业管理条例》适应各地物业管理发展程度差异太大的现实，对有些问题只做了原则性规定，需要各地制定实施细则去具体化。很多地方做的是不错的，研究制定了符合本地实际的实施细则，但也有一些地方做得不够，没有很好地落实，至今没有制定《物业管理条例》的实施细则和配套办法，影响了《物业管理条例》的执行效果。
2、部分物业管理企业服务意识不强，行为不规范
《物业管理条例》非常强调物业服务合同在物业管理活动中的重要作用，要求物业管理企业按照物业服务合同的约定，提供相应的服务，这需要物业管理企业应当具备较强的服务意识和服务水平，为业主提供保质保量的物业管理服务。但实践中，相当一部分物业管理企业是从原房管部门、单位后勤管理部门转制而来，或者是从房地产开发企业派生而来，有的企业服务意识不强。部分物业管理企业不按合同约定的内容和标准提供服务，服务质量不能使业主满意;有的企业收费不透明，巧立名目，多收费、少服务，提供的服务质价不符;一些物业管理企业未经业主同意，擅自改变共享建筑、共享设施的用途，或利用其经营谋取利益，侵害了业主的合法权益；一些不具有法定资质的物业管理企业也非法从事物业管理经营，扰乱了物业管理市场;个别物业管理企业的服务人员处理问题的态度生硬、方式简单，甚至发生损坏业主财产、殴打业主的恶性事件。这些行为损害了物业管理行业的形象。
3、业主自我管理、自我约束的意识和能力较弱
实践中业主大会成立难的问题十分突出，其原因有两方面：一方面是由于筹备成立业主大会要拟定《业主大会议事规则》、《业主公约》等文件的草案，要确认业主身份、确定业主委员会委员候选人产生办法及名单，这些工作需要筹备组投入一定的精力；另一方面是业主参与意识普遍不强，众多业主之间难以形成一致意见。有些地方没有及时按照《物业管理条例》，将原有的业主委员会制度调整为业主大会制度，仍然存在少数业主委员会成员自行决策的情况，不能体现民主协商和少数服从多数的原则，容易发生少数业主委员会成员损害大多数业主利益的情况。业主公约是业主应当共同遵守的行为准则，对业主自我管理和自我约束有重要作用，但相当多的业主缺乏公约意识，不少小区没有制定业主公约，或者制定了仅流于形式，业主违反公约的现象较为普遍，对此也缺乏有效的制约手段。
4、“质价相符”的价格机制还没有完全形成
《物业管理条例》规定了物业服务收费的有关原则，国家发改委会同建设部制定了《物业服务收费管理办法》，但不少地方还没有研究提出当地的具体贯彻执行意见，仍然采用政策规定代替合同约定，硬性规定物业管理的服务内容和收费标准，不符合物业管理服务这一民事活动应当由双方约定价格的精神。不少地方把应该由政府部门或其它社会主体承担的事项摊派给物业管理企业，企业不堪重负，也间接增加了业主负担；此外，部分居民受长期“分房修房靠单位”观念的影响，没有养成物业管理消费习惯，住房物业管理消费观念淡薄，随意拖欠或拒交物业管理费的现象较为普遍。物业管理费用的收费标准和收费率偏低的状况不利于了物业管理行业的健康发展。
5、住房专项维修资金制度贯彻落实不到位
住房专项维修资金的问题在《物业管理条例》贯彻过程中逐步突出出来。对于房改房，有的地方没有按照规定从售房款中提取专项维修资金，或者提取了但在代管过程中被挪用，或用于发放项目贷款至今没有收回;有的地方售房款己被原售房单位挪用或使用，提取专项维修资金没有着落。对于商品房，多数地方虽然按照规定建立了专项维修资金制度，但资金归集面小，归集率低;个别地方甚至至今尚未建立商品房专项维修资金。这些问题给住房共享部位共享设施设备的大、中修及更新改造造成困难。
（二）相关对策分析
要解决我国物业管理的这些问题，应该要建立起规范化、专业化、成熟的物业管理市场，并从以下方面努力：
1、加速立法，建立物业管理法律体系，不但要有法可依，还应切实可行，具体细致，如消防安全细则、物业管理招投标规章等。
2、改革现行收费标准，引进竞争机制，创造公平的竞争环境，业主委员会能够真正行使权利，能够自由选聘、解聘物业管理企业。开展物业管理多种经营，政府适当放宽物业管理企业开展多种经营的政策限制，为持续快速健康发展提供资金保证。规模较小的物业管理企业可考虑合并、重组等方式，以扩大规模，谋求更好的生存空间和发展环境。
3、引导社会公众加深对物业管理的了解，纠正偏见及错误看法，创造良好的社会舆论环境，便于物业管理工作的开展。另一方面物业管理企业也要通过良好的服务来逐步改变人们的观念。
4、高度重视人才培养。要通过大专院校与自学考试等多种形式，多种渠道培养物业管理人才，抓紧对物业公司经理、部门经理和管理员进行上岗培训，适时开展对小区主任的培训。
5、重视业主委员会的重要作用，及时组建业主委员会，提高其参与意识，充分发挥其作用，建立健全监督机制。
第13篇
(一)附条件不起诉的理论基础
1.起诉便宜主义。起诉便宜主义,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。从刑事诉讼制度的历史发展看,自20世纪初刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后,起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认,成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。它赋予检察机关一定的自由裁量权,体现了惩罚和预防相结合的思想,有利于轻罪犯罪人的改造,也节约了司法资源。附条件不起诉是起诉便宜主义原则的新运用和新发展。
2.恢复性司法理论。所谓恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式犯罪处理方法恢复性司法旨在建立一个使犯罪人和被害人进入对话状态的模式,以期尽可能地将被破坏的社会关系恢复到犯罪前的状态。该制度弱化个人的惩罚,强调社会关系的修复。人民检察院在做出附条件不起诉决定的时候,考虑被害人的需求、被不起诉人的悔罪情况和人身危险性、证人安全、未成年人的矫正等诸多原因,有利于未成年人的挽救、社会关系的修复,促成恢复性司法目标的实现。
(二)附条件不起诉的实践基础
2002年3月,南京市两所中学的学生为琐事发生冲突并引发了严重的故意伤害事件。南京市玄武区人民检察院作出了暂缓不起诉决定,规定在3个月考察期内,肇事学生必须履行五项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如能圆满履行所规定的义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。个别检察机关的尝试与探索取得了良好的社会效果,许多地区检察机关开始推行。据初步统计,全国有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。但称谓不一,如暂缓起诉制度、暂缓不起诉制度、缓予起诉制度。2008年,中央关于深化司法体制和工作机制改革意见中专门提出了设立附条件不起诉制度的意见。2012年3月14日新修改的刑事诉讼法对附条件不起诉制度做出规定,该项制度正式确立。
刑事司法监督考察机制之借鉴
缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚,即在一定期间内保留执行的可能性,因此可以借鉴以完善附条件不起诉的监督考察机制。
《刑法修正案(八)》规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。2012年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》,明确规定了指导管理、组织实施社区矫正工作的主体为司法行政机关,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,日常工作由司法所承担;参与者包括社会工作者和志愿者;此外,有关部门、村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。
县级司法行政机关负责社区矫正执行工作,如建立社区矫正人员执行档案,审批社区矫正人员进入特定场所,提出撤销缓刑、假释、减刑建议等。司法所负责日常工作:监督社区矫正人员定期报告;定期到实地了解、核实思想动态和现实表现;组织社区服务;开展有针对性的个别教育和心理辅导等。
第14篇
进入21世纪后，商业在互联网上的应用将取得令人瞩目的飞速发展。据有关资料显示，2000年全球五联网上的交易额将达到2230亿美元，到2010年将会占全球贸易总额的42％。未来人们对网络将会特别依赖，互联网给商家带来一种让他能更好地接近客户的方式，尤其是对保险这种对配送要求不高，通过数字化或信誉的形式就可以完成交易的企业，网络上蕴藏着一个巨大的客户群。保险作为金融服务业的重要组成部分，利用网络为社会提供服务，已经日益显现出它的优势。尽管不是所有的生意都能在网上完成，但网络的最大优点是它能大大的节约成本。美国的实验表明，个人保险的网上推销比传统方式节约12％的成本。事实上，世界保险业正在大举向网络经济进军。英国皇家太阳联合保险公司、法国国家人寿、英国保诚集团等知名保险公司已在这一领域取得了明显的优势，澳洲AMP集团保险业务的15％已由网络来完成。在我国，中国平安保险公司、中国太平洋保险公司、新华人寿保险公司、泰康人寿保险公司已经或正在加紧电子商务的步伐，保险的网上宣传和销售正在形成强大的时代潮流。网络保险，将成为我国保险业发展的又一契机。
网络保险作为一种全新的商业保险模式，作为一种分销渠道，一种中间人，可以帮助保险公司完成保险展业过程中的很多环节，并且可以不受地域、规模和时空的限制。对保险公司来说，即使在网上暂时卖不出保险，网络也可帮助你做很多事情，可以把对保险有初步意向的人，从众多的人流中挖出来，这是互联网一个最大的特点。同时我们也应该看到，由于互联网在我国起步较晚，电子商务各个方面的发展很不平衡，存在制约其健康发展的许多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相关法律法规不健全无疑是重要的因素之一。本文将对以下几个方面的法律问题进行探讨，以引起业内人士的高度重视。
1．网络安全问题
网络安全是指网络中的硬件、软件和数据不受自然和人为因素危害，保持正常运行。数据安全是指网络中存储及流通的数据的安全，是保障网络安全最根本的目的。网络的安全性具有生死攸关的重要性，不断出现的黑客案件就可说明这一点。保险业作为金融业的重要组成部分，其交易秩序的稳定有序，关系着千家万户，维系着国民经济的健康、稳定运行。网络保险作为新兴的交易方式，在给保险业注入新的活力的同时，其中安全性更是不容忽视的重要课题。因为网络在带给人们信息存储和传输高效率的同时，其数据也极易被篡改、增删、破坏或窃用，形成计算机信息系统不可克服的脆弱性。加强网络安全要注意防范影响网络安全的各种风险和威胁，它涉及安全技术、安全管理、安全法律、安全教育、职业道德教育等许多领域，是一项极其复杂的系统工程。其中，安全法律是实施各种网络安全措施的重要保证，对于已经发生的违法行为，只能依靠法律手段进行惩处，当然也包括一些民事行为的法律调整，这是保护网络安全的最终手段。
2．保护客户隐私问题
隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私，又称个人秘密，指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活、日记、生活习惯、储蓄、财产状况、通讯秘密等。随着我国保险业的发展以及公民保险意识的增强，公民个人拥有的金融资产中，保险的比重会逐步增大，相应地，保户要求相关单位和人员为其保守财产秘密的愿望越来越迫切。在我国银行业，为储户保密早已成为行业惯例。对保险公司和人来说，为保户保密也是其义不容辞的义务。从一定程度上看，网上投保可以排除中介环节知悉或侵犯投保人的个人隐私。但由于网络的开放性，从另一个方面给保户隐私权的保护带来隐患，特别是某些咨询机构和情报机构基于竞争的需要，进行有目的的情报搜索更是对保户隐私权造成巨大威胁。
网络保险的发展既要保证交易的安全、快捷，又要防止滥用个人信息，因此要加强立法，规范个人信息的收集、加工、储存和再使用，以保护个人数据信息方面的隐私权。在这方面，美国和欧盟走在了前面。1998年10月生效的《欧盟隐私权保护指令》对通过因特网进行的网上交易实施管辖，并且在一定程度上对不充分保护隐私权的国家和地区构成重要的非关税壁垒。我们可以借鉴其方法，构建我国网络隐私权保护体系。
3．电子签名的有效性问题
我国《保险法》规定有些单证必须有当事人亲笔签名，才具有法律效力。然而，利用网络进行电子交易很难满足这一法律要求。因为人们现在还木能利用网络来传递亲笔签名。为此，许多立法者和电子专家正在努力探索消除这个法律障碍的方法，使“电子签名”能为法律所承认。可以考虑运用电子密码来代替传统的签字，因为在文件上签字的目的在于认证该项文件，其基本要求要具有独特性。因此签名不一定由签署者亲笔手书，而可以使用某种具有独特性的符号来代替。例如，在现实生活中，凭信用卡在银行自动柜员机上提款时，所使用的就是以电子密码来代替存户的签名。在这方面，有些国家的经验可供我们借鉴。美国前总统克林顿于2000年6月30日签署了电子签名的法案，赋予了这种数字化形式与手写体具有同样的法律效力。克林顿指出，在线合同将拥有与白纸黑字的合同相同的法律效力。他说在网上使用电子签名将很快成为一种普遍趋势。通过电子签名来雇用律师、明确产权关系、开设银行账户或签订保险合同都具有完全的法律效力。另据《中国计算机报》2000年7月31日报导，随着《电子通讯法案2000》中第七章的生效，电子签名在英国取得了与手写签名一样的法律效力。这一法案将消除英国发展电子商务的主要障碍。
4．保险合同的书面形式问题
第15篇
[提要]在我国，文物保护与旅游发展之间存在着较为突出的矛盾，如何看待和处理二者的关系，各界认识不一。作者从分析文物对我国发展旅游的重要意义入手，认为发展旅游有利于对文物的保护，但同时也给文物保护工作带来了一些不可忽视的负作用。作者认为，我们应该在保护好文物的前提下，合理利用文物来推动我国旅游事业的发展，同时，以发展旅游来促进文物保护工作，做到保和用的完美结合。最后，作者从规划与管理等方面对正确处理文物保护与发展旅游的关系的可行措施作了尝试性的探讨。
文物是人类社会活动中遗留下来的具有历史、艺术和科学价值的遗物和遗迹，是人民群众智慧的结晶，是人类宝贵的文化财富。如何保护好文物，是世界各国、各民族共同关心的课题,各级政府和相关部门为此采取了大量的措施。然而，现代群众性旅游活动的兴起和生机勃勃的旅游业的发展，又为文物保护工作增添了新的难题。我国是一个具有5000年文明史的文物大国，文物保护的任务非常艰巨；而我国旅游事业的发展异常迅猛，正在快速向世界级旅游大国进军，因而，旅游发展与文物保护之间的矛盾显得更为突出，如何看待和处理好二者之间的关系，使二者相互促进，对我们这个文物大国和未来的旅游大国来说，具有丰常重要的现实意义。
一文物古迹是一项重要的旅游资源
探古求知是广大旅游者的共同心理。人们希望对自己的民族、国家乃至全人类的历史有所了解，对自己民族、祖国乃至全人类博大精深的文化有所体会。达到这一目的的途径不外乎两条：一是学习书本知识；二是观览文物古迹。作为人类文化载体、反映人类发展历程的文物古迹给人以直观、形象、生动的感受，留给人的印象深刻。观览文物古迹，使人们在游中学，边游边学,学得轻松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人类各发展阶段的绝世之作，能满足人们的好奇心。由于文物能满足人们探古、探奇、求知的需求，因而成为旅游资源不可缺少的一部分。
我国是世界四大文明古国之一，有着5000年连绵不断的文明史，文物古迹比比皆是，如被称为“世界第奇迹”的秦兵马俑；世界上古今体量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宫--北京故宫；有“东方艺术明珠”之称的敦煌莫高窟等等。这种文物丰富、文化古老的特点，决定了我国要重点开发以历史文化为主体的旅游资源，旅游产品始终以观光型文化旅游为主。地方特色、民族特色是旅游业的灵魂，中国旅游业的特色在很大程度上即体现于东方特色的文物古迹，国际游客到中国来旅游，主要还是出于对中国东方文化体系的一种神秘感。
因此，较之其他国家来说，文物对于我国旅游事业，更具有举足轻重的意义。例如，西安市位于我国中部地区，但它却能吸引络绎不绝的国际国内旅游者，成为我国十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有几张王脾：它是我国古代社会定都时间最长，定都王朝最多的城市，号称十朝古都；是我国文物荟萃之地，拥有世界上第奇迹秦兵马俑、秦始皇陵，我国保存最完整、规模最大的古城墙、历代帝陵等等，可以说，文物古迹是西安市旅游业的生命。北京市无论在接待国际游客，还是接待国内游客方面，都高居全国榜首，这除与它作为我国的政治、经济、文化中心有关外，另一个主要的原因就是它拥有一批在国内外知名度很的文物古迹，如北京故宫、八达岭长城、明十三陵等等。文物古迹在旅游中所起的这种特殊作用，在全国各地都有非常明显的表现。
基于如此的现实，从实际出发，我们应充分利用文物优势，以文物古迹为主题，开发系列产品，着重发展文物古迹旅游，以推动我国旅游事业的发展。
二发展旅游可促进文物保护
1．为吸引游客，注意文物保护。由于探古求知是人们共同的心理需要,而文物古迹可满足这一需求，文物古迹遂成为一项重要的旅游资源，充分利用它，可推动旅游事业的发展。旅游界人士认识到文物古迹在旅游中的这一重要作用后，为了吸引旅游者,必然会注意保护文物，以便使其尽量完好地展现在旅游者面前，从而获取最大限度的经济效益。
2．为了文物这项旅游资源的永久利用,旅游部门必然会重视文物保护。文物是不可再生性旅游资源，一旦受损，很难恢复原样。文物被破坏后，必然降低文物所在旅游点的吸引力，影响其经济效益。为了使文物能永久保存下来，长期为旅游所用，旅游部门必然会重视管辖范围内的文物保护。
3．发展旅游可以部分解决文物保护经费不足的问题。我国文物古迹众多,而国家财力有限，每年用于文物保护的费用相对众多的文物来说,简直是杯水车薪，许多文物因无经费来进行维修与保护而遭毁灭。发展旅游可在一定程度上解决文物保护经费不足的问题。文物古迹既然可为旅游区带来经济效益，那么，该旅游区就应该从经济收益中提出相当部分，用于区内的文物保护，无论对国家，还是对集体来说，这都是一件有益的事，这个办法应当是切实可行的。这样，大批文物就可得到抢救和保护。
4．增强人们的文物意识，利于文物保护。旅游的发展,使大量的文物古迹直接面对旅游者，使人们获得丰富的知识，受到了深刻的教育，既弘扬了中国的传统文化，又可提高人们的文化素质。文物的这些社会效益可使人们懂得文物的重要价值，认识到文物对社会的重要意义，增强文物意识，使全社会都重视文物保护工作。
三发展旅游对文物保护有一定负作用
由于这样或那样的原因，旅游事业的发展也给文物保护工作带来了一些负作用。
1．对旅游区进行开发,从某种角度来说，本身就是一种破坏行为。开发旅游区，就要在旅游区内进行基础设施建设，如道路、宾馆、饭店等，甚至还开办工厂，这一切，都破坏了文物原有保存环境。特别是在文物古迹周围办工厂，在文物保护单位建设控制地带内修建体量高大的建筑等等，直接威胁着文物的保护。
2．短视行为导致文物被破坏的恶果。某些旅游部门目光短浅,只顾眼前刮益，为了在短期内获取较高的经济效益，对文物古迹进行掠夺性的开发利用，超负荷地接待旅游者，结果加快了文物古迹的老化、破坏乃至毁灭，造成无法挽回的损失。
3．任意改造文物,造成文物被破坏的悲剧。某些旅游部门为了提高文物古迹对旅游者的吸引力，使其长期为旅游服务，在发展旅游的同时．确实对文物采取了一系列维修与保护措施。但由于有关人员文物专业素质差，不懂得文物的维修与保护应尽量使其维持原样、符合其历史时代特点，而是对文物古迹进行随心所欲的“改造”，将其弄成一个大怪物，名为保护，实为破坏。
4．旅游业对环境的污染,使文物遭到破坏。车、船等交通工具排出大量的废气，严重污染了旅游区的空气。旅游基础设施中排出的废水、废渣以及船舶泄出的油污等严重污染了旅游区的水源。这些被严重污染的水和空气对文物古迹有着强烈的腐蚀作用。
5．游客对文物的破坏，众多的游客在游览过程中,呼出的二氧化碳气体中含有大量的水份，使文物古迹受到浸蚀，特别是在洞窟、古墓、地下室等古迹中表现得非常明显，旅游者的踩踏、攀登、抚摸等行为可严重损坏文物，例如世界七大奇观之一的埃及金字塔，由于长时期中大量游人的攀登，已经受到严重损害。北京八达岭长城的城砖连遭高密度游人的脚踏手推，出现了严重的凹陷松动。凡游客所到之处，都存在着在文物古迹上乱刻乱涂的现象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盗取文物古迹的部件，此等野蛮行径，严重地危害着文物古迹的保护。
四、搞好文物保护、推动旅游事业的发展
保护文物的目的是为了更好地利用文物，发挥其作用，实现其价值。在保护好的前提下合理利用，在利用的过程中加强保护，是我们应坚持的原则。文物作为一项重要的旅游资源，既可吸引游客，获得经济效益，又可通过旅游活动起到对人们的宣传，教育作用，弘扬传统文化，并可使文物本身得到一定的保护，这样，既保护了文物，发挥了文物的作用，又达到了发展旅游的目的，文物事业与旅游事业可谓是相互促进的。
旅游的发展，对文物保护有一定的负作用，这是不容忽视的事实。但我们决不能因此而将文物保护与发展旅游截然对立起来，任何极端的观点和行为都是极为有害的。忽视负作用，对文物只用不保，既不利于文物保护，又会损害旅游景观，从而降低经济效益。一味地夸大负作用，只保不用，既违背了我们保护文物的根本目的、又无视人民群众的普遍心理需求。正确的策略应是：在保护好的前提下，合理地利用文物为旅游服务，边用边保，采取各种政策和措施，尽量消除对文物保护的负面影响，使文物事业与旅游事业的结合达到和谐、完美的境界。要达到如此境界，笔者认为可从以下几方面着手：
1.将文物保护工作纳入本地区旅游事业的长远规划。各地政府部门和各旅游主管部门应认识到文物对发展旅游的重要作用，深刻认识到保护文物的重要意义，在制定本地区旅游事业发展规划时，应对旅游区内的文物保护工作有明确的规划，以指导旅游区内文物保护工作的进行。
2、建立一套完善的规章制度。如对级别较高的文物古迹应派专人负责,对旅游区内的文物古迹要经常或定期检查，从旅游区的经济收入中提出相当部分，专用于区内的文物保护工作等等。
3、文物部门与旅游部门在文物保护工作方面应密切配合,建立兄弟般的合作关系。
