制度管理论文范文
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第1篇
对复保险的界定，学理和立法上有广义论和狭义论之争。广义论认为，复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立数份保险合同的保险。至于该数份保险金额总和是否超出该保险标的的保险价值则无关紧要。我国学者李玉泉、邹海林、郑玉波、桂裕等持此观点。从立法体例上看，《意大利民法典》、我国《澳门商法典》采此立法模式。我国《保险法》也采此立法体例，该法第41条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。”而狭义论的观点是，所谓复保险乃指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立数份保险合同，且该数份保险合同约定的保险金额总和超过保险标的保险价值的保险。我国学者覃有土、樊启荣、李一川、孙积禄、江朝国、林勋发等持此主张。立法上以法国、德国、日本以及英美法系等国家为代表，我国《海商法》也采狭义论的立法体例。在《海商法》第225条规定：“被保险人对同一保险标的就同一保险事故向几个保险人重复订立合同，而使该保险标的保险金额总和超过保险标的价值的，除合同另有约定外，被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的受损价值……”在海商法中作此规定．究其原因，在于长期以来国际海上保险市场被英国垄断，英国《1906年海上保险法》在国际保险业起着举足轻重的作用。据统计，世界上大多数国家和地区参照或采用该海上保险法典进行立法，以至于使该法典成为海上保险立法的蓝本，从而导致保险法的国际趋同性明显增强。除狭义论与广义论外，还有一种折中的观点，有学者认为所有保险合同的保险金额总和没有超过保险标的实际价值的应称为复保险，而其保险金额总和超过保险标的实际价值的称为重复保险。但是这一观点并没有见诸于立法，支持者甚少。
综观复保险的缘起与立法规制，其宗旨在于确保保险法损失补偿原则之落实和防止被保险人获得不当得利，并以此规范投保人的保险行为和平衡复保险中数个保险人对该复保险分摊的权利救济，求得保险人之间的分摊公平原则实现。从这个角度来看，投保人向数个保险人基于同一保险标的，同一保险利益、同一保险事故向数个保险人订立数个保险合同，若各保险合同保险金额总和没有超过其保险价值，既不会损及保险法的损失补偿原则，也不会诱发道德风险；而且从被保险人(投保人)角度来看，订立一个或数个保险合同，只要保险金额总和并没有超过保险价值，除另有约定外，各保险人仅就其所承保危险承担比例分摊责任，其他方面并无质的差异。因此．在法律上加以控制实无必要。这种行为具有复保险的形式，其实质则是合法的保险行为。*但从法律术语的界定上，本文认为我国现行《保险法》中的复保险应做修改，可界定为：重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立两个以上保险合同，且各保险合同的保险金额之和超过保险价值的保险。
二、复保险构成要件的考察
理论上讲，复保险的成立应由哪些要件构成是与复保险内涵的界定相关联的。基于上文对复保险内涵的法律界定，复保险须同时具备以下要件：
(一)必须是投保人与两个以上保险人分别订立两个以上保险合同。如果投保人与数个保险人共同订立一个保险合同．这属于共同保险，即数个保险-公司对同一危险共同承担损失补偿责任，当然参加共同保险的保险人按照事先约定的相应比例分得相应的保险费。如果投保人与一个保险人订立一个或数个保险合同，则是单保险合同，也不是复保险。反观我国《保险法》第41条规定的复保险规定中，缺失了数个保险合同的界定。因此，应在表述中加以修正，明确保险合同的复数形式要件，以求严谨、完整，而且也与共同保险作出了明确区分。
(二)必须是基于同一保险标的、同一保险利益。同一保险事故。有学者将此要件界定为：三个同一。也就是说，投保人以不同的保险标的向数个保险人订立数份保险合同，或投标人基于同一保险标的，但以不同保险利益而向数个保险人订立数份保险合同，或投保人基于同一保险标的和同一保险利益而向数个保险人投保不同保险事故的保险合同，均不构成复保险。这一构成要件要求数份保险合同乃基于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事而订立，如货主基于对同一货物的所有权关系与数家保险公司订立了数个火灾保险合同。从一定意义上讲，这一要件是复保险构成要件中最重要的一个方面。
(三)保险期间必须是重合的。这种重合性，并不要求数个保险合同的保险期间完全重合，而只要数个保险合同的保险期间部分重合即可。由此，保险期间的重合性可分为两种情况：一是完全重合，即投保人基于同一种保险标的、同一保险利益、同一保险事故与不同的保险人订立的数份保险合同，其效力期间的起止时间完全相同；另一种情况是部分重合，即上述数份保险合同的效力期间的起止时间不完全相同，但有部分重合。完全重合的情况下认定其为复保险，当无疑问。但在部分重合的情况下，学理上多以保险事故发生时作为一个判断时点来界定是否构成复保险。复保险之法理源于保险的损失填补原则，在部分重合情况下，实际损失的额度须以损失发生时才能确定。因此，以保险事故发生时作为一个判断时点来认定有无复保险，方显必要。我国《保险法》对保险期间的重合性要件未作规定，这是复保险制度立法上的一个重大疏漏，应在修改《保险法》时对这一要件分两种重合情况具体作出界定，特别是部分重合情况下应以保险事故发生时作为基准来作出法律认定。
(四)保险金额的总和必须超过保险价值。前文已述，这一构成要件是狭义论和广义论之争的焦点。本文倾向于狭义论的观点，同样，在复保险的构成要件中当然应含此项。此外，在保险期间部分重合的情况下如果缺少保险金额总和超过保险价值的这一构成要件，往往会把所有部分重合的情况全都“一棍子打死”而不分何因何故，这对于被保险人的利益保护明显失当。保险金额的总和是否必须超过保险价值，表面上(形式上)涉及复保险概念和构成要件的界定问题，实质上则关乎立法理念上对保险上与投保人(被保险人)之间利益的平衡问题。复保险中包含该构成要件，这既能有效地防止不当得利和道德风险的发生，又恰当地为规范、平衡保险人与投保人(被保险人)之间的利益平衡设置了一个底线，这样也会更能促进保险业的健康发展。
三、复保险的通知义务问题
从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例。其中，一个重要的规制手段和措施是投保人须负复保险的通知义务，其立法宗旨在于凭借投保人的通知义务之履行，以免在保险事故发生后，保险人所给付的保险金额总和超过被保险人所遭受的实际损失。这样，就可以防止投保人以“化整为零”的方法达到超额保险的目的，防止道德风险和不当得利以及保险欺诈的发生。我国《保险法》第41条第1款规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”该款规定过于原则、简单，其中“重复保险的有关情况”、“通知”等显得失之简略。有学者从法解释学的角度认为，复保险投保人的通知事项应包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。”保险业的发展除了法律的严谨规制外，更重要的是社会的诚信体制状况是否运行良好，从现实来看，这两方面在我国都有明显欠缺．从严把握也是十分必要的。这种主张可作借鉴。至于复保险通知义务的履行方式，大多数国家立法例中少有明确规定，我国《保险法》也未作特别要求，因此可解释为口头、书面皆可。但本文认为有两个问题须有探讨的必要：一是通知义务履行的时间，我国《保险法》未作规定。在此，可借鉴《德国保险合同法》第58条规定：“为一个利益，对于同一危险与数个保险人订立保险契约者，成立时即通知每一保险人。”在我国《保险法》修改时，可界定为通知义务履行时间为保险合同成立时即应通知每一保险人。二是投保人履行通知义务是法定性的义务．投保人应主动向各保险人履行通知义务，不以保险人的询问为前提，除非保险合同另有约定或保险人已经知道或应当知道的情况除外。
四、复保险法律效果的分析
第2篇
(一)尊重个体差异
采用不同的方法引导和管理职业院校的学生来自于五湖四海，他们有不同的知识背景和教育环境，还有差异性强的成长方式和个性因素，特别是对于职业院校的学生们来说，这样的差距更为突出。由于大多数职业院校的学生文化成绩普遍较差，观念较为多元，管理起来也比较难。对于这种情况，我们必须结合学生的现实，在探讨人类情感和实践的基础上，采用非强制性方式，使其在学生内心产生潜移默化的影响，进而把构建意识转变为学生自动去做的行为。“人”是实施管理制度的重中之重、聚焦之点，得充分利用人力资源，做到“以生为本”。引导学生自主创新，现如今学生创新创业能力较强，那么学校应当积极鼓励并通过创业计划和企业比赛等平台去引导他们，为他们指明方向，创造更多与企业进行交流的机会，使他们能够真正地有实战经验和理论知识。学生人数众多，有些学生比较内向，有些学生比较开朗，有些学生比较细心，也有些学生容易粗心大意，对于不同的学生，我们必须采用不同的方式进行引导和管理。
(二)聚焦于学生的细节
尊重学生内心，注重交流和传递爱心在制定学校的规章制度过程中，我们仍然要坚持以学生为根本。在职业院校的很多学生心目中，职业院校不如某些重点院校有发展前途，大部分学生心理会有芥蒂，很不自信，导致出现一些心理问题。针对这一情况，学校应该高度重视，要努力构造一个专业导师制度，塑造一个高层次、高知识、贴近实际的专业教师为主的导师队伍，对学生跟踪训练、引导，理解学生的叛逆张扬，把握学生动态，细心观察，帮助学生处理各种问题，真正做学生良师益友，做有益于学生身心发展和综合能力培养的导师。对于学生出现的反叛心理，教师应该理性对待，要静下心来劝导学生。在整个学生管理过程中，班干部是我们开展课堂工作的主要枢纽。
(三)平等民主的师生沟通
科学发展新型师生关系一直以来，在学生管理制度中，教师给的自比较少。要加强学生在教育过程中的主要地位，发挥其自我教育、科学管理作用。在学校、班级中，学生才是主角。但实际情况却不是如此，很多院校的学生管理中，学生变成了木偶，成了教师控制的玩具。这样一来，学生的自由空间和决定权就很少，这种情况对我们的教育管理工作是很不利的。因此，我们应当转变教学工作思路，建立一种新型师生关系。总之，职业院校中学生管理直接关系到学校的发展，把人本理念全面贯彻到校园建设中来，加强人文素质教育，推进产业文化进入校园，提高学生管理工作的质量。
(四)构建全面的育人机制人文关怀
就体现在以人为本上，要想以人为本，就必须建立一个全方位的育人机制，这个育人机制应包括三个方面:全员、全过程、全方位。在全员育人中，职业院校需要充分利用一切资源，要大力开发校内资源，同时，还要利用校外资源，努力为学生提供一个良好的社会环境;在全过程育人中，要注重“过程”二字，关怀学生的学习、生活各个方面;而在全方位育人中，则要把握一个重要的目标，即培养复合型的高素质人才，注重培养学生的实操能力和工作能力，同时，还要加强德育教学，提高学生的思想道德素养。
二、结束语
第3篇
关键词环境资源产权制度市场交易制度基本控制制度制度创新
可持续发展是科学发展观的重要组成部分。在经济社会发展进程中，我国政府在治理污染、环境保护方面己经做了大量工作，但我国环境状况继续恶化的趋势却并未能从根本上得以扭转。因此，探寻我国经济发展进程中环境恶化的深层次原因，提出相应的环境改进策略，是促进经济、社会、环境资源协调可持续发展的必然选择与内在要求。
1制度约束是环境资源问题产生的根源
环境治理与经济发展总是在特定的制度框架下进行。由于环境资源的公共属性和“外部效应”，市场机制无法在环境资源保护方面实现资源的最优配置，即所谓“市场失灵”，从而为政府干预即通过制度创设和供给降低交易费用提供了理论依据。对于市场机制不能有效提供良好环境这一公共物品，政府应承担义不容辞的责任；对于由负外部效应引起的环境污染、资源耗损等，由政府运用法律、经济手段加以矫正，以控制经济运行轨迹趋于正常状态，同时也为市场机制功能的有效发挥提供良好的平台。因此，要实现环境资源与经济发展共生必须具备明晰的环境资源产权制度、健全的市场交易制度、公开透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而，我国在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。
1.1环境资源产权制度虚设
我国宪法规定，资源属于国家所有，但在经济管理体制中却没有明确指出谁代表国家统一行使所有权，这样的产权设置致使所有权的责权利无人监督落实，所有权事实上已被使用权所替代，由此不可避免地造成自然资源的过度开发和严重浪费，环境污染也因此得不到有效控制；同时由于环境资源产权不明确，还使环境资源难以进行有效的管理，因为当各方面利益发生冲突时，所有权往往从属于经济管理和行政职能，产权所有者利益不能实现，难以调动积极性，造成资源的浪费与破坏。所以，要建立与市场经济相适应的环境资源管理体制，使资源的开发与利用满足经济可持续发展的需要，必须建立与市场经济和环境资源可持续利用相适应的产权制度。
1.2环境资源市场交易制度不健全
在环境资源保护中，市场机制的作用通过正确反映环境资源稀缺程度的价格机制和优胜劣汰的竞争机制，消除环境资源利用方式的不合理和企业内部效率低下引起的社会成本问题。市场机制上述作用的有效性以市场完善、产权明晰为前提，以交易收益大于交易成本为原则。但事实上，我国不仅环境资源产权不明晰，而且市场交易制度不完善。首先，许多环境资源（如大气资源）不存在市场，这些资源的价格为零，无偿使用这些资源己成为一种社会习惯。资源无价，使得资源耗竭速度和稀缺程度也就不能用价格信号准确地反映出来，政府难以用经济手段加强对资源的管理和保护，助长了资源开发的无责任化倾向，资源日益稀缺也就成为必然结果。其次，有些资源（如水资源）虽然存在市场，但价格偏低，只反映了劳动成本，资源成本在开发总成本中往往被忽略，国家作为资源所有者的正常积累被削弱，使资源与开发者利益不是一种相容的关系，从而强化了经济主体的个人利益，助长了短期行为。最后，有些资源（如能源）市场存在垄断。由于规模经济、法律政治因素导致的进入障碍、高信息成本等原因，使一些资源产业的市场形成垄断，垄断定价不是按边际成本制定价格，因此帕累托最优条件遭到破坏，不可能实现资源有效配置。
1.3环境信息披露制度透明度低
由于环境资源领域也存在着不确定性，各种经济行为主体所掌握的信息是不完全的，就可能出现一些经济主体拥有其他经济主体所不拥有的信息的情况，即信息不对称。这样，在现实中污染者就可以利用人们环保知识的匮乏排放污染物或转嫁污染，并且出于各种原因特别是效益方面的考虑封锁污染信息。另外，地方政府出于对当地政治、经济影响的考虑采取弱化的态度，导致对环境信息掌握和披露的局限性以及对污染现象发现的事后性和解决的滞后性。
1.4基本控制制度的监控不力
在许可证制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企业环保考核制度、环境影响评价制度、环境监测和环境统计等方面存在诸多问题。
（1）排污收费制度虽然在控制污染和筹集环保资金方面取得了一定成绩，但从排污收费政策的效应来看，存在着以下突出问题：首先，收费制度不能保证收入来源的稳定性、可靠性。环保收入的主要来源——排污费属于预算外资金，没有纳入预算内统一管理。在我国预算外资金管理体制不健全的情况下，时常发生挤占、挪用、拖欠、积压排污费的现象。其次，由于收费面不全，收费标准偏低，致使企业宁愿交排污费也不愿治理污染。最后，污染治理资金使用效益低下。现行政策规定排污费只能用于工业污染的末端治理，不能用于清洁生产和集中控制设施，治标不治本，从而影响排污费资金的投资效果。
（2）缺乏企业环保考核制度。长期以来，GDP是衡量我国经济发展水平和居民生活质量的重要指标之一。GDP数值越大，综合国力越强，人民生活水平就越高。因此，对高质量生活水平的追求就表现为对GDP增长速度的片面追求。但这一原理是建立在环境资源无限的前提条件之下，而未考虑把环境污染带来的负影响作为成本之一计算到GDP中去，这种收入与成本的不对称核算方式必将导致资源枯竭、环境污染、生态破坏。在现实中，人们逐渐发现生活质量并不是与GDP增长同步提高的，其原因在于恶劣环境、生态失衡减少了社会福利。
（3）环境主体在环护方面的有限理性。从本质上看，环境问题产生的根源在于人类的经济活动。长期以来，人们一直受自然资源取之不尽、用之不竭、可以无偿使用等传统观念左右，采取各种手段无节制地开发自然，造成对环境的污染和破坏，出现了许多不可逆转的环境变异。又因为环境是公共物品，经济主体只愿享受环保所带来的社会福利，却不愿为治理污染付出任何代价，甚至形成了“治理环境污染是政府的行为”的观点和习惯。在这些思想的影响之下，包括法人和自然人在内的环境主体不管在决策还是行为方面，都将环境保护排除在经济、社会发展之外，长此以往，经济发展与环境发展的不和谐便形成了。所以，环境问题是经济发展直接或间接的后果，环境问题的治理和控制在很大程度上取决于人们的省悟和良知。因此，进一步加强环境文化教育，增强人们的环保意识，己成为当务之急。
2制度创新是实现环境资源与经济共生的必然选择
要真正实现环境与经济的协调可持续发展，促使外部成本内在化，就必须以改变现有制度的缺陷或不足为切入点。目前，我国各项改革己经进入突破性进展的阶段，应当抓住这一有利时机，努力进行有利于环境保护的制度创新。
2.1产权制度创新
按照责权利相统一原则，改造传统产权制度，进行产权制度的创新。
（1）环境资源产权制度创新。其实质是明确产权主体并使其利益得到实现，即保证国家的资源所有权在经济上得以实现。要加强环境资源有效性评估，完善环境资源产权的交易转让市场，建立健全环境资源市场化机制。具体来说，包括资源核算制度、资源产权管理制度、资源有偿使用和有偿转让制度、资源补偿制度等一系列制度创新。
（2）企业产权制度创新。其实质是强化财产内在约束，按照权利和责任义务对等原则来构造产权主体。企业是经济运行的基本单位，只有使企业真正成为独立的产权主体、投资主体和法人实体，企业才可能真正独立承担投资风险，承担环境损失费用，实现外部成本内部化。这样，企业才能在市场竞争压力和利润最大化目标动力下重视环境问题，把环境损失纳入成本核算，促进技术创新大幅度提高环境资源要素效率，实现经济增长方式的根本改变。
2.2建全市场交易制度
（1）逐步完善和培育环境资源市场，为环境资源的合理开发和配置创造条件。市场通过引进规范、有序的竞争机制和健全、高效的价格机制保证了资源配置的高效率性，从而有助于环境资源资产化，以及共享资源的产权转化。
（2）建立有效的价格机制，控制环境污染。取消不合理的财政补贴，建立以市场为基础的资源价格机制，使环境资源价格反映真实的全部社会成本。环境成本内化能够有效地调整能源产业结构，刺激企业改进技术，达标排放污染物，有助于消除不利于环境保护的因素。目前急需对环境资源的自然价格进行合理的评估，为实现环境资源的有偿使用和资产化管理提供基础条件，实现环境资源的有效配置。
2.3完善环境信息公告制度
为了弥补环境信息不对称引起的市场失灵，政府特别是地方政府应建立起环境信息公告制度、环境听证会制度并及时向公众提供各种环境信息，让公众在知情的情况下，积极参与环境保护活动，监督企业排污情况，促进企业改革生产工艺，积极防治污染，实现环境保护与经济建设协调发展。
2.4基本制度创新
在继续贯彻执行“三同时”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、环境监测制度的基础上，当前急需进行以下几方面制度创新：
（1）建立规范、高效的排污收费制度。在没有征收环境保护税之前，改革现行的排污收费制度，提高收费标准，收费标准要等于或略高于污染治理费用，变超标收费制度为达标收费制；超标排污加倍收费并予以处罚。同时，各级财政应加强对排污收费制度的管理，改变环保收费机构坐收坐支的财政状况，实行收支两条线，列入各级财政预算综合管理，并保证财政资金的有效使用，避免所收取的环保资金无效使用或挪作他用。与此相应，按照“谁受益、谁付费”的原则，在可实施情况下，各环境主体应有偿使用或购买环境公共物品或服务设施。
（2）构建完整的环境税制体系，矫正负外部效应。首先，将排污费改为环境保护税，以可持续发展为目标设计税收制度。其次，完善资源税。扩大资源税的征收范围，将森林、草原、淡水、海洋等资源纳入征收范围，把各类资源性收费并入资源税。鉴于土地也是一种资源，应将与土地相关的一些税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中。不管是城市还是农村，只要是采伐、垦荒、兴建工程、生活设施建设用地等，都应根据土地的地理位置、开发用途、使用期限等征收资源税。再次，运用税收支出，诱导社会资金投入环保，促进环境产业的发展。最后，应将“可持续发展”贯彻于中国21世纪税制改革。其他对资源、环境有直接或间接影响的税种，均应通过税收减免的方式有效保护绿色产业的建立与发展，鼓励企业引进环保技术进行清洁生产、消费者进行绿色消费。
（3）实施许可证制度，对环境资源实行资产化管理。环境资源的开发和利用带来了巨额的收益、财富，因此不管是国有还是非国有的环境资源均属于资产，均应作为资产来管理。在实行资源所有权与经营权分离的基础上，应对环境资源实行有偿开发利用、有偿使用制度。目前我国采用的主要方法是实行许可证制度，它包括开采或使用许可证和排污许可证。对于前者，必须根据环境资源的再生性和不可再生性确定其开采或使用的最高限额和利用方式，而且从环境资源的经济特性看，这些限额必须是可以转让的，以实现资源优化配置。对于后者，环境监测部门制定排污总量上限，按此上限发放排污许可证，许可证可以在市场上交易。排污许可证侧重于总量控制，美国等国的实践证明排污权交易制度是一种有效的经济手段。它以最小的社会成本，实现了环境的目标管理。同时，环境资源管理部门应该有效地代表国家行使管理国有资源资产的权利，有权对环境资源的经营者征收环境保护税和资源税，以体现资源的价值和实现资源所有者的经济效益。
2.5重视环境文化创新
环境问题实质上是由人类的思维、决策和行为造成的，所以，要想从根本上解决环境问题，获得人与自然的和谐发展，必须强化人们的环保意识、加大舆论宣传，进行环境文化制度的创新。只有全面认识人与自然的关系，我们对自然环境的认识和把握上升到一个新的境界，才能够客观地评价人类活动对自然环境可能造成的各种影响，并能自觉承担自己对环境应尽的责任和义务，从而有利于把保护环境由强制行为变为自觉行动，这是环境质量得以长久维持的内在因素。
参考文献
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第4篇
1、有利于实现企业管理的战略目标
企业在经营活动的过程中必然伴随着方方面面的经营和管理目标。健全而合理的内部管理制度，不仅可以大幅提升企业的管理沟通效果，将企业长远战略发展方针政策溶于管理制度中，使得内部信息传达和沟通准确顺畅；而且还可以将在具体执行过程中有所偏差的经营问题予以向上反馈，有助于管理层及时调整及时改进，从而实现企业系统目标。
2、有利于营造平等友好的工作氛围
完善而健全的制度建设过程可以有效保护企业的管理者和员工的切身利益，有效弥补管理上的不足和漏洞，从而杜绝贪污寻租的现象发生。企业的管理制度稳定而健全并且地位在领导职权之上，这样的科学而规范的管理形式使得员工在心理上有所保障，职工的业务行为和操作只要是在企业的管理制度范围之内的，就可以不必按照领导的喜好而行事，便于员工发挥自身主动性，从而拥有工作职权。对于经营管理者而言，可以按照管理制度来行使职权，从而有利于形成自我约束，相互监督的行为处事方式，避免个人主义和官本位现象的出现，有利于营造平等友好的工作氛围。
3、有利于形成良好企业文化
当一个企业的经营规模和管理水平达到一定程度之后，才会开始建立规范的管理制度，健全完善的制度建设过程一定是企业在发展过程中的必经之路也是基础管理规范。拥有现代化的管理规范制度体系，企业在流程执行过程中可以提升员工的业务素质，从而营造出积极向上的企业文化，塑造出高效而有绩效的企业管理形式，从而提升社会评价和口碑。
二、企业管理制度建设的原则
制度建设是企业管理的基础，是企业得以顺利运行的必要条件。企业管理制度应具有合法性、可行性、严肃性和先进性，为满足“四性”要求，管理制度建设应遵循以下原则。
1、系统原则
根据系统论的观点来阐述企业管理制度体系，深入分析各项管理制度之间的内在联系和功能作用，从而从根本上揭示了作用于企业管理效率的要素和内涵。在企业内部控制和管理过程中，业务流程的长短和效率决定了各个部门的运行效率。将企业的管理活动按照业务的开展进行设计，以流程为导向进行管理制度建设，从而满足了系统性流程管理的原则和思想。
2、以人为本原则
在企业的组成成分中，最重要关键也是最具有可变性的就是员工。但是企业管理是否能取得成功、计划组织领导和控制的功能都是通过“人”来实现的，可见只有在各个业务环节都充分发挥了员工的积极性、主动性和创造能力，企业才能够取得经营目标。3、稳定性与匹配性相结合原则在企业管理过程中，对于不利消极因素总是要进行不断否定的过程，保留和发扬其中的积极因素，并在学习过程中，不断吸收国内外先进管理经验，进行自我调整自我完善，从而适应不断变化的内外部环境。这就从客观上需要遵循和按照稳定性和适应性相匹配的原则。
三、企业管理制度建设的宏观对策
做好企业管理制度建设从宏观上来说需要关注以下五方面的工作。
1、增强企业管理制度建设的科学性
企业管理制度的建立包括了一系列相互联系的单项制度，它们共同组成了有机整体，这就需要各个单项制度之间彼此关联相互支撑，既在各自业务范围内发挥有效作用，有所侧重，同时也要组合成一个完整的管理体系。只有在科学性的基础上建立起的管理制度，才能使得各个管理制度合理配合，自然衔接从而发挥制度的整体协同作用，保证管理制度的积极性和合理性得以发挥。
2、增强企业管理制度建设的实用性
在企业制度方面，每个企业各有千秋，由于制度本身所具有的规范性和规律性，因此在内部管理制度的建设过程中，除了要符合企业自身的发展特点和行业属性之外，还要求制度和企业的长远发展相契合，只有符合自己的发展道路才是最合适的。如果企业不顾客观情况而照搬其他成熟管理制度生吞活剥，轻则会使企业正常的作用无法发挥，重则可能会给企业造成不必要的麻烦和投入。
3、提高企业管理制度建设的可操作性
现代企业的内部管理制度决定了如下特点：问题要尽量简化，形式不宜繁琐，体系建设不宜复杂。相应的管理制度应当是详略得当，简化有效。根据企业不同的实际情况，对于当前急需执行的任务，优先发展的制度予以制定并执行，同时随着企业的业务需要和制度需求的认识加深，再根据重要性对原有的制度进行完善和更新，从而逐步有步骤地建设完整完善的管理制度。循序渐进的流程和完善的体系建立过程可能会起到更加明显的效果。
4、确保企业管理制度建设的时效性
随着经济社会的不断发展，经济一体化不断推进，现代企业所面临的内外部环境发生了前所未有的变化，相应地，企业管理理念、方法等也要发生相应变化，这就使得原有的规章制度和管理方法产生了滞后性、不适应。因此，企业在制度建设过程中，一定要遵循与时俱进的提升和改善。与时俱进就要求管理制度建设和企业组织建设相结合，管理制度随着组织架构的变动而完善。企业管理制度只有在不断地变化中进行完善，才能够从性质上实现企业人员、制度和职能的相互搭配从而提升企业的管理竞争力。
5、保持企业管理制度建设的先进性
美国宏观经济学家熊彼特认为，创新是企业增长利润的来源。企业要对于瞬息万变的市场进行适应，就需要进行持续创新和学习，而完善的内部管理制度和有所创新的行为模式是企业想要得到快速发展的重要保证。目前，国内企业还处于快速发展期，同时也碰到了良好的机遇和发展机会，企业必须以开拓创新和勇于发展的进取精神，落实管理制度的建设和发展，从而全面综合的提升企业形象和潜力，以迎接新任务，适应新变化。
四、企业管理制度建设的微观流程
企业内部管理制度制定有一定的程序，它直接影响到企业管理制度的优劣，进而影响到企业管理活动的成效，整个企业的存亡兴衰。因此，在进行企业内部管理制度建设时一般要遵循以下流程。
1、进行企业管理制度的调查研究
制定和计划企业管理制度，需要做好准备工作，首先，安排企业中涉及制度建设的部门和管理人员、专职人员对于现状进行充分的调研。在结合国家大形势及方针政策路线的基础上，学习其他优秀先进企业的管理制度经验上，进行分析，从而从根本上保证管理制度的可行性和合理性。
2、管理制度的起草拟写
在进行了前期调研的基础之上，就要进行制度的起草阶段。起草阶段的工作可以根据各个部门具体工作进行，组织不同领域的专家和工作人员制定相应的管理制度。在进行资料草拟阶段，可以多准备些相关的资料以便开展后续工作时有大量的资料进行整合。管理制度的规章内容是由标题、发文时间和正文三部分组成。其中主要的标题内容通过事项和文体进行组合。发文时间写在标题下面（也可以写在正文之后），有时还要写上经什么会议通过。正文一般有三种写法：
（1）条目式。即整个规定从头到尾部都以条目的形式反映。一般前一、二条写制订本制度的原因、目的、依据等，中间写具体内容，末尾几条写实施说明，如适用范围、执行日期、解释权、与原有关制度的关系等。
（2）总则、分则、附则式。其中总则要写明制定该制度的依据、目的、意义、原则；分则要写明该制度的具体内容；附则要写明该制度的生效时间、适用范围、解释权等。
（3）前言、主语、结语式。其中前言写制定制度的目的、依据、原由；主体部分写规定的具体内容，一般分条写，可以列若干个小标题，小标题下用序码排列条目内容；结语部分写实施说明、执行日期、解释权等。一般来说，内容比较简单的用前言、主体、结语式；内容比较复杂的用条目式；内容复杂、层次较多的用总则、分则、附则式。不论采用哪种形式，一般都由三部分组成：第一部分，即总则或前言或条目式的前一、二条，都是说明制定该制度的依据、目的、意义或适用范围（也有的把适用范围放在最后一部分）；第二部分，即分则或主体或条目式的中间部分，这部分是制度的核心内容，要写的周密、准确，层次清楚、条理分明；第三部分，即附则或结语或条目式的最后一、二条，都是写该制度的实施说明，如执行日期、解释权等。
3、管理制度的讨论审议
草稿写成以后，应进行讨论审议。讨论审议应在拟稿人员中间和有关职能部门及基层单位中进行。并报请有关部门会签和专家领导审定。讨论审议是制定制度、完善制度的重要环节。对制定的管理制度应进行充分讨论，集思广益，查漏补缺，精益求精。讨论审议可先在拟稿人员中间进行，在草稿初具规模后，再组织有关部门、单位一道进行会签、修改，不断完善管理制度，最后经企业主管领导审核签字。对于涉及企业整体利益或职工切身利益的管理制度，如工资、住房、医疗、职工教育等，需提请有关会议审议通过。
4、管理制度的试行修订
第5篇
关键词:带薪休假;影响;对策
1国际带薪年休假制度
带薪年休假,也称带薪休假,指工作一定年限的员工每年可以享受保留工作和工资的假期。带薪休假制度,就是指规定什么样的人在什么样的情况下可以享受保留工资和工作的假期的法律、法规或制度。带薪休假制度在国外已实行多年,在许多国际公约中也有规定,例如国际劳工大会通过的第52号公约——《1936年带薪年假公约》规定,职工连续工作1年后休假至少应有6个工作日,未成年工和学徒为12个工作日,放弃或取消年休假的劳动合同一般应视为无效。1970年通过的132号公约修改了上述规定,该公约虽然允许各国主管当局规定获得假期资格的服务期限,但又明确规定,服务期6个月者有权享受年休假;服务期1年者,年休假不应少于3个工作周。公约还规定,由于疾病、受伤、怀孕等无法控制的原因致使雇佣人员缺勤,应计为服务期的一部分;公共例假和传统节日,不论是否与年休假同时发生,均不得计为年休假的一部分。
2我国带薪年休假实施的好处
2.1是“以人为本”的具体实践
很多人认为《职工带薪年休假条例》的颁布实施,对整个社会来说,首先是“以人为本理念和科学发展观”的一次生动而具体的实践。因为带薪年休假制度是保障劳动者享有休息权的重要途径之一,实行带薪年休假制度,不仅是对劳动者休息权的充分尊重,更是社会进步的重要标志。带薪休假不仅是《劳动法》赋予职工的权利,它保护劳动者的身体健康,使职工得到更好的休息,精力充沛地投入工作,同时,能刺激消费、激活经济,对社会、对企业、对个人都是很有好处的。
2.2能缓解社会运转、生态方面的压力
我国“五一”、“十一”和春节的七天长假制度,对推动旅游事业的发展,扩大内需、拉动消费起到了积极作用,应当充分予以肯定。但是,“黄金周”的副作用也显而易见。首先,交通运力与游客数量失衡。其次,景点容量与游客数量失衡。比较有名的旅游景点在“黄金周”期间往往人满为患,使旅游质量下降,游客投诉增加,而且容易造成环境的破坏。第三,旅馆、饮食服务行业容量与游客数量失衡。要改变这种不均衡的状态,比较适宜的解决之道是改变休假制度,削减假日人流峰值。因此劳动法中的带薪年休假制度可以允许职工在工作达到一定年限后有带薪年休假,一方面能避开出游高峰期,使劳动者能闲适从容地回家或出行、使旅游设施、运输能力、旅馆等服务能力大致趋于均衡;另一方面,大家轮流休假,不至于使工作陷于停顿,尤其是可以保障服务业和政府部门更好地提供服务。
3带薪年休假制度存在的问题
3.1带薪年休假制度的推行与执行情况能否真正落到实处
首先,就像之前劳动法所规定的带薪休假,只是规定了一个大框架,但具体细则却迟迟没有,导致在很多中小企业和私营企业中,维护职工休息权的意识比较淡薄,甚至可以说根本没有。而企业中的职工由于近年来就业压力逐渐增大和更看重现金报酬,在竞争如此激烈的劳动力市场中,求职不易,保职也不易,能找到一份称心如意的工作更不易。一旦带薪休假,万一因此丢了饭碗,没了工作,就得不偿失了。因此许多人宁愿选择加班拿补贴,也不愿意为了休假而冒丢工作的危险。
第二,虽然政府已经出台了《职工带薪年休假条例》,但是,在这一制度当中,没有包括像农民工之类的弱势群体,因为他们进城务工大多实行“小时工”、“日工资”的劳务薪酬,还有很多在企事业单位中的临时工,也没有得到具体的规定,因为他们是一些流动性非常强的人员,需要经常更换工作、务工地点,对于工作时间的计算不好界定,要达一年几乎是不可能的。
3.2如何对带薪年休假制度的实施过程进行监管
长期以来,带薪年休假制度之所以成为“写在纸上的权利”,在很大程度上是因为触及了企业主的利益——职工带薪年休假必然增加企业的经营成本和支出。即使有法律规定的情况下,部分企业主们也会上有政策下有对策,这时候政府国家就应该采取相应的措施来保障这一制度的实行。
4对策
4.1加强宣传
通过宣传,一方面要让员工了解带薪年休假是个人的一
项基本权利,每个职工都应该按法律规定享受此政策,并且还要向员工详细介绍具体的细则,使其对自己应该享有的带薪休假的资格条件、时间长短、薪金标准等事项了然于心。
另一方面,也要让企业管理者深刻地认识到带薪休假对于员工身心放松有很大的好处,使员工能在休假之后以更饱满的热情投入到工作中,并且能加强他们的归属感,进而为企业创造出更多的价值。这个可以通过倡导企业建立“以人为本”的企业文化,使企业意识到建立“以人为本”的企业文化对企业长期健康发展具有必要性和紧迫性,并通过一些评选活动,引导企业树立“以人为本”的企业文化。
4.2要加强对带薪休假制度实施的监管和对违反规定行为的惩处
(1)监察企业是否按照国家法律法规落实带薪休假的制度。
《中国青年报》一次公众调查显示,67.2%的人不无悲观地认为,即使正式实施,在自己单位也不能得到很好的执行。在这种情况下,就必须以国家强制力来保证和推动政策的执行,各级政府应经常进行核查或抽查,特别要加大对企业违反带薪年休假规定的处罚力度。对单位不安排职工休年休假又不依照规定给予年休假工资报酬的,有关部门要严格依照条例的规定责令用工单位限期改正,给予处罚,并向职工加付赔偿金。中华全国总工会民主管理部部长郭军就曾说过:“有些单位之所以不实行带薪休假,不是因为他们不懂法,而是因为他们违法的机会成本太低。如果加大违法成本,把日工资标准定得高些,并提高不安排休假应当支付劳动者的补偿金标准,企业不但会主动执行,还会督促劳动者休假。”
(2)加强工商、税务等部门的联动。
工商、税务等部门可以联动,把执行这项制度作为考核企业诚信的一个方面,将它和企业整体利益、长远利益挂起钩,让企业变不想执行为主动执行、积极执行。
4.3对自觉遵守带薪休假制度的企业予以政策优惠
除了严厉惩罚那些违反该制度的企业外,对于那些自觉遵守带薪休假法律条例的企业,政府应该有一定的政策倾向,比如减少税收、颁发荣誉证书等,这样不仅鼓励了这些企业继续遵守法律,还能起到榜样的作用,使其他企业看到守法的好处,调动他们的积极性,同时也能够以这些企业作为标杆,自觉履行带薪休假制度,以促使这一政策高效、普遍得到实施。
参考文献
[1]滕悦.中俄两国劳动法若干问题比较研究[J].经济师,2007,(7).
第6篇
第一，从筹资的动机来看，上市公司进行盈余管理的根本目的就在于筹资，尤其是公司第一次发行股票时，在《公司法》中就明确的要求企业必须在三年内连续的盈利方能申请上市，因而企业为了上市，就会加强盈余管理和财务包装，从而“合法合规”的取得上市的资格，并通过对企业盈余报表的粉饰，为企业股票价格的提升注入了强劲的动力。例如，上市公司在准备配股时，证监会要求公司在最近三年内的净资产收益必须每年高于10%，而为能源、基础设施或者原材料生产企业则能低于9%，而为了达到这一标准，很多上市公司就会通过盈余管理对净资产收益率进行调整，从而达到满足配股标准的需要。第二，从避税的动机来看，很多公司之前所以加强盈余管理，一个主要的原因就是为了避税，究其根源，主要是当前我国税法体制还有待进一步完善，加上我国出台了诸多优惠政策，加强公司在会计政策和方法选用时的灵活性较大，往往利用其对应纳税额进行调低，最终取得照顾性税率的指标，从而达到减轻税负的目的。第三，为了更好地获得政策成本，这是因为一些企业在会计数据上面临着严格的管控，若财务成果与一定界限存在偏差，此时其就会对政策严厉的限制，对其生产经营正常的开展带来影响。所谓很多企业为了降低政策成本，往往会想方设法的将报告盈余降低，并以非垄断的形象展示出来。第四，为了更好地规避债务契约对其带来的约束。这是因为债权人和企业之间往往会签订债务契约，从而达到预防企业利用债权人的资产获利而对债权人的利益带来损害，因此，主要包括了很多保护债权人利益的相关条款，不仅不能过度的发放股利，而且对超额贷款也坚决否定，甚至提出不能给亏损的企业贷款，因而很多企业就不可能轻易地违反这些约定，若企业所处的债务状况可能导致违法债务契约，企业就会对报告利润调整并增加，进而在降低违约风险的同时达到提高自身信贷级别的目的。
二、上市公司盈余管理产生的原因
（一）公司组织结构缺陷形成
上市公司的管理体制上，主要以两权分离为主，实际形成三足鼎立的局面，但是也导致矛盾突出状况。首先，一些公司的董事会自行决定公司的管理层人选，如总经理人选，甚至有可能出现一个人既是董事会成员又是管理层人员，这样，董事会就失去了对管理层的监督职能，使得公司在组织结构上存在缺陷。其次，就是某一股东占有大量股权，有可能对董事会人选的选择进行垄断，进而达到控制董事会的目的，从而为了自身利益忽视其他股东的利益，掌握控制权影响公司的发展方向，这就是所谓的股权配比不合理，权力集中导致言论独大的现象。再次，在上市公司的治理结构中，鉴于股东可以选出董事会而监事会也是由股东选出，所以两者缺少直接的限制权和决定权，并且在相关法律中赋予监事会的权力有限，这就使得监事会并不能很好地制约董事会，因而造成了监事会名存实亡的情况出现。此外，由于我国没有一个权威公认的企业内部控制制度，使得我国部分企业内部控制制度存在缺陷，没能发挥应有的作用。再加上现今很多企业对内部控制的重要性认识不足，公司治理结构不完善以及部分人员素质等原因，使得会计信息的真实性和可靠性降低。正是上述矛盾的存在为盈余管理提供基础。
（二）制度缺失引发盈余管理
在制度上对于上市公司的管理通常只能从我国的《公司法》《证券法》中寻找依据，其中对于成立上市公司提出了具体的要求，包括上市公司上市的资格，特别处理，配股以及停牌等都提出了相关要求。其中，按照《证券法》中的相关规定，公司想要上市的要求之一就是必须在近三年内达到连续营利，在公司无法达到要求为了上市即使是明知资格不够依旧不肯罢休，财务虚报，报告作假的现象层出不穷，为盈余管理提供了条件。其次就是公司成功上市，为了使公司壮大，将要面对着配股，增发新股，发行债券，募集资金等局面，而这些都需要公司有较高的盈利能力支撑的，所以上市公司为提高公司盈利水平也是绞尽脑汁。再者就是公司上市以后，如果出现三年连续利润入不敷出的情况，上市公司将会采取盈余管理措施保住其地位。
（三）相关的证券会计管理规定不符合企业发展的要求
必须实施盈余管理我国的会计准则存在一些不足之处，现行的《企业会计准则》以及《会计准则》的制定适用于某一类型企业，并不是用于某一个固定企业的具体细则，因此，需要会计人员在执行的过程中自己选择适用于自身企业的会计准则，会计估计等，并且企业发展的状况是复杂多变的，而会计准则的规定却存在一定的滞后性和局限性并没有随之改变，所以目前在市场经济的环境中传统的会计准则无法完全避免盈余管理。统观企业发展的实际，可以看出公司动机不纯、管理上的行为以及债权人的干预等也都成为公司实施盈余管理的重要因素。
三、上市公司盈余管理的治理对策
盈余管理的存在仅仅是企业的一种侥幸心理，虽然盈余管理能够使得企业在短期内获利，但是对于公司的经济没有提升与拉动作用，不利于其长期发展。主要的原因就在于其参杂在企业内部的组织结构、制度管理、经济业务等各个方面。
（一）规范会计行为
对于治理盈余管理来说实际上策略、手段都是非常丰富的，但是基于笔者的看法，首先，在思想高度上面提升观念，落实思想教育，开展课程培训，保证相关财务人员准确理解一些会计理论在实际运用过程中所造成的经济后果和经济影响，以及涉及自身的责任，使得财务人员能够正确的划定盈余管理与财务造假的界限，真正的做到对企业内外相关信息使用者提供真实可靠的财务信息。其次，就是对于会计规范进行严格管理，减少现有会计规范中可供财务人员选择的会计程序和会计方法，明晰不够具体的规定，增强规范的可操作性。同时及时进行补充修订和进一步完善会计规范、管理，使其符合企业发展的步伐。
（二）加强监督管理
之所以出现盈余管理，究其原因就在于上市公司与证券监管部门双方的相互较量所致，实际上双方的较量是一种循环的过程，所以说加强盈余管理就要在监督管理上下功夫。1.制定新的股票发行标准。当前，我国证监会对于股票上市，配股的相关政策，依赖单一指标，同时像净资产收益率指标不是一个很容易就能获得验证的数据。这就增加了上市公司对盈余管理进行操纵的可能性。所以应该利用多个指标建立一个能够综合全面反应公司能力的标准。例如，不仅将净资产收益率作为对配股资格认定的唯一评价指标，可以同时加入偿债能力、营运能力等等。同时，针对不同行业，不同类型的企业实施建立不同的多个参数的标准，以达到更确切的反映企业能力的目的。所以极其需要一个相对健全的标准。但是这个标准的建立也必须明确社会责任，这是非常重要的，只有建立在社会责任基础上的指标才能更加准确地反映出公司的发展潜力、责任归属，而这些仅仅利用单一标准是无法准确衡量的。2.变更上市交易准则要求。我国对于公司上市有明确的要求。其中对于暂停上市或者终止上市的规定是非常严苛的，假如终止上市那么对于企业来说其面临的将是盈余管理，尽管对公司实施终止上市是一种有效的管理手段，但是其催生的盈余管理弊端颇多。就实施终止行为对公司来说确实是有失偏颇，首先就是其在发展的起步阶段遇到阻碍无法前进是可以理解，但是这种阻碍未必是永久的。再者就是每个公司的实际状况是不相同的，有的或许是暂时的处于亏损状态，但是未必就没有前景，所以在实施终止之前应该做的就是要对于公司的潜力、盈亏状况做一番考察，防止片面性。
（三）会计行业信息公开，要有理有据，管理措施要符合现实需要
会计准则对于盈余管理所起到的实际作用是不可忽视的。首先，基于我国对于会计准则的探讨，可以发现出于经济提升的原因政府以及学者都在会计准则上面下足了功夫。当前我国为了保障企业的经济运行，顺利募集资金，实现与国际接轨的步伐，我国的会计准则也逐渐趋向国际化。此时的会计核算标准将使企业的权力更加集中，实际进行会计操作的时候，往往会出现弄虚作假、虚报资产的现象，那么盈余管理是无法规避的。其次，就是企业的发展是存在不同的阶段不同的层次的，发展是动态的。但是会计规范是认为制定一段时间内静止不变的，所以即使会计准则制定的时候看似非常完美在实际的运用中也会出现漏洞。因此，面对不断发展的企业规模，成果仅仅将管理的希望放在会计准则上面是远远不够的，更加需要的是积极强化数据、资料、报告的公开性，强调会计师的职业理念，促使其判断能力进步，当然对于问题人员、事件必须坚决惩戒。1.强化会计数据、资料、报告的公开工作。要建立健全的会计准则体系，当前情况下应立足于更多的公司信息公开，说出他们的各自的观点，以及态度同时做出各自行为对报表数据的影响的评估。那么就能够有充分的理由来证明其内的各种信息计算的正确性。财务报表因而能够反映更多的情况，附注的作用只是对一些大家熟知的信息情况做简单的阐释，目的是在某个层面对上市公司的盈余进行规范制约，进一步对某些内容进行公开，就能以这种形式来保证竞争的公正性。2.进一步加强注册会计师职业精神、提升判断能力。目前，从我国的审计行业的现状来看，由于一些公司在治理结构上的缺陷，使得董事会不能有效地限制管理层，从而使得管理层对会计师事务所的聘用有相当大的话语权，甚至掌握支付费用的多少，是否继续聘用等相关影响审计工作的的权力，严重影响了审计的独立性因素。因此，我们应当完善、规范注册会计师事务所的聘用和更换体制。把委托人和被审计单位区分开来，在面对上市公司时，可以由董事会聘用并且支付审计费用，避免审计受限于管理层，同时也可以采用公开企业更换审计单位的原因，以增加审计独立性。我国的注册会计师人才紧缺，原因是通过注册会计师认证的人数少之又少，综合注册会计师行业人才情况来看，大多数的从业者能力仅限于理论阶段，没有太多的实践经验，不能很好的判别、解决在审计中出现的各种各样的不合理的盈余管理问题。自从我国对现行的注会考试制度进行了全面改革以后，将整个注册流程分为两个阶段分别进行测验，参加完专业技能考试并成绩合格和进行综合性的能力测验，只有两者均达到要求才能进行从业资格的认定。因此，丰富的实践经验对参考者具有非常重要的意义。制度一经全面实施，使得我国注册会计师，不仅从数量上有了长足的进步，而且在质量上也有了质的飞跃，同时对我国审计工作也具有非常重要的意义。因此，加大审计人员后续教育，增强审计独立性，完善审计制度就是对上市公司盈余的遏制这一观点，也就有了现实的意义。3.强化责任追究体制。应当加大对相关违规行为的惩罚力度，严格执行相关规定，追究违规人员的相关责任，杜绝盈余管理在这方面违规操作的因素。就目前来看，不仅要从法律规章制度入手，加大相关法律建设的力度，对违规者，实行高压零容忍态度，实行一票否决制，一旦发现违规立即停业整顿，同时还要进行金钱上的处罚。
（四）从制度上对公司的体制进行改革，建立健全监督机制
第7篇
经济学主要研究具有稀缺性的资源如何达到最佳配置的问题。主流的新古典经济学假设交易活动不存在“阻力”，交易费用（Trans－actioncost）为零的情况下，研究资源配置在完全的市场制度下如何实现最优均衡。新古典经济学的基本假设显然和现实有较大差别，不能解释长期经济增长和制度变革。20世纪70年代以来异军突起的新制度经济学，是对主流经济学最重要的挑战和补充。新制度经济学将制度作为主要研究对象，认为制度是社会中个人的行为规则，用于增进社会秩序，是经济增长的根本性要素。由于现实社会中制度是一种稀缺资源，因此制度的变迁和创新问题就成为新制度经济学的重要内容。新制度经济学的制度变迁与制度创新理论认为，制度变迁是制度的替代、转换与交易的过程，是通过不断的制度创新完成的。制度变迁的原因是旧有制度转向新制度变得有利可图，因此对新制度产生需求，相应地产生新制度供给。从一种制度转向另一种制度，需要付出成本，如果这种变迁的成本小于新制度带来的个人净收益，则制度变迁才会发生。制度变迁相对可以划分为强制性变迁和诱敌性变迁。诱致性制度变迁指一群人在响应制度不均衡引致的获利机会时进行的自发性变迁，制度不均衡产生的原因可能包括制度选择集合的改变、技术条件变化、制度需求改变或其他制度安排改变。制度变迁因常需要集体行动而产生所谓“搭便车”（Freerider）问题，使自发过程提供的新制度供给不足，从而使政府法令主导的强制性制度变迁成为必要
新制度经济学认为，产权制度是人类社会最基本的制度安排。对产权理论深入研究孕育而生的产权经济学，已经成为新制度经济学的支柱理论之一。产权制度实际上是为了解决人类社会中对稀缺资源争夺的冲突所确立的竞争规则，这些规则可以是法律、规制、习惯或等级地位。完整的产权是一组权利，包括：①使用权，在法律允许的范围内以各种方式使用财产，包括有权在物质形态上改变乃至毁坏财产；②收益权，即直接从财产本身或经由协约关系从别人那里（在财产转让的条件下）获取收益；③转让权，通过出租或出售把与财产有关的权利让渡给他人。产权具有可分解性，将产权区分为使用、收益、转让诸权只是初步分解，其中每一种权利都可能得到更为具体和细致的分解，这就使得产权结构复杂化。产权结构存在各种不同的形式，私有产权（PrivateProperty）和共有产权（Commonproperty）是产权安排形式的两个极端，大多数产权安排处于这两者之间。产权经济学强调产权结构和人类行为激励的内在联系，认为不同产权制度和产权结构的差异对资源配置产生重大影响。排他性（Excludability）是产权的决定性特征，它不仅意味着不让他人从一项权利中受益，而且意味着权利所有者要对该项权利使用中的各项成本负责。产权界定的含义是指提高共有产权的排他性。产权的界定需要付出成本，可以划分为排他性成本（Exclusioncost）与内部管理成本（Internalgovernancecost）。排他性成本包括界定成本和维护成本，这里的界定指在物理与价值形态上给出产权的边界，并使之能够被有关交易者乃至社会识别和承认。产权的内部管理成本，是指不具有排他性，共同拥有产权的所有者做出决策、采取行动时所耗费的成本
由于共有产权使内部成员的努力程度普遍降低，共有产权的有效行使往往有赖于很高的内部管理费用，降低共有产权的内部管理费用依赖于产权的排他程度的加强，但相应要付出排他性成本，只有当新增的排他成本低于所减少的内部管理成本时，排他性程度的加强才是有效率的。也就是说，只有当产权界定的收益大于产权界定的成本时，人们才有动力去制订规则和界定产权，因此产权总是没有被完全界定的。没有被完全界定的产权就会产生外部性，即产权行使效率下降带来的损失。理论上来讲，产权没有完全界定带来的成本节约等于产权没有完全界定而带来的损失。因此人们会不断地界定产权，直至两者在边际上达到相等，形成暂时的制度均衡。产权制度的演变实际上就是产权不断被界定、外部性不断内部化、产权行使效率不断提高的过程，也是产权制度均衡不断被打破，产权制度创新不断涌现、产权制度不断变迁的过程。从西方国家产权制度变迁的历史来看，大体上经历了共有产权、排他性共有产权和私有产权三个阶段。但需要指出的是，各种形式的共有产权在当代西方国家都不同程度存在，任何国家从未建立起纯粹的私有产权制度。
二、我国水资源的共有产权制度安排
从人类历史上看，资源稀缺的出现和加剧以及相伴随的相对价格提高，是产权制度出现的基本原因。在自然资源相对充裕时，对这些资源设置产权的成本超过了潜在的收益，自然资源往往被当作公共财产使用。当人口相对于稳定的资源数量增长时，人们之间的竞争趋于尖锐，一旦资源稀缺达到导致人们相互对抗的水平，产权制度的出现便不可避免。当水资源相对并不稀缺之时，设置水权的收益不高，水资源处于开放利用状态，这反过来助长了水资源的粗放利用，加速了水资源稀缺的出现，而资源稀缺的日益显现，又客观上提出了设置水权制度的需求，以遏制资源利用的快速增长，优化配置稀缺水资源。
由于水资源复杂的自然和经济属性，界定水权的排他性成本很高，共有产权是成本相对节约的产权制度安排。共有水权的含义是水资源被某一特定群体共同拥有，但区别于开放利用的公共财产，群体内存在某种资源利用的规则，并设立公共管理机构对资源实施权属管理。节约排他性成本的相应代价是要付出较高的内部管理成本。依据处于支配地位的水权行使主体的差异，可以进一步将共有水权的产权结构划分为四种形式。全民所有、中央政府直接管理的水权称为国有水权（Civilpropertyrights），流域各地区共同拥有、委托流域管理机构管理的水权称为流域水权（Basinpropertyrights），流域内各地区分别拥有、地方政府管理的水权称为区域水权（RegionalPropertyrights），区域内组织或社团拥有的水权称为集体水权（CollectivePropertyrights），当然和国有水权对应的另一个极端是私有水权。显然私有水权的排他性最强，而国有水权的排他性最弱。
在计划经济时代，总体来看，由于水资源相对不稀缺，水资源的利用处于开放状态，主要受开发能力和取用成本制约，基本上不存在用水竞争和经济配给问题，是一种“开放可获取资源”（Open－accessresource），可以认为不存在正式的产权制度安排。改革开放之后的很长一段时期内，水资源的利用是计划经济的延续，水资源利用基本上仍处于开放状态，排他性很弱，用水呈现粗放增长，水资源开始成为稀缺性的经济资源，用水竞争性日益显现，主要表现为区域间水事冲突日益增多。这一时期，水资源产权制度因资源稀缺而成为必要。一系列水资源管理制度从20世纪80年代后期，特别是1988年《水法》颁布之后开始付诸实施。这些制度包括水长期供求计划制度、水资源的宏观调配制度、取水许可制度、水资源有偿使用制度、水事纠纷协调制度等，实际上可以视为一整套产权制度安排。
从这套产权制度安排来看水资源的产权结构，我国水资源产权安排整体上属于国有水权制度，这成为中央政府在流域间调配水资源的依据。由于大多数流域不涉及跨区域调水问题，流域内水资源的国有水权等同于流域水权，为流域上下游全体人口共同拥有，在大的江河流域一般设有专门的流域管理机构来管理。由于上下游对流域水权的争夺日益激烈，对流域各地区用水权利做出界定在很多流域成为必要，水资源的宏观调配制度实际上就是将流域水权分割为区域水权。在地方行政区域内，由于地方政府不仅是水权权属的管理者，而且也是区域内水公共事务的提供者，地方政府直接行使一部分区域水权，提供城市供水和乡村灌溉，另一部分用水权则通过发放许可证的形式赋予取水户，这就是取水许可制度，实质上是把一部分区域水权分割为集体水权。
这里所说的流域水权、区域水权和集体水权，并不是完整意义上的产权，排他性较弱，只具有一定的使用权和收益权，且不具有转让权。这些不同形式的共有水权，其界定、维护和转移都是基于行政手段的，比如区域水权常得不到尊重，流域上下游水事冲突仍主要依赖于上级行政协调；取水许可制度赋予的集体水权，被纳入计划用水管理，其使用不具有长期稳定性；而水权的转移都是通过行政命令被指令划拨。
以上考察显示，经过建国之后特别是改革20年来的水管理制度演变，我国目前已经形成了一套基于行政手段的共有水权制度，虽然十几年来实施的一系列管理制度使水权的排他性有所提高，但是水权的外部性还较高，水权行使效率还较低，也就是我们目前所说的“水权模糊”现象还很严重。水权模糊在一定的历史条件下是一种合理的经济现象，主要是由于清晰界定水权的成本较高，采用模糊水权的方法可以节约排他性成本。行政手段正是宏观环境下成本节约的现实制度选择，而产权模糊是行政配水制度的基础。当前的水权制度安排是水权模糊带来的内部管理费用和用水效率损失与行政配水所带来的成本节约之间的均衡。
三、水权制度变迁的动因
前不久发生的国内首例跨城市水权交易—东阳—义乌水权交易事件，在全社会引起很大反响。我们研究认为，这个事件打破了行政手段垄断水权分配的传统，标志着我国水权市场的正式诞生，实际上也是水权制度变革的先声。通过对东阳—义乌水权交易的进一步考察，可以揭示制度变革的深层动因。
东阳市和义乌市处在一条江的上下游，义乌江的水权理论上为流域水权，为河流上下游各地区共享，但实际上由于模锦水库位于东阳境内，横锦水库中水资源的使用权和收益权事实上为东阳占有，或者说横锦水库的水资源产权性质是不完全排他的区域水权。义乌若要获取这部分水资源的使用权，在目前基于行政手段的共有水权制度安排下，可以有两种选择。第一种是要求东阳向下游放水。事实上，在过去的干旱季节里，东阳也曾多次开闸放水，无偿支援义乌用水。但是一次次的紧急求水，使义乌深刻认识到，这种靠上级行政协调方法阶段性、无偿性的调水，既不可靠，也不长久。加之河道污染，河道提水主要供农业灌溉，而义乌主要是亟待扩大城市供水，于是跨区域调用横锦水库的优质水成为首选。于是义乌还可以选择第二种方式，就是请求上级安排横锦水库到义乌的调水工程。
传统的跨区域调水方式最大的吸引力在于，调水工程由中央财政或者上级财政投钱，地方几乎是无条件受益。但这种依靠行政协调的方式往往耗时耗力，周期较长，特别是由于对调出方缺少利益补偿，调水各方较难达成一致。而在水权交易发生的浙江省，国家财政投资的前提并不具备。浙江省地方的水利工程以地方投入为主，省级和国家补贴非常少。义乌市的水利工程基本上靠自筹自建，1997年投入使用的八都水库就是利用“五自”办法兴建，总投资1.8亿元，上级财政补贴只占10％。义乌市自身拥有很强财政能力和投资能力，具有购买水权的能力。按照转让协议规定，2亿元水权转让费分5年付清，平均每年4千万元，仅占1999年财政总收入的4.5％，整个供水工程耗资7亿元，平均年投资1.4亿元，仅占1999年社会固定资产投资总额的4.6％。义乌如果选择伸手向上级一等二靠三要的话，一来资时，协调周期很长，义乌城市供水等不及，二来费力，上级补贴的钱很少，得不偿失。于是义乌“明智”地选择了自主解决，主动与东阳平等协商。
由此可见，在东阳—义乌水权交易事件中，义乌之所以没有选择向上级要水，而是选择了购买水权，乃是买水的收益远大于要水的成本。义乌买水的成本是失去上级微不足道的财政补贴，而且获得补贴的机会成本还很高，而收益则是及时解决制约城市发展的瓶颈问题。而对于东阳来说，指令划拨境内水资源对自身几乎没有收益，而卖水则可以盘活水利资产，收益丰厚。由于交易双方选择新规则都有利可图，故而制度变迁不可避免。
从一种制度转向另一种制度，这说明新制度的运行成本小于旧制度的运行成本，或者说，从旧制度转向新制度有利可图。通过考察水权交易发生的外部环境，我们发现水权交易之所以率先在浙江发生，乃是在市场经济比较发达的社会环境中，利用行政手段转移水权的成本较高，而利用市场手段的成本却较低，东阳和义乌的特殊伙伴关系进一步降低了交易成本。这是制度变迁得以发生的重要条件。
四、水权制度变迁的路径
东阳—义乌水权交易作为新生事物，具体做法中还有一些值得商榷之处，其模式也并非其他地方可以照搬照抄，但这个事件无疑代表了一个方向，就是引入水权、水市场优化水资源配置大有可为。作为水权市场初露端倪的标志，这个事件揭示出的具有普遍意义的结论是，随着缺水的日益加剧，水权模糊的代价越来越大，基于行政手段的共有水权制度的运行成本越来越高。这主要有三方面的原因：其一，随着市场化改革的深入推进，地方利益主体地位日益强化，上级监督地方政府的难度越来越大，行政命令越来越难以得到有效落实，即所谓的“体制失效”，其实是现有产权制度的失效；其二，政府显然没有能力处理繁杂的资产有用性信息，利用行政手段配置水权已经“力不从心”，制度运行的机会成本不断增高；其三，水权界定和维护的成本在降低，建立产权排他性的收益在提高，加之市场化改革在不断降低产权交易的成本，引入市场机制的预期收益在不断增大。
一方面是内部管理成本在提高，现有制度的运行成本越来越高，另一方面是排他性成本在降低，进一步界定产权的收益在提高，结果将是现有制度均衡被打破。由此从整体上可以预言，现有水权制度变迁的方向是进一步提高水权的排他性，也就是所谓的明晰水权。水权交易事件中，义乌承认了东阳拥有横锦水库水资源的转让权，这是双方市场交易的前提，也成为此事最大争议之处。人们不禁要问，既然产权没有清晰界定，如何进行交易？这其实是暴露了水权模糊的问题。类似的水权模糊在大部分地区导致的却是水事纠纷，市场合作根本无从谈起。这形象地说明，要形成市场，就要明晰产权，产权不明晰，就难以形成市场，而只要明晰产权，自然会产生市场动力。明晰水权的含义是界定水资源的使用权、收益权和转让权，赋予这些权利更为明确的主体。但明晰产权是要付出成本的，水权明晰的程度与一定的社会条件相适应，一定程度的产权模糊可能不仅是合理的，甚至整体是有效率的。由于水资源产权的完全界定（即建立私有水权制度）的成本高昂，水权结构的主体形式仍将是共有产权，但其内部的排他性可以不断提高，国有水权和流域水权可以更多地分割为区域水权和集体水权，水权主体也可以多元化，包括各级政府、组织、企业、用水大户甚至个人。
第8篇
在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。
我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。
我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
一、不动产预告登记的涵义及价值
不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]
尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。
设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。
在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。
二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义
（一）不动产预告登记的性质
预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]
在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]
从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。
（二）在我国创设预告登记制度的意义
首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。
其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。
再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。
最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。
三、国外预告登记的成功立法例
（一）德国、瑞士
德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]
在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。
（二）日本、我国台湾地区
日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。
我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]
四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计
（一）预告登记之发生
预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。
我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。
借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。
（二）预告登记制度之适用范围
在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]
在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]
关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。
另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。
综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。
梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”
笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。
（三）预告登记之效力
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。
在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。
笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。
（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。
（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。
（四）预告登记的失效
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。
（五）预告登记立法例之选择。
我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。
综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
【注释】
[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。
[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。
[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。
[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。
[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。
[7]同[5]第262页。
[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。
[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。
[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。
[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。
[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。
[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。
[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。
[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。
[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。
[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。
[18]同[4]第10页。
【参考文献】
王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；
王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；
王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；
第9篇
1.民主制度与公民文化的互动
公民文化就是民主文化，是与民主制度相耦合的公民的政治态度、情感、信仰和价值取向，属于民主制度的隐结构。一般人都认识到，公民文化是民主制度的重要前提和基础，如果没有公民文化的支持，民主制度便不能健康地运作，也难以巩固和维持。但是人们往往忽视了的另一方面：没有民主制度架构下公民的经历和体验，没有民主制度的教育和训练，公民文化也不会发育成熟。一个的公民文化不仅源于民族的传统和文化遗产，孕生于化社会的诸种条件和氛围，还由民主制度和民主生活锻造和再生产出来。
民主文化并不是现代化过程（化、城市化、人均收入的提高、教育水平的提高、信息传播手段的、社会交往的扩大等）的产物，也就是说，并不是社会发展的诸条件具备后，民主就会自然到来，公民文化就会自然成熟。一个社会较高的现代化水平构成民主的重要前提，但不是充分必要的前提。民主制度的建立和公民文化的形成有其自身相对独立的发展道路，无论一个国家现代化水平多高，民主文化的成熟必须经历自己必经的诸阶段。
世界范围的民主化历史告诉我们，成熟的公民文化不是民主制度建立的必要前提，而民主制度以及公民的民主生活经历却构成民主文化成熟的必要前提。也就是说，在没有成熟的公民文化的情况下，可以建立并在一定程度上维持民主制度，但没有民主制度下的经历，公民文化不会真正成熟。一个社会民主制度的建立往往有某种初级形态的民主文化相伴随，所谓初级形态表现在民主意识和态度主要分布在部分公民中并处于较为浅表、局部和粗糙的状态。正是在民主制度下公民的经历、生活、经常性的行为和所受到的教育，使公民学得民主的规范和政治游戏规则，接受民主的信念，养成民主的行为习惯，并将民主制度内化为自己的价值体系，从而使公民文化发育成熟。而民主文化的发育和成熟，又巩固和推动着民主制度。所以，民主文化与民主制度并非时间序列上的简单因果关系，而是互为因果，互相推动，相得益彰。
2.民主制度和民主生活：公民文化的摇篮
考察世界范围的民主历史，我们会发现民主制度与公民文化互动的三种轨迹：第一种是两者同步发展，相互推动。有限人群的初步的公民意识和态度的出现，推动了某种程度（或限度）的民主的建立，而在有限的民主制度下生活的经历，又培育了更成熟和更大范围的公民意识和态度，它反过来又推动了民主的进一步发展和深化。
在英美、北欧和部分英国移民国家，民主属于原生型的。这类国家的民主是逐步建立起来的。在民主化的过程中，民主制度与民主文化大体上同步发展、扩张和走向成熟。典型的过程是：民众中先有部分人产生了民主意识，他们争得了有限的民主。在有限的民主制度下，一方面在享受民利的社会集团内部公民文化逐步发育成熟，另一方面在民主结构和享受民利的集团政治行为的下，促使没有公民权利或没有充分公民权利的社会集团也产生了民主意识，他们继而又争得了更大范围的民主。亨廷顿曾指出，在欧洲，参政权的扩大意味着将选举某一机构的权利逐步扩大到社会所有各阶级，在美国，则意味着社会中一个阶级的选举权的适用范围扩大到所有政府机构。
（1）享廷顿的说法并不全面。诚然，在英国，参政权的扩大主要呈垂直方向发展，即随着财产资格不断放宽直到完全取消，参政权由少数富人扩展到最穷的阶层，最后到达社会地位最低的妇女。但即使在美国，也存在着参政权由少数人扩张到多数人的漫长过程。民主制度建立初期，主要是有一定财产资格的白种男人获得了选举权，而后贫穷的男性白人，继而是黑人，最后是妇女获得选举权，到这时民主才成为全民性的。在基本民主的框架内公民权利扩张的过程同时也是公民文化扩张的过程。这个过程在英国用了二百多年，美国用了一百多年。
在那些后发型民主国家，由于民主文化的土壤瘠薄，民主资源先天匮乏，民主制度的建立往往不是和自发的过程。在世界性民主化潮流的强大和本国化进程的推动下，首先在一部分知识精英和精英中出现了公民意识。他们受到急于现代化的心理的驱动，以及民主化潮流的裹挟，领导和影响他们的国家在民主文化相对滞后的条件下，不经过循序渐进的若干阶段，就直接建立起完整形态的民主制度。这样就会出现公民参与的制度框架超前于公民参与的愿望和能力的情况。在这种情形下，民主制度与公民文化的互动关系呈现两种类型：一种是，如果这种民主制度能够勉强生存下来，借助于民主制度和民主生活的功能，公民意识得到滋养而不断发育成熟。
经常性的民主生活，使公民对民主制度由陌生到接受、适应，最终形成民主的习惯。到这时，民主就由外塑的转变成内生的；由人为的变成自然的；由外在的权力建制内化为公民的气质性格。至此，公民文化便发育成熟，而民主制度也真正确立了根基。
德国在第二次世界大战后，在美英等国家的管制下建立了民主制度。民主制度初建时，一般民众对民主的支持率并不高。1953年的民意调查显示，有50%的人认为民主是德国最好的政体。当问及德国上哪个时期最好时，45%的人选择1914年前的帝国，42%的人选择第三帝国，7%的人选择魏玛共和国，只有2%的人选择新的联邦共和国。
直到1972年，支持民主的人才达到90%.“对民主的支持以及与民主相伴随的信任感和公民能力的缓慢，足足用了20多年的时光”。
而情况相似的日本比德国还要慢一些。（2）印度也符合这个模式。建国初期，印度的选民被认为教育水平低下、不开化、地方狭隘性、以居民为主体、由于通迅的落后和种姓制度而四分五裂。
他们依附或追随有权势、有教养和有较好联系的人，而不是自主的行为者。但经过30年民主制度的教育后，印度的选民已经有了巨大变化。对1967年选举的表明，选民已经成熟了。他们了解广泛的事务并有自己的观点；对政府的表现持批评态度；要求政府成为负责任的政府。（3）
民主在较低的支持率下运行，在多数公民不认同民主价值或缺乏政治参与能力的情况下勉强维持，无疑会带来很多，但是，只要民主制度能够维持下来，在其存续期间，民主的文化终于会形成。
这充分显示了民主制度的公民教育功能。
另一种情况是，如果超前于民主文化发展而建立的民主制度被颠覆或废弃，权威主义政权卷土重来，民主化进程因而遭受挫折，但民主的经历仍然发挥了它公民教育的功能，给公民文化的发展留下了它的印记。
根据S.H.亨廷顿的说法，世界性的民主化过程经历了三次“浪潮”和二次“回潮”，每次浪潮中都有一些国家实现了民主化，而继之而来的回潮则使其中一些国家退回到权威主义的轨道。但当代世界的第三次民主化浪潮证明，有过民主经历的国家再民主化会更容易些。
他指出：“在1974年到1990年间实现民主化的29个国家中，有23个以前有过民主的经历”。而“在1974年实行权威主义体制，到1990年又尚未实现民主化的国家，大多数都没有民主的经历。”（4）他甚至说，在1974年要预测一个权威主义政权是否会转向民主，最好的标准是看这个国家是否有过民主的政府。这就是说，有过一次失败的民主经历，就是实现民主化的最好条件。失败的民主经历是一场演习和一次实验，在失败中孕育着最终的成功，为最终的成功作了准备。
如果因为民主的失败而摒弃民主的试验，或仅因为民主出现的某种混乱无序而放弃民主，就永远不会有民主，因为公民必须在民主制度下民主。为了民主的目标，这种混乱是必须经历的，代价是必须付出的。
从1989年起，民主化浪潮进入了第二个阶段，一些没有民主经历的国家走上了民主化道路。事实表明，这些国家的民主化要艰难得多，其民主制度往往也是打了很大折扣的民主。这些国家的公民需要在陌生的民主制度下学，逐渐习惯民主，补上民主教育的课。
上述三种类型都表明，民主制度与民主生活是培育公民文化的摇篮。根据阿尔蒙德和维巴的理解，民主文化是在公民的认知、情感和评价中被内化了的民主制度，是公民对民主制度的态度。（5）
他们把“开放政体”和“公民文化”称为一套“十分脆弱、复杂和微妙的安排和态度”，是没有民主传统的民族不易接受和掌握的。
一个仅仅从理性上接受民主并不难，但是要将民主价值结合进公民的人格系统，仅仅有对想像中的民主的欲求是不够的，还需要有在实际民主制度下的体验和由这种体验而产生的认同；公民仅仅在理性层面上认识民主只会带来民主的运动，但是要真正建立和健康地运作民主，还要将民主转化为公民内在的情感、态度、气质性格、行为习惯，实现由权威主义人格向民主人格的转化。这是一个民主价值不断内化的漫长过程。这个过程的彻底完成，仅靠理性的手段和意识形态的是不够的，社会一般水平的提高也只能起到有限的作用，它主要靠由民主制度提供和保障的民主生活方式的长期熏染和浸润。
民主制度就是公民以独立的人格积极主动参与过程的制度。
它将公民参与合法化、组织化、规范化，为其提供制度的架构。
通过政治参与，公民了解公共事务和自己的利益所在，并在得知和开始重视他人的要求时，升华自己的公民道德。民主行为的制度化，逐渐使公民形成民主的习惯，学会如何和平合法地表达和竞取自己的利益，尊重他人的欲求，同时学会在个人利益与公共利益之间达成一种恰当的平衡。在民主的竞争中，公民逐渐习惯以理性的方式、宽容和妥协的态度对待政治，掌握讨价还价和处理复杂关系的技巧。
特别需要提及的是，在民主制度的存续期间，会出现的代际更替。在民主制度下成长起来的新一代自然更倾向于民主。前述德、日、印三个国家公民文化的成熟都是用了大约一代人的时间，也就是在民主制度熏染下成长起来的新一代进入了政治舞台。他们出生和成长在民主制度下，民主制度和民主的生活方式对他们而言不是陌生的，而是自然的和正常的。前代人付出沉重代价勉强维持的民主一旦传递给后代，就能够巩固下来。
3.非国家形态与非政治形态民主的公民功能
政治社会化问题的学者都非常强调家庭和学校的公民教育功能。家庭内部的平等关系、学校（包括幼心园）中的民主生活、个性自由发展的氛围等，都成为培养理想公民的摇篮。古人已经清楚地意识到，家庭或家族结构是君主制度的根脉所系，所以要培养出合格的臣民，需要培养出合格的孝子。在家尽孝者，在国就会成为忠臣。甚至有过一个时期，统治者直接以“举孝廉”的方式选拔官员。
可以说，中国古人在从“孝”道入手培养适应父家长式君主专制制度的权威主义人格方面是成功的。在当代社会，为了培养合格的公民，也应该从改变家庭和学校的结构并改善其教育方式入手。
不过我们这里重点要谈的，是介于家庭学校与国家政府之间的广大领域，包括人们常提到的民间社会或公民社会，即公民各类自主性社团和非政府组织，也包括基层或地方自治机构。在这里，可以存在两种类型的民主：一类是非国家形态的民主；一类是非政治形态的民主。这两类民主对公民教育都有着重要的作用。
民主的精髓是公民的自治。但国家规模都比较庞大，公民们不会突然在某一天就能够具备管理国家公共事务的能力。他们首先需要在各种小规模的自治组织和初级的政府机构中学会自治，然后才有资格参与国家事务的管理；他们先在小规模的自治团体中形成平等一员的感觉，然后将这种感觉投射到更大规模的团体以至国家上；他们在非国家的或准国家的团体或机构中养成的自尊，当他们面对国家时也要着意维护和表现出来。所以，参与地方自治和各种自主性社团，被一些政治学家视为公民的normalschool（标准的学校）。
在西方，原生型的民主一般都是自下而上逐级构建的。
英国被认为是公民文化的发祥地，它的公民文化就起源于公民的自治经历。阿尔蒙德引证布罗根的说：“英国前民主的政府控制从来没有得那样完全、那样彻底地排除首创精神”。
“即使在英国人作为‘臣民’的世纪里，那里也存在着广泛的自治权，人们有组织社团和实行有限自治的自由”。（6）这使英国在臣民文化的总的氛围中，存留和成长着参与型公民文化因素。这些涓涓细流不断汇聚壮大最终成为英国的主流取向。英国民主文化之所以能够顺利发育成长，不可逆转，就在于它不是无源之水，无根之木。它深深植根于强大的民间社会。
美国民主以“草根民主”著称，是典型的自下而上的建构。它由最初新英格兰地区作为自治团体的移民点的民主逐级向上推移，经由乡镇、县、州，最后到联邦政府。权力重心自下而上推移，上一级享受的是下一级的剩余权力，也是下一级委托的权力，而上一级政府建制则复制了下一级的民主制度。宪法作为自治团体的基本规章，最初也起源于自治团体的公约。各州宪法是最初移民团体粗糙简易的公约（如“五月花号公约”）的复制，而联邦宪法又复制了各州的宪法。
联邦一级的民主制度和民主生活都是公民们在更小的共同体内熟悉和习惯了的。与英美相对，传统社会的结构对培育民主文化有极为不利的一面。它的一端是个人和家庭，另一端是邦国和天下，在家与国之间缺失一个重大环节，即西方那种相对独立的公民社会、民间社会，更不存在基层政权的民主生活。而这是民主的根基所在，是培育民主文化的基质或温床。
R.希森在印度民主化的文化基础时指出，印度的民主在独立前就植下了根基，其中之一是“团体生活发展的模式”，另一个是“解决冲突的模式”。这两者实际上是相互联系的。发达而有序的民间组织体系在通过讨价还价、协商而达成合作的过程中，宽容、妥协的价值被接受。这使政治更像“政治市场”而不是“强制性”。
（7）而民主政治就是和平竞取权力的市场。公民们在和平竞争中养成对游戏规则的尊重，学会讨价还价和习惯于达成妥协，并在不断的妥协中培育出宽容精神。
所以，要建立民主制度，就要先培发达的公民社会，通过公民社会培育公民文化。
要先开放基层政权，使公民在基层政权中学会自治。这对于公民没有参与习惯，以消极懦弱为主要倾向的国家尤其重要。在世界民主化进程中，有的国家由于权威主义极端发展，彻底铲除了社会任何自治组织，封闭了公民参与公共政治生活的任何渠道，甚至残酷地打击公民参与热情，从而使公民文化的形成极其困难。
而过分的封闭压制有时又反弹出过激的参与要求，过激的参与要求与公民素质（包括精英集团）的低下形成强烈反差，结果使向民主的过渡充满着动荡，付出巨大的代价，而民主的巩固也需要更长的时间。
在这些国家，面临着“不民主，百姓苦；民主，百姓苦”的二难窘境。
4.解开权威主义政治文化与权威主义政治制度环扣的死锁
在一些发展中国家，民主化进程陷入了一种僵局，我将其称为“权威主义政治文化与权威主义制度环扣的死锁”。人们认为，由于公民素质低下，所以民主条件不成熟，不能建立民主制度，但是由于没有民主制度，又导致公民素质无法提高，甚至还强化着臣民意识。
要打开“公民素质低——不能民主——公民素质低”的死锁，需要从开放公民有限的政治参与开始，然后逐级递升。在上，民主的准备有各种形式：非国家层面的民主（如地方自治、社团民主）；非政治形态的民主（如各种民间社团的民主、行业民主、社区民众对社区学校、等公共机构设施的管理、法院的陪审团制度）；精英民主（如各种形式的贵族民主、限制公民资格）；民利的分级实现（如选举权与被选举权分离，先获得选举权，后获得被选举权；先开放某些边缘性政治机构，而后再扩大到核心的要害机构；民主机构或民意机构权力的逐渐扩大）等，这些有限的或非政治的民主都起到了培养训练公民的作用，从而为民主在后来的正式出现打下了基础。
这些方式中有一些在当代已经不再被接受，如贵族民主、限制选举资格等，但有的仍然是可以采纳的。只要我们充分认识民主制度的公民功能，就能创造出式的公民学校。
在西方国家，妇女获得民利的经历是和平有序的，它留给我们一些有益的启示。大体上，妇女从19世纪起，先获得了上、民事上与男子平等的权利，而后才获得选举权。其选举权的获得在一些国家也是逐级递升的：先在乡镇、郡县、州，最后到中央政府；先在非领域（如选学校董事会、慈善机构管理人员等）或政治中心的外缘，而后到达政治领域。有的国家先授予妇女选举权，而后再授予被选举权。多数国家在妇女获得选举权后半个世纪，才开始扩大妇女的参政权。（8）考虑到妇女有史以来没有享受过政治权利，19世纪仍没有走出家庭，这种分步走是适宜的。这个分步走的过程也是妇女民主，经受民主教育和训练的过程。
所以，要打开权威主义政治文化与权威主义制度环扣的死锁，明智的选择不是因为没有成熟的公民文化而拒绝民主，而是应该创造初级的民主政治架构和公民，为民主文化的发育提供适宜的条件。
如果不能为公民文化的发育创造适宜的条件，就会使公民一直处于对公共事务消极怠惰、无知和无能的状态，这反过来又成为延续非民主制度的理由。而一旦由于权威主义体制生命力衰竭而使公民走上前台的时候，由于他们没有足够的准备和训练，政治教养水平低下，易采取情绪化行动，行为方式僵硬而缺乏弹性，对政治家和政府充满不信任和敌意，这些都不会带来健康的民主，反而会破坏民主。这两种情况都会使民主化进程陷入僵局，无法解开“权威主义政治——公民素质低下——权威主义政治”的死结。
注释：
（1）S.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，三联书店，1989年，第116页。
（2）S.P.Huntington，ThirdWave，DemocratizationintheLateTwentiethCentury，UniversityofOklahomaPress，1991.p.264.（3）参见RichardSisson：CultureandDemocratizationinIndia，inLarryDiamond（ed.），PoliticalCultureandDemocracyinDevelopingCountries，LynneRiennerPublishers，Ins.，1993，pp.51-52.（4）S.P.Hintington，TheThirdWave，p.44.该书中译本（上海三联书店，1998年）在这里漏译了“大多数”（most）一词。
（5）参见加布里埃尔。A.阿尔蒙德，西德尼。维巴：《公民文化——五国的政治态度和民主》，浙江人民出版社，1989年，第15页。
（6）加布里埃尔。A.阿尔蒙德，西德尼。维巴：《公民文化——五国的政治态度和民主》，第43页。
第10篇
1.1档案管理人员的综合素质比较低
档案管理是一项规范化、科学化、制度化的系统工作，需要专业的管理人员进行档案管理。但目前医院的档案管理人员文化水平参次不齐，有的档案管理人员没有丰富的理论知识，有的档案管理人员没有接受过系统的培训，导致医院的档案管理观念比较落后，档案管理方法比较陈旧[4]。
1.2档案管理硬件设备投入不足
目前，医院经常将各种高科技硬件设备应用于医疗、科研等方面，但在档案管理方面，则缺乏必要的硬件设备。随着经济的快速发展，人们的生活水平越来越高，人们自身的健康关注程度也越来越大，医院的就诊量逐渐增加，需要收集的档案信息也逐渐增多，由于医院的档案管理硬件设备不能满足医院的发展需求，如果仅依靠档案管理人员进行手工收集档案资料，则会花费很长的时间和精力，这会极大的降低档案管理工作的工作效率和质量。
1.3档案管理分工不明确
受各种因素的影响，医院档案管理存在着分工不明确的现象，一般情况下，医院的综合档案室只管理科技档案、实物档案、文书档案、音像档案等档案资料，而病历切片档案、医疗设备档案、会计档案、X线胶片档案等档案信息则是由医院各科室进行分类管理的，这对档案的完整管理和安全管理有较大的影响。
2.创新医院档案管理工作的策略
2.1建立完善的档案管理制度
档案管理制度的建立和完善对医院档案管理工作的顺利进行非常重要，因此，医院要根据实际情况，结合《医院卫生档案管理办法》、《档案法》等法律法规，建立和完善符合自身发展的档案管理制度，并将档案管理制度落实到实际工作中，从而对医院档案管理人员的行为进行约束[5]。完善的档案管理制度能让档案管理的每一个环节都有章可循，医院要建立合理的奖罚制度，对表现良好的档案管理人员进行奖励，对工作散漫、违规操作的档案管理人员进行处罚，从而有效地提高档案管理人员的工作热情，为档案管理工作的顺利开展提供保障。
2.2提高档案管理意识
档案管理的主要目的是为了开发利用档案信息，发挥档案的作用，达到信息共享，因此，医院领导和档案管理人员要不断提高自身的档案管理意识，将医院档案管理同医院的发展建设联系起来，做到档案管理与医院业务同步发展。医院要加大宣传力度，让医院的所有职工都认识到档案管理的重要性，认识到档案管理为医院带来的经济效益和社会效益。医院档案管理人员要加强对医院病案、文书、财会、设备、基建等各种档案信息的开发利用，从而有效地提高医院档案的利用率，为医院的发展提供服务。
2.3提高档案管理人员的综合素质
医院档案管理是一项专业性系统工作，对管理人员的综合素质有很高的要求，因此，医院要积极的引进专业的档案管理人员，确保医院档案管理工作稳定、有序的开展，同时医院要根据现有档案管理人员的实际情况，制定合理的培训计划，定期对档案管理人员进行培训，不断提高档案管理人员的技术水平[6]。医院档案管理人员要积极的学习各种与档案管理相关的知识，丰富自己的档案管理理论知识，并将这些知识合理的运用于档案管理的实际工作中，同时要善于总结，不断积累工作经验，从而全面提高自身的业务水平。要注重对档案管理人员进行思想教育，帮助档案管理人员树立正确的人生观、价值观，强化档案管理人员的责任感，确保档案管理人员能严格的按照规章制度进行档案管理；要注重培养档案管理人员的创新意识，鼓励档案管理人员在工作中创新方法，创新思路，从而更好地为医院的发展服务。
2.4加大档案硬件设施的投入
在新时期，医院要想提高档案管理水平，就需要根据医院的发展情况，加大对档案硬件设施的投入，从而提高档案管理的建设力度，提高档案管理的现代化程度。医院要将计算机网络技术应用到档案管理中，采用计算机进行档案资料的收集、传输、归档、检索等，医院要建立自己的局域网，对病历、图书资料、人事档案等进行编制，并使用专门的软件进行管理，这样不仅能有效地减轻档案管理人员的工作强度，提高档案管理人员的工作效率，还能促进医院档案管理的网络化发展。
3.总结
第11篇
【关键词】失业保险/社会保障/再就业
【正文】
一
经济增长率、通货膨胀和失业率通常被称为一个国家或地区经济发展的“晴雨表”，它们也是政府选择正确的宏观经济目标和确定适宜经济发展政策的主要依据。改革开放之初，由于当时宏观政策方面的原因，我国的失业问题没有引起人们足够的重视，80年代中期之前主要表现为城镇新增劳动力人口不能得到全部安置而形成的“待业”问题；80年代中期以后，随着农村剩余劳动力向城镇的大量流动，特别是1993年提出建立社会主义市场经济体制之后，一些国有企业减员增效以及关、停、并、转，“下岗”和失业逐渐成为新的特点。根据近年统计资料显示，1993年，我国城镇登记失业率为2.6％，1994年为2.8％，到1997年则增长到3.1％左右。而实际失业率则远远超过这些数据。据估计，1997年，我国的实际失业率已达到6.9％。降低失业率已成为今后我国宏观调控的首要任务，如何在更高层次上完善和发展我国的失业保险制度再次成为摆在我们目前的重要课题。
自从1905年失业保险制度在法国首创以来，全世界已有60多个国家建立了失业保险制度。我国的失业保险是从1986年正式开始的，虽然起步较晚，但在制度建设方面已经取得了重大成就。机构普遍建立，规章制度逐步完善，既有中央一级的基本法规，又有地方一级的补充法规。失业保险制度建立以来，对保障失业人员的基本生活，促进再就业，健全劳动力服务市场体系，促进企业的经营机制特别是用人机制转变方面发挥了积极的作用。
尽管我国失业保险制度取得了上述成就，但随着社会的发展，经济形势的变化，其缺陷也日益显露出来，在一定程度上制约了劳动制度乃至经济体制改革的深入。主要表现在以下方面：
1.失业保险的覆盖面较窄，保险能力弱。按照国家有关规定，失业保险的实施范围主要是在国有企业中，现在，虽然一些地方政府将实施范围扩大到非国有企业，但实际情况是，大多数国有企业的职工参加了失业保险，而大多数非国有企业的员工却还没有纳入失业保险的范畴之内。据统计，1995年末，全国有9500万人没有参加失业保险，约占全国城镇各类企业职工和机关事业单位工人总数的78.7％。目前，不少地方的失业职工中，有相当多的人不能享受失业保险，社会上既存在“有险无保”的问题，同时又存在“有保无险”的现象。从失业保险对登记失业人员的救助方面看，我国的失业保险体系也没有能够充分发挥出应有的保障功能。1996年全国被救济的330.79万登记失业人员一年内人均领取的失业救济金只有418.8元，而当年全国职工人均工资为6210元，被救济人员平均领取的失业救济金只相当于在职职工人均工资的6.74％，远远低于国际上失业救济金的平均水平（一般为在职职工工资的50％），这在当年城镇居民消费价格指数为108.8％的情况下，连失业者本人的最低生活水准也难以维持，其保障功能是很脆弱的。
2.统筹层次低。社会保障基金的运行规律是：风险的承受能力与基金的统筹层次呈正比，统筹层次越高，社会保险的互济性就越有保证。我国的失业保险基金绝大部分是由市县统筹，而从实行失业保险的国家看，大部分是由国家一级统筹。失业保险范围过窄，导致地区之间的调剂作用没有发挥出来，如在一些经济不发达地区，失业保险费征集困难，一旦出现问题又很难调剂使用，而地方政府的财政往往也都比较困难，没有能力对匮乏的救济金予以补足，致使一些地区不能按期支付失业人员的救济金。
3.失业保险基金筹集不足，管理不善。社会保险的普遍性要求覆盖面要大，还要求资金来源的多样化。我国现行的保险制度是企业缴费，国家财政在特殊情况下提供补贴。实际上，仅仅只企业是按低于职工工资1％的比例交纳失业保险费，国家财政补贴的情况几乎没有发生过。由于资金来源狭窄，救济也就只能是低水平的。根据劳动部门统计，1986～1990年，全国享受失业救济保险金的职工只有20万人，年均不过5万人；到1994年和1995年虽达到170万人和250万人，而实际上即使是把全部上缴的失业救济金仅用于救济城镇登记失业人员，也只能救济其中的一小部分。如果通过企业用工制度改革，将现在由企业承担的下岗人员和富余人员全部推向社会，纳入失业救济对象，失业保险基金的缺口就更大了。基金监督机制不健全，导致许多地方的失业保险基金管理不善。据有关部门调查，许多地区提取的管理费用都超过了国家规定的2％的标准。挪用失业保险基金的现象也比较严重。
4.再就业难以落实。一些地方的失业救济和促进再就业工作相互脱节，给再就业工作带来许多困难。在不少失业人员中还存在着“三不就（非国有不就、非机关不就、待遇不高不就）”的择业观念，而其中很多人的文化素质、专业技能偏低，从而出现有业不就、有业不能就的情况，这给再就业工作带来很大的障碍，使再就业问题越来越难以解决，从而在相当大的程度上加大了完善失业保险的难度。
以上所述仅是我国失业保险制度存在的主要问题，随着我国用工制度改革的不断深化，更多的企业下岗人员和富余人员将被纳入失业救济的范围，对我国建立不久且尚不十分健全的社会保障体制必将是一个十分严峻的考验。完善我国的失业保险制度已迫在眉睫。
二
完善我国的失业保险制度，在总体上要遵循两个基本原则，一是要立足国情，提高我国失业保险的社会化程度，二是要向国际通行做法靠拢，借鉴世界上多数国家的经验。为此，我们认为，我国的失业保险制度的进一步改革和完善应包括以下方面的内容：
1.扩大失业保险的覆盖面，加大保障力度。按照国际劳工组织公布的《国际劳工条约》的约定，失业救济保险适用于所有工薪人员。社会保险制度比较成熟的国家，失业保险的覆盖面很广，几乎覆盖了全社会所有企业的职工。目前从我国企业改革的目标看，凡是有可能失业的劳动者，无论是国有企业的职工，还是集体企业的职工、外资企业的中方职工、私营企业的雇员、事业单位中订立了劳动合同的职工，都应纳入失业保险制度的保障范围，符合条件的应享受失业救济金。这既符合社会保障的发展方向，也有利于改革的不断深化和劳动力的合理流动。必须尽快建立覆盖全社会的失业保险制度。在此过程中我们还必须注意以下两个方面的问题：
（1）必须打破覆盖壁垒。从我国失业保险的覆盖面来看，存在两个壁垒：一是所有制界限，二是城乡界限。目前我国的农村剩余劳动力转移选择了乡镇企业为就业主渠道，在乡镇企业就业的人数已达到1.13亿，要将这么大一块劳动力排除在失业保险的范围之外显然是不合理的，因此，失业保险必须跨越这些界限。
（2）享受失业保障的资格条件。失业者必须是劳动者，并且收入中止；必须达到规定的资格期限，包括就业期和受保期；必须有劳动能力，又有劳动愿望。
2.扩大个人承担份额，建立失业保险社。失业保险基金采用何种负担方式往往取决于多种因素，如一国社会生产力的发展水平，历史传统和相关政策，政府、企业和劳动者个人对失业应负责任的认识以及承受能力，等等。当今世界各国对失业保险金的筹集采用多种不同方式，根据我国国情，借鉴世界上大多数大家的经验，由政府、企业和劳动者个人三方面作为承受失业主体，按一定比例，共同出资筹集失业保险基金较为适宜。扩大失业保险中个人承担的份额，是失业保险制度改革的方向，可以借鉴发达国家的做法，尝试建立“失业保险社”。失业保险社的资金由员工和企业或雇主根据行业风险的大小缴纳，国家给予适当补助，资金以基金制运作。
3.提高失业保险的统筹层次。失业保险具有集中资金，分散风险的功能。为了充分发挥出这个功能，同时结合我国在不同地区失业的不平衡，应当最大限度地提高统筹的层次，建立并尽快完善“省级统筹，中央调剂”的目标运行模式，这样不仅可以保证资金的集中程度，又能减少管理环节。
4.强化失业者的再就业。根据目前我国的实际情况，要从根本上完善失业保险制度，必须和再就业工程密切结合起来。因为建立失业保险制度的目的，一方面是为了确保失业者在失业期间的基本生活，另一方面，更为重要的是为了促进失业者更快的重新就业。失业保险的立足点就是再就业。在构建失业保险的同时，必须致力于创造再就业机会，包括就业咨询、指导，为求职者和用人单位的信息沟通提供便利，举办各种专业、技能、上岗培训，举办各种以工代赈工程和“受庇护工程”，以收容长期失业、技艺差、低能或残疾人。为了使失业保险制度和再就业工程紧密结合，在失业保险金的支付上，应当实行递减制。因为失业保险支付水平过高，不仅带来资金的压力，也会在一定程度上助长失业者的依赖行为，递减制可以激励失业者更加努力地寻找新工作。
5.完善有关失业保险制度有效运行的配套条件。失业保险制度是一项复杂的系统工程，因此，必须以系统工程的观念和方法对失业保险制度进行统筹设计，努力为其创造一个有效的运行条件。
（1）体制上的衔接。在宏观上必须建立和健全对失业的宏观调控体系，转变政府职能，强化社会服务；在微观上要加大深化企业改革的力度，增强企业活力，提高企业效益，增加就业岗位，以控制失业队伍的扩大，推动和促进再就业。
第12篇
[关键词]制度;制度化;医院管理
1制度的定义
现代社会是制度化程度越来越高的社会，这就意味着它的发展越来越受制于制度安排和制度供应。我国《现代汉语词典》中关于制度的定义是：(1)要求大家共同遵守的办事规程或行动准则；(2)在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系。早期的制度经济学家康芒斯将制度定义为“集体行动控制个人行动”，集体行动包括从无组织的习俗到有组织的机构以至国家，它们对个体行动的控制是通过利益诱导和禁例的方式进行的。舒尔茨认为，制度是行为规则，它们涉及社会、政治及经济行为。作为制度决定论者，诺斯将制度抽象为：“是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约”[1]。
制度要有效能，总是隐含着某种对违规的惩罚，任何人的行为若违反了这种制度而占了便宜，便会受到更大惩罚，从而得不偿失。制度变迁就是实现效率更高的制度，表现为对制度均衡的动态创新的找寻。实现合理、有效的制度安排并提供给社会选择，是政府的公共职能，其制度选择影响和制约着政府本身及社会的价值选择和行为方式[2]。
2医院制度化管理的意义
现代的医院管理已经从过去的经验式管理转变为制度化管理，在医疗服务的整个流程中，应当做到任何一个环节都有法可依、有章可循，使医院的管理标准化、规范化、合理化、统一化，为医院的科学化、现代化管理创造条件。
2006年根据卫生部和国家中医药管理局在全国各级各类医院开展“以病人为中心，以提高医疗服务质量为主题”的医院管理年活动的要求，北京市卫生局在北京地区各级各类医院开展了“创建人民满意医院”活动。根据卫生部《医院管理年活动方案》和《医院管理评价指南》，北京市卫生局制定了《医院管理年和创建人民满意医院考核评价标准实施细则》，从六大方面三十五项对医院进行考核，总分1300分。而“管理方式制度化”就占了100分，主要要求：(1)有健全的医院管理各项规章制度，明确的人员岗位职责制度;(2)有完善的保证医疗质量和医疗安全的核心制度，并有严格的保障落实措施。
3我院在医院制度化管理中的做法
我院历来注重医院管理的制度化。早在1986年（建院第3年），我院即编写了《医院规章制度》，并于1991年重新修订。内容包括规章制度和工作人员职责两部分，其中规章制度123大项291小项，工作人员职责51大项131小项，涵盖了医院的医、教、研、后勤等各方面的工作。
此后，随着我院各项工作的日益完善，我院的规章制度也在日益发展，不断补充、完善。2004年12月，借北京市卫生局在北京地区开展的医疗机构评审工作的契机，我院对全院的规章制度进行了汇总、梳理，收集了全院22个行政、后勤处室及检验科、输血科、药学部等科室的制度，共计1524项，其中原有制度1095项，新增制度429项，修订制度309项。于2006年4月再次组织各职能处室及相关科室将本部门自2005年1月以后新增或修订的规章制度进行汇总备案，包括文本版和电子版，共计1658项，其中新增制度134项，修订制度137项，为进一步完善我院的规章制度做准备。
为对全院的规章制度进行整理，便于检索，我院还建立了规章制度的目录库，包括处室、内容、级别、时间等项目，目录库可以显示出各处室规章制度的更新率及完善程度等。
4医院制度化管理工作中的几点体会
医院的制度化管理必须符合国家的法律法规，符合卫生行政主管部门的规章制度，不能与之相驳。在制定医院规章制度的时候，要依照上级的要求，要有所依据。在国家、卫生行政主管部门的法规文件的基础上，可以制定院内的实施细则。例如：可依据的法律法规有《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国献血法》、《中华人民共和国药品管理法》，可依据的规章制度有《医疗机构管理条例》、《医院财务制度》、《医院会计制度》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》等。医院的制度化管理可在各部门具体制定的基础上，由全院汇总。全院应对各部门的制度提出统一的要求。
制度的内容应包括适用范畴、负责机构、职责划分、考核标准、奖惩措施等。制度的文字要简洁、规范、统一，同一事物宜用同一名称，宜用全称而不宜自行编写简称。各部门制定的制度中如有交叉，其规定内容不能互相违背，应由牵头部门对内容进行审核。例如：医疗废物的处理，就包括医疗废物的收集、储存、运输、处置等环节，涉及医院感染管理办公室、行政管理处以及护理部等几个部门。各部门间应分工明确，各司其职，密切配合，共同达到《医疗机构医疗废物管理办法》中的要求。
医院的制度化管理可以使管理具有权威性、有效性和科学性，是医院坚持正确的办院方向的可靠保证，使各项工作有法可依、有章可循，避免职责不清。但只有有执行力的制度才是对医院管理起到促进作用的制度。制度仅停留在纸面上是远远不够的，不仅要建立制度，还要贯彻执行制度，有行之有效的监督执行机制，使全院每个职工都要认真学习制度，按照规章制度严格要求自己，身体力行，照章办事。我院为了保证制度制定出台后不是单纯停留在纸面上，而是能确实发挥作用，要求职能部门在出台制度时，要制定出制度中的规定如何检查、如何考评、如何落实，并指定专门的机构对制度的落实情况进行督查。
[参考文献]
第13篇
夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，修正后的婚姻法对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻约定财产制的方式。《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是在1980年《婚姻法》第十三条规定的基础上加以补充和完善形成的，其将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。笔者认为婚姻法中所规定的夫妻约定财产制体现了平等，自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上又是合同，在契约的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响；随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷的增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制是可取的。本文对夫妻约定财产制度的历史沿革、内容进行了探讨，分析了夫妻约定财产的不足并对现行夫妻约定财产制度的缺陷及完善提出了自己的看法。关键词：夫妻约定财产契约合同婚姻法约定第三人
随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产制，并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在农村，女方婚前大部分没有什么财产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。
一、夫妻约定财产制概述
我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。
所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。
夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。
二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革
我国对夫妻约定财产制的立法经历了四个阶段。我国历史上正式的夫妻财产约定立法，始自1930年的《中华民国民法亲属编》。依其规定夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制；该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效力；夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。后，1950年的《婚姻法》为对夫妻财产约定做出明确规定，但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出：婚姻法关于夫妻约定财产关系的概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来做出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定，相反，对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可以看出当时也是允许夫妻约定财产的，但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新，实行了近三十年的婚姻法的内容显得跟不上时代的变化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础，约定财产制为补充的制度，但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。2001年的《婚姻修正案》的规定可以说在许多方面完善了夫妻约定制，其第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的债务清偿”。这就从立法上明确了约定了方式、形式，约定的对内效力与对抗第三人的效力等问题，初步确立了一套具体的较为系统的约定夫妻财产制。
三、我国约定夫妻财产制的内容
（一）、约定的种类
允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有，各自独立管理，委托对方管理的，适用有关委托的规定。（2）一般共同制：夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。
（二）、约定的生效要件
夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。
（三）、约定的时间
关于夫妻财产约定时间，目前世界上有两种立法例：一是仅限于婚前订立，理由是婚后易受到感情等因素的影响，如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定，夫妻间的契约，应在结婚前订立，并自结婚之日起发生效力。其理由是，婚后易受到劝诱等感情因素的影响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。二是无限制，夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结，如德国、瑞士、英国、美国等。《婚姻法修正案》（2001）与原《中华人民共和国婚姻法》一样对夫妻财产约定时间未作规定，根据民事立法的“法无即可以”的原则，这也就等于没有时间限制。根据我国的实际情况，夫妻财产约定已有生效条件要求上的限制，为尊重当事人的意愿，满足实际生活多样化需要，在缔约时间上没必要再作更多的限制。只要是当事人双方的真实意思表示，可以婚前或婚后任何阶段进行约定。
（四）、约定的效力
（1）约定的生效时间。为充分发挥约定财产制的调整功能，《婚姻法修正案》（2001）对双方当事人进行约定的时间不加限制。当事人与婚姻登记时或婚后约定的，一经订立只要符合生效要件就立即生效。但婚前订立的夫妻财产契约，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，对当事人无拘束力，婚后某个时间才订立契约，则该契约达成前的夫妻财产关系适用法定财产制，契约只能约束协议成立后的夫妻财产关系。另外，附条件或期限的约定自条件成就或期限届满之日起生效或失效。（2）约定的效力范围。约定的效力分为对内效力（指夫妻之间）和对外效力（指对第三人）。目前我国没有建立夫妻财产登记制度，而是采取“第三人明知”为对外生效依据。第三人明知的举证责任由婚姻当事人承担，若当事人不能举证证明的，则财产约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人的债务，按照法定财产制下的清偿原则偿还。案例：毕某（男）与刘某婚后第三年下岗。毕某向朋友杨某借款三万元开始做服装生意。由于不了解市场行情，毕某的生意难有进展。2001年10月之后，毕某的经营处于亏损状态。刘某开始担心风险太大，遂于2002年1月与丈夫约定，毕某的生意与家庭无关。家庭的共同存款6万元全由刘某掌握。之后，毕某的服装全部积压，资金难以回收。杨某多次上门催毕某还款，但毕某都说无力偿还。后杨某听说刘某有6万元存款，因此再度提出还款一事。但毕某告知杨某自己与妻子有约定，自己的经营与妻子无关。杨某在协议无望的情况下，诉至法院要求毕某夫妻以共同财产承担还款责任。笔者认为：只要夫妻双方的约定符合我国法律规定就具有法律效力。但《婚姻法》第19条同时规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻就财产关系进行约定后，即对双方当事人及第三人发生法律约束力。首先，对夫妻双方发生法律约束力，这是对内效力。其次，根据公平原则，为保护第三人的利益和维护交易安全，夫妻财产约定须为第三人所明知或经公证的，才能发生对外效力。也即第三人知道夫妻财产各自所有的约定，该约定对第三人具有法律效力。如果第三人对夫妻财产约定的不知情，该约定的效力不能及于第三人。也即债务不能由夫妻一方承担，而是由双方承担。本案中毕某与刘某的财产约定从表面上符合法律规定，但为规避经营中的风险，进行了财产约定，显然对第三人即债权人杨某是极不公平的。因此这一财产约定对杨某不具有法律效力。根据《民法通则》及《婚姻法》的有关规定，毕某所欠债务，应以其家庭财产承担清偿责任。
（五）、约定的变更和撤销
变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时，应允许当事人依法定程序变更或解除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的，要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼，由司法裁决。另外，婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。
四、现行夫妻约定财产制的不足
（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定
《合同法》第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的民事契约具有相同之处，又存在很大的差别，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具有意见》第1条规定的“但规避法律的约定无效”，《婚姻法修正案》（2001）上无具体的规定。夫妻约定财产目前在我国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导当事人避免纠纷的产生。立法上为限定夫妻财产约定的内容意在于遵循契约自由原则，但对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确的限定，例如《法国民法典》1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违反有关侵权及监护的规定。”笔者建议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的范围内。
（二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱
《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称’第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。
（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销,立法没有作明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
（四）、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。
就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。
（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
五、如何完善我国的夫妻财产制
（一）、在《婚姻法》中明确规定夫妻财产约定的时间
明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。
（二）、建立夫妻财产约定申报登记制度
夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登记者，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的但书规定，即无规避法律的夫妻财产约定具有对外效力，规避法律的夫妻财产约定无对外效力。婚姻关系当事人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效地防止上述规避法律的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种方式：（1）公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并由当事人签字。（2）登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。
（三）、在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形
首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。
（四）、建立债权人撤销权制度
对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。
六、结论
夫妻财产约定是时展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要做出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。
参考文献：
1、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。
2、王胜明、孙礼海：《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选，法律出版社，2001年。
3、夏吟/蒋月/薛宁兰著，《21世纪婚姻家庭关系新规制》。
4、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。
第14篇
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
第15篇
关键词：家族企业政府职业经理人
民营企业难以突破家族制度的机理分析
一种企业制度总是与它所存在的那个社会的政治、经济和文化环境相联系的，在此笔者仅从政治与经济角度分析中国民营企业家族控制原因。
民营企业生存的政治环境。早期民营企业是从社会的夹缝里生长起来的，他们一方面受歧视、受排斥，一方面则不择手段寻求发展。此种特定历史背景造就我国大多民营企业以戴“红帽子”求得生存，并非以“私人企业”自居。后期随着我国产权制度变革，相继出现了国有民营企业和出资人主体模糊的集体企业，社团所有企业。至此，我国“民营企业”这一模糊的学术概念大致包括“国有民营制”企业、“社团所有制”企业和“个人业主制”企业。“国有民营制”即国有资产继续归国家所有，但经营权下放给民间，其中主要有承包、租赁、委托经营等形式；“社团所有制”即社团经济的资产所有权不属于国家所有，也不属于当地政府所有，更不属于社团经济领导层个人所有和企业员工个人所有，它属于社团范围内的成员共同所有（即共有）。这两种形态的民营企业在经济体制转轨过程中，实质的经营业主为了避免产权归属和剩余分割问题，为了能够长期的巩固和保持他的“企业家权威”，利用手中的“绝对化”权力，通过对企业科层制的大范围“改造”，将内部的管理权力向家族成员转移，把家属亲属安企业中的各级管理层，形成“内部人控制”的“家天下”。
民营企业第一桶金的来源。鉴于特定的政策歧视性的社会环境，大多民营企业的第一桶金来源不正当，伴随一定程度的掠夺、欺诈、投机。很多民营企业家钻经济转轨期大量的政策空隙，对政府官员采取贿赂办法获得原始积累；从事偷税漏税等违法经营活动积累“灰色资产”；在投融资过程中，非法占地、虚假投资、欺诈造假、借债不还、卷款外逃等等。这些行为共性是得不到法律的承认和保护，甚至部分行为一旦被纰漏，企业家的资产或其人身自由将会面临被强制性剥夺的危险。例如，我们经常看到一旦民企做大，有的企业家就开始把亲属送出国，并通过合法或非法渠道将资金转移到国外投资，以备后用；有的采取观望态度，不愿意把更多的财产投资到企业当中，赚到足够的钱就收摊了；还有的企业已经办得很大了，但不敢声张。由此，企业家必定需要采用一种严格的“人格化”身份机制保全自己，而以家族忠诚为纽带的企业家族化经营正迎合此目的。
职业经理人市场发育水平低下。创业家族与职业经理之间要素交易关系的确立和维系，有赖于一套保障创业家族利益诉求在后合约时期的以及交易成本实现的要素市场交易体系。然而由于中国历来有着“宁为鸡头，勿为凤尾”的思想影响，缺少职业经理人传统，导致与世界经济发达国家相比较，我国经理人市场发展滞后。业主难以通过市场途径寻找、更替人，往往依靠朋友熟人介绍，这种模式缺乏程序性和公正性。此外一方面由于业主没有与经理人相关专业知识和足够信息防止败德行为，造成监督成本高昂，另一方面经理人的信息没有公开化，经理人的败德行为不会在个人职业生涯留有记录，造成业主缺乏有效的途径了解经理人过去的败德行为，而且由于我国没有明确保护私有财产，职业经理人频频对民营企业的资产劣招也得不到有效制裁。这些正是我国信任稀缺环境的具体写照，在此种环境下，家族企业进行大规模公众化的积极性差，大多企业依然保持家族拥有和家族经营。
我国家族企业发展策略
鉴于以上情况，在既定宏观制度背景下最大限度伸展自己利益边界，是我国家族企业重中之重，并非只是空洞鼓吹现代企业制度。因此，笔者认为家族企业发展当前最迫切的任务是实行改良，淡化家族色彩。
政府提供相应的配套制度供给
政府作为社会的管理者，应当营造良好的的制度环境。首先，造就公正、公平、公开竞争的法制环境。针对家族企业受歧视问题，要认真清理各种不利于民营经济发展的行政法规和政策规定，制定有利于民营企业发展的地方法规和政策性文件。此外，要落实对民营企业的优惠政策，在税收、收费、出口、技术改造以及信息化发展提供特别的优惠措施。宪法要明确保护家族企业的私有财产，不再上演私人企业的财产被一些部门以各种借口剥夺。其次，整顿市场秩序。行政部门要严肃立法和严格执法，要依法行政，杜绝以言代法和以政代法；要建立信用制度，在全社会建立健全可资查询的信用体系；要建立监督机制和惩罚机制，对失信者追究其民事责任，使受害人得到补偿，对欺诈者追究行政责任乃至刑事责任。再次，对待“原罪”应借鉴国外立法实践。欧美等一些国家在司法实践中，为了使企业能得到持续发展，从国家利益大局和经济长远考虑，对于过去企业在税收等方面的问题实行“特赦”。与我国国情相近的印度，也颁布过类似法令。因此，我国应借鉴国外经验，可以使我国的法令更趋完善和符合我国国情。具体而言对待“原罪”问题依照罪刑法定的基本原则前提下采用“轻罪和解，重罪惩罚”。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，同时根据刑法的溯及力，按照从旧兼从轻的原则处理。河北已经率先引用此种模式解决民营企业“原罪”。营造职业经理人市场的制度
