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埋藏物的发现作为一种法律事实,不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果,是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题,从而达到定纷止争,物尽其用的目的。因此,埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位,埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。
(一)埋藏物发现构成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义,笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓,由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产,是指埋藏物属于无主物,基于客观事实无法判明所有权人,而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物,不动产在客观上无法成为埋藏物,如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物,同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准,即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物,首先,客观表现上状态的不同,埋藏物需处于掩藏隐蔽状态,遗失物无此要求,其次,主观意愿的不同,遗失物一般为占有人非意愿的丧失,埋藏物一般多为个人意愿所致。
2.存在发现事实
对于埋藏物的发现存在两种学说,一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为,其核心是发现行为,但是基于客观现实的考量与实际的操作,笔者比较赞同德国的做法,将发现事实包涵为发现行为与占有行为,从而避免了区分发现人与占有人,在实际操作中免去不必要的纠纷。
3.他人埋藏物
埋藏物应为他人的,而不是自己的,这里不再赘述。
(二)埋藏物发现法律效力
埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一,在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同,主要有两种立法模式。
1.发现人有限取得所有权主义
埋藏物发现人取得埋藏物的所有权,但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中,要与该动产或不动产所有人进行平分,同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。
2.国家取得所有权主义
中国加入WTO以后大量的外国公司和企业进驻中国的内地城市,拉动和促进了内地经济、文化的发展,当然经济文化的发展同时影响和改变了居民的一些观念。越来越多的公民渴望走出国门,放眼世界,体验和感受不同的文化和习俗,国内出境游业务已经成为提高人们生活品质的新潮流。但是当前出境游在中国仍然处于初级阶段,发展还没有步入正轨轨道。除了旅游市场本身的一些缺陷和不规范以外,政策的干预也是影响出境游的关键因素。目前我国的出境业务,除商务公务因素外,大部分的游客想要出境游仍必须跟随旅行社的团队,游客自己没有自去任意走动、自由选择地点和旅游景点,所有的行程都必须按照旅游社的安排来完成,许多条件并不符合游客自己的愿望和需求。但这又是唯一可以出境游的通道。由于居民不能自己随意出境游,结果造成在五一、十一、春节等节假日由于旅游人数剧增很多公民找不到团队出游;而在平日里因为出境游人数相对较少、旅游地点分散。大多旅行社没有出境游的服务项目或可选择的旅游目的地较少,居民出境游总是因为这样那样的原因不能达到预期的目的,影响了居民出境游的积极性。但这种限制又是符合中国出境游早期的开发阶段,也是必需的过程。因为首先我国公民自身在出境游中具有很多不完善的条件。比如语言障碍,大部分的中国游客虽然喜欢出境游,可是不具备良好的外语水平,不能够在国外进行语言交流,生活旅游都会出现极大的问题,这是出境游中的第一障碍;第二缺乏法律常识,不懂得各国的法律法规,在没有团队专业导游的指导下,容易触犯当地的法律法规,造成不良的国际影响;第三个人得自觉性较差,不注重礼貌和卫生,喜欢随意吐痰、乱扔垃圾,破坏当地的环境保护;第四由于中国个人收入的增加和居民的习惯,中国游客喜欢携带大量的现金而不习惯使用信用卡(当然这和我国银行的制度有关),但大量的现金造成了旅游中的高风险,成为某些安全系数不高国家不法分子的袭击对象,个人旅游不安定因素偏高。因此出境游的初期发展阶段跟随旅行社的团队仍然是较好的选择。不过这些因素随着中国经济文化的快速发展也正在发生变化。国内越来越多的公民在外语程度上有所提(下转第52页)(上接第37页)高,尤其在年轻人当中,多种外语学习成为他们学业中必须完成的课程和当前就业的条件;其次在各国文化交流增加的过程中,对国际上主要的法律法规也有所了解;而个人形象和环境卫生的概念也逐渐提升;银行制度和信用卡的改革将为公民出境游提供更多的便利条件。所以中国出境游在经历了初期的发展和适应的过程后,政策的限制应该渐渐的放宽,给那些自身已经具备单独出境游条件的居民提供更多自由选择机会,改善出境游的方式。如果长期维持团队出境游的局面,会阻碍中国出境游的发展速度和空间,政策适当开放可以更好的帮助和推动出境游业务的开展,满足各种需求类型的游客,扩展出境游在旅游业中的发展和促进各国之间的文化交流。
【摘要】由于个人收入的提升和假期的增加,出境游成为越来越多中国公民旅游的目标。中国出境游市场呈现出繁荣的景象,但目前出境游业务仍处于不成熟阶段。文章就出境游业务中出现的一些问题进行了分析并提出了相应的建议。
【关键词】中国出境游业务;发展;问题;分析
物业管理中有着哪些法律关系
要想把物业管理工作搞好,首先应当理顺物业管理中心的法律关系。只有理顺了关系,才能够知道臬直辖市各方面的关系。物业管理工作中几个主要方面有:房屋产权所有人或使用人、发展商、物业管理公司和其他与物业管理相关连的行业以及政府有关部门。
1、发展商早期在物业管理中的作用
发展商将物业建成,并经政府有关部门综合验收合格后,经过房产交易将产权转移给新的房屋产权所有人。这里的法律关系的变化是发展商由原来拥有土地使用权和房屋所有权到转移给了新的产权所有人。对于一处新的住宅区,包括公寓或别墅,发展商在竣工前,一般是先期委托物业管理公司介入新建物业的管理工作。有时发展商也自己充当物业管理的角色。不论发展商是自己来管理物业或是委托其他管理公司来管理新建的物业,都是在为新的房屋产权所有人或使用人提供服务。对于新建物业来说,由于发生了产权交易行为,发展商的角色变了,位置也变了。发展商由原先对物业的拥有,变为部分对物业的拥有或完全不拥有。
发展商先期委托物业管理公司管理新建物业或自己自行管理物业的行为只能是一种临时的安排,因为在新建物业初期,广大新的产权所有人或是没有到位,或是即使到位,由于各种各样的原因,尚无能力选择物业管理公司。发展商只是临时已有的新的房屋产权所有人委托物业管理公司进行管理。这一时期物业管理公司的费用一般由发展商支付或预先垫付,因为这一时期物业管理公司在这一新的物业管理中尚无收益。由于交易行为和物业管理公司的介入,发展商对新建物业的作用逐渐退居二线。如发展商直接聘请管理公司,发展商应当与物业管理公司签订临时委托管理合同,合同期限一般订为一年较为合适。因为业主管理委员会成立后,有可能在一年后重新选聘物业管理公司。
2、房屋产权所有人(业主)
由于购买了物业,购房人成了新建物业的产权所有人,合法地拥有所购物业。房屋产权所有人对物业拥有所有权与使用权。由于发展商在销售物业之前,已临时安排物业管理公司对所购物业进行管理,购房人在此时只能暂时放弃自己选择物业管理公司的权利,认同发展商的安排。当新建物业入住率达到50%或50%以上时,发展商应会同物业管理公司召开房屋产权所有人大会(或称业主大会)。
3、房屋产权所有人大会(业主大会)
房屋产权所有人大会是一个非常重要的会议,由发展商、物业管理公司和房地产管理部门负责召集此会议。因为产权所有人来自不同蝗地方,互不相识,不可能有效地组织起来召开此大会,所以召集、组织业主大会的责任就落在发展商或物业管理公司户上。发展商在与物业管理公司的委托管理合同中就应明确规定,当入住率达到50%时,物业管理公司有责任牵头组织召开业主大会。
业主大会最重的使命之一便是选举出自己的代表机构——物业业管理委员会。物业管理委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。业主大会每年至少召开一次。住宅
区业主大会对议题进行表决时,每一户为一票。业主可将自己的权利让渡给选出的代表,由他们代表自己去行使权利,维护自己的合法权益。
业主大会主要行使以下职权:
(一)选举、罢免物业管理委员会的组成人员;
(二)监督管委会的日常工作;
(三)听取和审查管委会的工作报告;
(四)对住宅区或物业(写字楼、商厦)内有关业主重大利益的事项做出决策;
(五)修改业主公约;
(六)改变或撤销物业管理委员会的有关决定。
(七)批准管委会章程。
4、物业管理委员会的性质及法律地位
物业管理委员会是住宅区、写字楼或商厦等物业管理中的常设最高权力机构,管理委员会的成员景要由房屋产权所有人选出的代表构居,代表广大业主的权益。同时管理委员会也应当吸收当地居民委员会和派出所的代表参加。既然物业管理委员会是帅业主大会选举出的代表组成,代表广大业主的权益,是物业管理中常设的最高权力机构,那么管理委员会就应该是一个长期的、稳定的组织,一个松散、虚设的管理委会不可能起到应该起到的作用。所以建议管理委员会成立后应该到房屋管理机构备案,并到民政部门社团法人机构办理登记,以确定其性质与法律地位。物业管理委员会的主要职责如下:
(一)管理委员会负责制定管委会章程;
(二)负责今后召集并主持业主大会;
(三)负责考察、选择、招聘物业管理公司;
(四)与新的或原来的物业管理公司重签订委托管理合同;
(五)管委会有权审议住宅区物业管理服务费的收费标准;
(六)保管、监督和决定物业维修基金和公用设施专用基金(启动基金)的使用;
(七)审议管理公司上年的财务收支善和来年的财务预算;
(八)审议管理公司制订的年度管理计划、配套工程和重大维修工程项目(锅炉、配电设备、电梯、中央空调、供暖等);
(九)监督物业管理公司的管理工作;
(十)审议新的物业管理公约及各种管理规章制度等等。
物业管理委员会与物业管理公司之间是聘用关系。物业管理委员会是物业的主人、所有人,物业管理公司是为之提供服务的。物业管理委员会一般应设常务工作人员一至两名,费用一般应从管理启动基金里拨付。
5、物业管理公司
物业管理公司是一种信托机构,属中介组织。它是执行信托职能的服务性企业。物业管理这个行业在房地产领域里有着非常重要的位置。开发和拆迁都是一时性的工作,几个月或几年就可以完成,而物业管理却是延续性的,可延续几十年。搞物业管理应眼光放远,急功近利是不会搞好的。
物业管理公司是依据委托管理合同在新建住宅区或物业中履行管理职责的。一般情况下,委托管理合同首先是由发展商代表广大业主与物业管理公司签订。等召开业主大会,业主物业管理委员会成立后,再由物业管理委员会代表全体业主正式与物业管理公司续签委托管理合同。
有的情况下,发展商并没有选聘物业管理公司,而由自己本身来承担起管理者的重任。如果是发展商自己充当管理者的话,也要经过房地局的批准,并禽《物业管理资质合格证书》。即使是发展商作为管理者,当管理委员会成立后,也需要由管理委员会与其签订委托管理合同。
6、承租人(房屋租用人)
承租人有的是与业主直接联系,并与业主直接签订租赁契约从而使用物业的某一部分,有的情况是显主委托管理公司将其拥有的物业的某一部分出租给承租人的。承租人与业主的关系是租赁关系。承租人在与业主的租赁契约里应当保证遵守管理公约,接受物业管理公司的管理和物业管理委员会的监督。承租人不但要与出租人签订租赁合同,而且也要与物业管理公司签订管理公约。