比例原则论文范文

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第1篇

[关键词]行政法；比例原则；借鉴

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使

之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

[1][3][7]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。

[4]范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。

[8]胡建淼。行政法学[M].北京：法律出版社，1998.54。

第2篇

1.1比例原则的价值

首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。

1.2引入比例原则的构想

尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。

2比例原则在我国行政法上的应用

2.1行政立法上的应用虽然比例原则

在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。

2.2行政执法上的应用

第3篇

行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托·麦耶(QttoMayer)在其《德国行政法》中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。

比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。

1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，

1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。

上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。

行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。

通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。

2试探比例原则在我国行政法中的运用

通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:

2.1行政立法方面。

国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。

2.2行政执法方面

基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。

参考文献

1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001

2民法解释学/梁慧星，中国政法大学出版社，1995